א.    מבוא וטענות הצדדים

1.     התובע י.ג. יליד 19.12.06 (להלן: "התובע" ו/או "הקטין" ו/או "י'"), הובא ביום 2.7.09 ע"י הוריו, כבכל בוקר, לגן הילדים אצל נתבעת 1. לא חלפו שעות ספורות ואמו של  י' קיבלה הודעה טלפונית על פיה בנה נפגע, ועליה להגיע מיידית לגן לקחתו.

 

2.     על פי גרסת אמו של הקטין, משהגיעה לגן ראתה את בנה שוכב בוכה וכאוב, רגלו היתה נפוחה, ומשהגיע גם בעלה לגן הילדים הם פינו יחדיו את בנם לביה"ח. בביה"ח התברר כי הקטין שבר את עצם הירך הימנית בשבר ספיראלי ארוך. התובע אושפז באשפוז יום והושם בגבס מסוג ספייקה (SPICA) שכלל כמעט את כל גופו, הגבס הוסר לאחר כ-7 שבועות, ו-י' חזר לגן בחודש אוק' 2009. 

 

3.     התובע צרף חוות דעת רפואית של ד"ר שטיינברג, אשר בדק את התובע בנוב' 2010. מבדיקתו עלה, כי קיים קיצור של כ-1 ס"מ ברגל ימין, וכי השבר חובר בסיבוב חיצוני של כ-15 מעלות לעומת רגל השמאלית, מצב זה לדעת ד"ר שטיינברג מקנה 10% נכות צמיתה לפי סעיף 47 (2) א' לתקנות המל"ל. המומחה מטעם הנתבעת ד"ר דיין, בדק את התובע במרץ 2011, בבדיקתו מצא כי אין כל עיוות, אין צליעה, זוויות הירכיים תקינות וזהות דו צדדית, אין הבדלים באורכי הרגליים או בטווחי תנועות הירכיים, ולפיכך אין כל נכות.

 

4.     לאור הפערים בין חוות הדעת השונות ובהעדר הסכמה על נכות רפואית, בימ"ש מינה מומחה שלישי מטעמו ד"ר אמנון ישראלי, אשר בדק את התובע באפריל 2014  כ-5 שנים לאחר האירוע, כשהקטין כבן 7.5. בבדיקה נמצא התובע מהלך בצורה מאוזנת ללא צליעה, עם התייצבות תקינה בעמידה על רגל אחת, קיצור הגפה הימנית נמדד ב-0.5 ס"מ, ציר הגפיים התחתונות בעמידה והליכה היה זהה, תנועת הברכיים חופשית ללא רגישות וללא פגיעה ביציבות. בפרק סיכום ומסקנות, כותב ד"ר ישראלי כי נמצאה הגבלה קלה בתנועת מפרק הירך הימני שאינה מתבטאת בהפרעה תפקודית הנראית לעין. צילומי רנטגן עדכניים הדגימו איחוי מלא של השבר, עם שחזור המבנה התקין של עצם הירך, וסטייה קלה לאנטקורבטום, הדומה למנח הנורמאלי של עצם הירך. מומחה בימ"ש משייך את השיפור במצב הירך הימנית לזמן הרב שחלף (כ-4 שנים) בין מועד בדיקת מומחה התביעה לבין בדיקת מומחה בימ"ש. לאור השיפור, קבע מומחה ביהמ"ש כי לא נותרה לתובע נכות צמיתה כלשהי.

 

5.     הצדדים חלוקים בשאלת החבות ובשאלת הנזק. לטענת ב"כ התובע, יש להעביר את נטל הראיה על כתפי הנתבעות על מנת שאלה ישכנעו את ביהמ"ש כי לא נפלה רשלנות בהתנהלותם. נטל זה לא הורם, ויש לחייב את הנתבעת בהוצאות נזקיו של התובע. לעומת זאת, טענה הנתבעת כי לא נפל כל פגם בהתנהלותה של הנתבעת 1, התובע נפל וקיבל מכה של מה בכך, עובדה שכיחה ונפוצה בקרב ילדים לרבות בקרב ילדי גן. עוד טוענת הנתבעת, כי אין מקום להעביר את הנטל על כתפיה, והתובע לא הרים את הנטל להוכיח את רשלנות הנתבעת.

 

ב.     חובת הזהירות המושגית

6.     דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת בשאלת חובת הזהירות של מחנך כלפי תלמיד. הפסיקה חזרה לא אחת על חובה זו ביחסי מורה-תלמיד או ביחסי גננת-פעוט. הורים המפקידים את היקר להם מכל אצל איש חינוך מיומן, רשאים להניח כי אותו איש חינוך מיומן ידאג לילדיהם כאילו היה ילדו שלו, אלמלא יכלו הורים להניח הנחה אפריורית זו, לא ניתן היה לנהל מוסדות חינוך תקינים ולאפשר להורים לשוב לעבודתם.

 

7.     כך בע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פד"י מז 1, 802, 811, (להלן: "פרשת מרצלי"), קבע כב' השופט חשין כי החובה של המורה בהשגחה על קטין הינה הן מפני פגיעה של גורם חיצוני, והן מפני הפגיעה של הקטין בעצמו. וכך קבע ביהמ"ש:

"קטין, באשר הוא קטין, לא פיתח אותם מנגנוני הגנה, מנגנוני בקרה ומנגנוני שיקול דעת שבגיר מחזיק בהם, ובדרך הדברים הרגילה ניתן לצפות כי עלול הוא להיפגע בידי גורם חיצוני או להביא נזק על עצמו ועל זולתו, בין במעשה בין במחדל. לכך נוסיף תמונות ילדות מוכרות:  שובבות, סקרנות של ילד, היענות לפיתויים בלא להעריך סכנות וסיכונים וכיו"ב".

ועוד הוסיף: "גופו של הקטין חלש והדבר חושף אותו ביתר לפגעי העולם הסובב אותו".

 

8.     כך גם קבע ביהמ"ש בע"א 10083/04, חגי גודר נ' המועצה האזורית מודיעים ואח' (להלן: "פרשת גודר"). באותו עניין של פרשת גודר, קיבל ביהמ"ש את תביעת הקטין לאחר שנעקץ עקיצת עקרב צהוב במהלך סיור שנערך במסגרת גן הילדים. ביהמ"ש חידד את שאלת החבות באשר לגיל הפעוטות כדלקמן:

"למותר לומר, כי הדברים נכונים, ואף מקל וחומר, ביחסים שבין אנשי הצוות בגן הילדים – הגננת והסייעת – לבין הפעוטות הנתונים להשגחתם. אם הקטין חסר את אותם "מנגנוני-הגנה, מנגנוני-בקרה ומנגנוני שיקול-דעת", לא כל שכן התינוק; אם גופו של הקטין חלש וחשוף לפגעי העולם, על אחת כמה וכמה גופו של העולל. "מבחינת מסוימות" – כך דברי הנשיא שמגר – "יש להשגיח יותר על מעשים של פעוטות, אשר כדרך הטבע ניסיונם אינו רב, והם אינם מסוגלים תמיד לצפות תוצאת מעשיהם ויכולים להסתכן ולסכן אחרים שלא מדעת"...(ע"א 715/79 דניאלי נ' אורט ישראל נתניה, פ"ד לה (2) 764). ילד רך בשנים מתאפיין, לרוב, בסקרנות רבה, ביצר הרפתקנות ולעיתים בקונדסות (ראו גם ע"א 310/89 אליהו כהן (קטין) נ' לנטוש מאיר, פ"ד מו (1) 402). כל אלה מחייבים את אנשי צוות הגן, המופקדים על שלומם ובריאותם של הטף, לשיקול דעת זהיר ולנקיטת אמצעי זהירות קפדניים, פן יאונה לילדים רע. ההורים המותירים את היקר להם מכל בידי אנשי צוות הגן צריכים לדעת, כי אלה האחרונים נוקטים בכל צעד סביר להיטיב עם ילדם ולהשיבם בשלום לחיק ההורים".

 

9.     כך גם נפסק בביהמ"ש המחוזי בחיפה בתיק אזרחי 10319/96 לוגסי נ' עיריית קריית אתא ואח', באותה פרשה חזר ביהמ"ש מפי כב' השופטת וסרקרוג על דברי כב' השופט חשין בפרשת מרצלי, ודומה כי אין מחלוקת יותר כי מתקיימת חובת זהירות מושגית במערכת היחסים בין גננת לילדי גן. בהתייחס לגילם של הילדים, קבע ביהמ"ש המחוזי בחיפה כדלקמן:

"בהתייחס לטיבם ולטבעם של הילדים, אלמנט הגיל הוא חשוב. מצד אחד, השגחה על פעוטות גבוהה יותר מפני שניסיונם אינו רב, הם אינם מסוגלים לצפות תוצאות מעשיהם, והם יכולים להסתכן ולסכן אחרים, אך מצד אחר, עוצמת הפגיעה ע"י בגירים יכולה להיות חמורה יותר (ראה ע"א 715/79 דניאלי נ' אורט ישראל...)".

 

 

 

ובהמשך מול עמ' 494, קבע ביהמ"ש כדלקמן:

"כאשר הנזק נגרם על-ידי חפץ, או שהחפץ מעורב בגרימתו, כמו בענייננו הספסל, יש גם מקום לבחון את טיבו של החפץ, אם הוא מסוכן לא רק כחפץ כשלעצמו, אלא גם לאור אפשרות השימוש בו כאמצעי לאופי הפעילויות הנעשות על-ידי קבוצת הילדים הרלוונטית, ואם האחראי נקט פעולות ראויות להגנת קטינים מפני פגיעה אפשרית (ראה על דרך ההשוואה פסק-דין מרצלי [1], בעמ' 813 בין אותיות השוליים ג-ד).

המרכיב הנוסף הוא יכולתו של האחראי למנוע את הנזק. הכלל הוא שחובת עוסק הוראה כלפי תלמידיו כוללת את החובה לנקוט אמצעים סבירים למניעתו של נזק צפוי.

התשובה לשאלת מידתם והיקפם של אמצעי הזהירות תלויה לא רק בחומרת הסכנה, אלא גם בקושי למונעה (ע"א 635/70 מנדלסון נ' קפלן) (להלן – פסק-דין מנדלסון [3], בעמ' 120-121), ככל שמדובר באמצעים קלים ופשוטים הנדרשים לצורך מניעת הנזק, כך גם סביר יותר לדרוש הקפדה עליהם גם כשאין סכנה חמורה דווקא צפויה.

עם זאת שיקול עקרוני נוסף הוא שלא כל סיכון לילד גורר אחריו חובה לנקוט אמצעי זהירות. הכלל הוא שיש למצוא את האיזון הנכון בין האינטרס של ההשגחה על הילדים למניעת תאונות, מצד אחד, לבין היכולת להקצות כוח אדם ולהשגיח על תלמידים, מצד אחר (ראה פסק-דין מנדלסון [3], בעמ' 117-118, וכן פסק-הדין מרצלי [1], בעמ' 814).

 

10.  במקרה דנן, התובע היה כאמור כבן שנתיים וחצי בעת האירוע, סיבת נפילתו לא התבררה עד תום כפי שיובהר להלן, והשאלה אם התנהלותה של הנתבעת היתה נגועה ברשלנות אם לאו תלויה בניתוח הראיות שהובאו בפני ביהמ"ש, ובעיקר בשאלה המקדמית על מי מוטל נטל הראיה.

 

ג.      העברת נטל הראיה ושאלת החבות

11.  סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע לאמור:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".

 

12.  שלושה תנאים מצטברים אם כן, יש להראות בטרם יופעל הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודה. התנאי הראשון - כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה יכולת לדעת מה הנסיבות שהביאו לאירוע – ובענייננו, אינני יכולה לקבל את טענת ב"כ הנתבעת בסעיף ז' שורה שנייה, כי "בהעדר גרסה לתובע אין כל מקום לקבל התביעה", שכן איזו גרסה יכול ילד בן שנתיים וחצי לתת? ממילא ברור כי לא יכולה להיות גרסה לתביעה, והגרסה על פיה נפל הקטין מקוביית משחק בחצר כנטען בתצהיר האם, איננה אלא סברה על פי מה שנאמר לה ע"י צוות הגן. ברור מאליו כי התנאי הראשון התקיים במלואו.

 

התנאי השני – כי הנזק נגרם ע"י נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע – גם בעניין זה, אין מחלוקת כי התקיים התנאי, שכן האירוע ארע בחצר הגן במתקני הגן ותחת פיקוחו של צוות הגן.

 

התנאי השלישי – כי אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. בתנאי זה חלוקים הצדדים. לטענת ב"כ התובע, מדובר בנזק גבוה במיוחד אשר אינו שכיח בנפילות של מה בכך בגני הילדים, אין חולק כי הנזק הינו שבר ספיראלי בעצם הירך, עצם קשה שלא נשברת כדבר שבשגרה. עצם הנזק עצמו מוביל למסקנה, כי האירוע מתיישב יותר עם רשלנות הנתבעת. לעומת זאת, טען ב"כ הנתבעת, כי התנאי השלישי של סבירות גבוהה יותר לקיום רשלנות איננו מתקיים בענייננו. פעולה ספונטנית ופתאומית שאיננה ניתנת לצפייה מראש, איננה ניתנת לפיקוח ולמניעה ואין אירוע נזק זה של שבר ברגל חורג מנזקים דומים שמטיבם ומטבעם מתקיימים בהתנהלות רגילה בגני הילדים. 

 

13.   לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, אני מקבלת את טענת ב"כ התובע לעניין העברת נטל הראיה על פי סעיף 41 לפקודה. במקרה זה בדומה למקרה פלונית נ' עיריית ת"א, ע"א (ת"א) 21147-08-14 , מפאת גילו הרך של התובע אין לתובע ידיעה ויכולת לתאר את נסיבות התאונה. שני נימוקים שכנעו אותי לקבל את טענת ב"כ התובע, האחד – עדויות סותרות של עדי ההגנה לגבי אופן נסיבות התאונה, והעלמת הראיה המשמעותית ביותר היא "הקובייה" ממנה נפל לכאורה התובע. שנית – הסברו של ד"ר ישראלי מומחה בימ"ש לעניין מנגנון הנפילה והשבר החמור שארע בגופו של הפעוט, אשר הינו שבר חריג בכל קנה מידה.

 

14.  ב"כ הנתבעות לא פרט בכתב ההגנה ולו פירוט דל לגבי נסיבות אירוע התאונה. בשאלון שנשלח ע"י ב"כ התובעת בניסיון לברר את נסיבות אירוע התאונה, השיבה נציגת הנתבעת באופן ספונטני כי הנסיבות יתברר במהלך המשפט. רק משעמד ביהמ"ש על כך כי המצהירה תיתן תשובות מפורטות, השיבה המצהירה לשאלה 8  כדלקמן:

"מדובר במעידה שארעה תוך כדי משחק רגיל בדרכם הטבעית של פעוטות, כאשר למרבה הצער תוך כדי משחק התובע מעד וכפי הנראה סובב את רגלו. לא היה במקום כל מפגע, ולא היה כל דבר שניתן היה לעשות כדי למנוע את התאונה".

 

15.  במהלך קדמי המשפט, נתבקשה הנתבעת לאתר את הקובייה ממנה לכאורה נפל התובע, או למסור את מידותיה, ואולם לא ניתן היה לאתר את הקובייה ולמסור לגביה פרטים נוספים. שתי עדות הגנה העידו מטעם הנתבעת, האחת הגב' רחל קרמר גננת מקצועית בעלת וותק של כ-30 שנה, אשר שימשה בזמנים הרלבנטיים כמנהלת הגן. הגב' קרמר לא ראתה את האירוע במו עיניה (ראה עדותה בעמ' 31 לפרו'), מאחר ששהתה בתוך הגן. הגננת אשר שמה עליזה לא זומנה לעדות ,ולא ברור אם נכחה באותו יום . נכחו בחצר שתי סייעות, גב' הילה גורן עדת הגנה 1, וסייעת נוספת בשם ניזיה אשר לא הוזמנה להעיד.

 

16.  על פי גרסתה של הגב' קרמר, ניסה הקטין לעבור מעל קוביית משחק עשויה מספוג ובד סקאי, ומעד תוך כדי ניסיונו. לגרסתה, היתה הנחיה חד משמעית שלא לטפס על הקוביות והסייעות לא אפשרו זאת. וכך מעידה הגב' קרמר בעמ' 33 לפרו':

"ש. וילדים טיפסו וקפצו?

ת. קפצו לא, אסור לקפוץ, לא היה על מה לטפס, אין סולם. אנחנו לא הרשינו לקפוץ ממתקנים.

ש.  את זוכרת איך היתה החצר ביום של האירוע?

ת.  מה שאני זוכרת כי מיד יצאתי החוצה כשזה קרה, והיו קוביות שיותם עבר מעליהם. זה מה שנאמר לי, אני לא ראיתי את זה, יש קוביות על הרצפה כי ילדים בונים מהקוביות, קוביות ספוג שעטופות בבד של ג'ימבורי שהן מאוד בטיחותיות, ומה שנאמר לי שהוא רצה לעבור מעל אחת הקוביות ואז הוא מעד, הוא אפילו לא טיפס על הקובייה. הבנות לא אמרו לי שהוא ניסה לטפס, הן אמרו שהוא עבר. הפנים של הקובייה שטוחות, אני מראה לבימ"ש שהקובייה המלבנית היא חצי דף פוליו בגובה של 10 ס"מ בערך, והקובייה המרובעת בערך בגובה של 8-10 ס"מ.

ש.  ילדים עמדו על הקוביות וגם קפצו מהן?

ת.  באופן סיסטמתי לא, יכול להיות שילד עלה והגננת אמרה לו לרדת. אלה קוביות שנועדות לבנייה. הקוביות שמראים לי כעת באינטרנט אלה קוביות מבד, והקוביות אצלנו היו עטופות בסקיי. חלק מהחוקים שלנו בגן היה שאסור להם לעלות על הקוביות, אלא רק לבנות איתם. אם ילד עלה, אז אמרו לו שאסור לעלות שזה לבנייה.

ש.  למה אסור היה לעלות על הקוביות?

ת.  כי ילד גם יכול לערום כ-6 קוביות ולקפוץ וזה מסוכן, ילד לא יכול להבחין אם זו קובייה או ארבעה ובגלל זה אנחנו נכנסות לתמונה.

ש.  חלק מהאיסור, הוא יכל לשים את הרגל בקצה הקובייה ואז הוא ייפול מהקובייה?

ת.  לא הרשינו לילדים לעלות, אבל יכול לקרות דבר כזה.

ש.  לשאלת בימ"ש, מה היתה ההנחיה שלך כמנהלת הגן לסייעות ולגננות לעשות בחצר אם הן רואות ילד ניגש לקובייה ומנסה לעלות ולקפוץ עליה?

ת.  חד משמעית לא להרשות לעשות את זה, ז"א הצד המוטורי לא במשחק הזה, חד משמעית".

     (הדגשות שלי א.מ.ג.)

 

17.   לעומת עדותה של הגב' קרמר, הגב' הילה גורן ששימשה בזמנים הרלבנטיים כסייעת בת 21 ללא כל ניסיון קודם בהשגחה על פעוטות, העידה באופן ברור כי התובע נפל תוך כדי ניסיון טיפוס על קוביית המשחק, וכי מעשה זה היה שכיח בחצר הגן. הגב' גורן בניגוד לגב' קרמר נכחה בחצר בעת האירוע, וכך היא מעידה:

"הילד הרים את הרגל מעל, לא זוכרת איזו רגל הוא הרים. הוא לא עמד בצורה יציבה, רגל אחת היתה על הכרית ורגל שנייה באה לעלות ואז הוא נפל. כלומר, רגל אחת הוא הספיק לעלות ורגל שנייה לא, אם הוא ניסה ללכת קדימה אז הוא נפל הצידה. לא זוכרת אם הכרית התהפכה".

(עמ' 29 ש' 11-13).

 

ובאותו עמוד מול שורה 23:

"לפעמים הם עלו על הקוביות וקפצו עליהם, ולפעמים הם הרכיבו צורות, בנו מגדלים, עשו איזו שהיא חומה למשחק. זה היה מקובל שהם עולים וקופצים על זה, ואם ילד טיפס אז זו כבר היתה מוטוריקה שבגיל הזה הם יכלו להתמודד איתה. כנראה שגם יותם קפץ מידי פעם. הילדים היו בגילאים שנה וחצי עד שנתיים וחצי פחות או יותר. הגדולים יותר עשו את זה, שנתיים פלוס. אם הייתי רואה ילד בן שנה וחצי לא היתה הוראה ברורה מה עלי לעשות".

 

ובהמשך בעמ' 30 מול שורה 1:

"הילד ניסה לעלות על הכרית, הוא הצליח להרים רגל אחת, וכשרגל אחת היתה כבר על הכרית והיא איבדה שיווי משקל ואז הוא נפל".

 

18.  בעצם הגב' גורן שהיתה כאמור בחורה צעירה כבת 21 חסרת ניסיון לחלוטין, היחידה שראתה במו עיניה את אירוע התאונה ויכלה לפרט את נסיבות נפילת התובע. דא עקא, נסיבות אלה של נפילה מגובה נמוך על חול ים רך איננה מסבירה את מנגנון הפגיעה. אף הגב' גורן עצמה שכיום הינה מתמחה ברפואה, העידה כי מנגנון הנפילה עד היום לא מובן לה כיצד נגרמה פגיעה כה משמעותית (עמ' 30 ש' -18-20).

 

19.  מומחה בימ"ש ד"ר ישראלי נחקר ארוכות על מנגנון הנפילה הגורם לשבר ספיראלי בעצם הירך אצל פעוטות, העיד כי עצם זו היא אכן אחת מהעצמות הקשות והחזקות בגוף, וכדי לשבור שבר ספיראלי בעצם זו, צריכה להיות חבלה משמעותית או ריכוז של כוח לנקודה מסוימת (ראה עדותו בעמ' 13 לפרו').

 

20.  במהלך חקירתו, ניסה ד"ר ישראלי להסביר כי הגם שמדובר בנפילה מגובה נמוך ביותר על חול ים רך, ללא ריצה או קפיצה מקדימה, ייתכן וניתן להסביר את השבר הספיראלי באופן שרגלו של התובע נתקעה ושקעה בתוך החול הרך, ופלג גוף עליון הסתובב באופן חד (ראה עדותו של המומחה בעמ' 15 לפרו'). זה המקום לציין, כי אף לא אחד מעדי ההגנה פירט לכאורה נסיבות בהן נתקעה רגלו של התובע בתוך החול הרך. העיד המומחה, כי אכן מדובר בנסיבות חריגות ביותר אשר מצריכות דיווח לרשויות הרווחה לאור חומרת השבר ונדירותו, כמפורט להלן:

"אני אומר בכל מקרה של שבר בירך אצל ילד קטן בגן או בבית, צריך לערב את השירות הסוציאלי מתוך זה שיש לנו אחוז מסוים של המקרים שתופסים הרבה תהודה שזה קורה מתוך אירוע חריג ולא מתוך סתם משחק. ולכן, כשקורית פציעה לא שגרתית כי ילד לא צריך לשבור ירך בגן אז לא שגרתי, ולכן צריך לערב מערכת שתבדוק את הנסיבות שזה קרה".

(עמ' 16 ש' 22-25 לפרו').

 

21.  על אף שמדובר בסיטואציה לא שכיחה ובהסתברות נמוכה ביותר, לא יכל המומחה לשלול לחלוטין כי ייתכן והפעוט שבר את ירכו בארגז החול במהלך נפילה, והעיד:

"כמו שאמרתי קודם, ילד לא צריך לשבור את עצם הירך בגן. עצם העובדה שהוא שבר זה לא אומר שהיתה התעללות, אבל זו סיבה לבדוק אם היתה התעללות".

(עמ' 17 ש' 4-5 לפרו').

 

22.  מכל המקובץ, שוכנעתי ללא ספק כי נסיבות האירוע מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהיא נקטה זהירות סבירה, ולפיכך יש מקום להעביר את נטל הראיה על הנתבעת בהתאם לסעיף 41 לפקודה, ומעתה אמור כי על הנתבעת לשכנע בראיות את ביהמ"ש כי לא התרשלה בנסיבות המקרה.  

 

לאחר שמיעת עדויות ההגנה, לא אוכל לקבוע ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי  כי הנתבעת הרימה את הנטל שמונח על כתפיה להראות כי לא התרשלה בנסיבות אלה. בעצם, הנתבעת לא טרחה למסור גרסה מדויקת ומפורטת כפי שמתחייב בכל מקרה שילד נחבל בגן, כבר מיד ובסמוך לאחר אירוע חבלה. אני סבורה כי בד בבד עם ההודעה להורים על נפילת בנם, היה מקום לפרט בדיוק מפי הצוות שראה את האירוע כיצד נפל הקטין, מה היה מנגנון הפגיעה, אילו חפצים היו בקרבתו וכד'.

 

כך לא התנהלה הנתבעת, שמעתי מעדות אמו של התובע, כי לא נמסרה גרסה מפורטת לגבי נסיבות נפילתו של בנם, אלא הגננת ציינה כי בנם נפל, הא ותו לא. עוד ציינה אמו של התובע, כי עליזה הגננת היתה במקום והיתה נסערת בעצמה (עמ' 20 ש' 26 לפרו'). עליזה הגננת לא הובאה לעדות, ועל פי עדותה של רחל מנהלת הגן היתה עליזה כנראה ביום החופשי שלה (עמ' 31 ש' 30 לפרו'). כך או כך, לא היה כל ניסיון לזמן את העדה עליזה על מנת שתבהיר היכן שהתה במועד האירוע.

 

23.  גם אם נפל התובע בעת ניסיונו לעמוד על הקובייה, לא הובאה הקובייה לצורך בחינתה, האם היא קובייה תקנית? האם היא קובייה שנהוג לתת לילדים לשחק עמה בתוך ארגז החול? האם היתה מונחת הקובייה במנח מסוכן בארגז החול באופן שנפילה ממנה יכולה היתה להיות מסוכנת? האם הנפילה היתה בתוך ארגז החול עצמו או בסמיכות אליו, כמו למשל על המסגרת הקשיחה שתוחמת את ארגז החול? ועוד כהנה וכהנה. התביעה הוגשה ב-9/2011 כשנתיים לאחר האירוע. זמן סביר לצוות הגן, לערוך בירור מקיף ביחס לקובייה ולו לפחות להמציא תיעוד על רכישתה כדי לברר את טיבה וצורתה.

 

24.  תמהני מדוע צוות הגן ברשות המנהלת איננו מנהל תחקיר מקיף ומפורט מיד ובסמוך לאחר האירוע, וזאת לא רק על מנת לספק תשובות מפורטות להורי הקטין כפי שהם זכאים לו, אלא אף לצורך תיעוד עדויות עובדי צוות הגן בזמן אמת. תחת זאת, העידה עדת ראיה אחת מתוך זיכרונה הרחוק.

 

25.              כך למשל לאחר שנים מהאירוע, חלוקות עדות ההגנה ביניהן לגבי טיבה של הקובייה וטיב המשחק עמה. המנהלת רחל העידה באופן חד משמעי, כי חוקי הגן אסרו על טיפוס על הקוביות, בעוד שעדת ההגנה הילה העידה כי היו מקרים בהם טיפסו הילדים על הקוביות וקפצו עליהם (עמ' 29 ש' 23). כך בנוסף, המנהלת רחל העידה, כי לא הרשו לילדים לעלות על הקובייה, וההנחיה היתה חד משמעית לא להרשות זאת (עמ' 33 ש' 31), בעוד שעדת ההגנה הילה העידה כי לא היתה כל הוראה ברורה מה עליה לעשות שעה שהיא רואה ילד פעוט מטפס על קובייה (עמ' 29 ש' 27).

 

26.  עדת הראיה היחידה כאמור היתה גב' הילה, שמסרה תצהיר קצר ולקוני כי ראתה את התובע ביום האירוע מנסה לעבור מעל אחת הקוביות, ונפגע כאשר סובב את רגלו ללא כל סיבה. במהלך עדותה הסבירה, כי היא השקיפה על חצר הגן יחד עם סייעת נוספת וותיקה יותר, שלא הובאה לעדות, וראתה את התובע מנסה לטפס על קובייה. העדה לא סיפרה כי ניסתה למנוע את הטיפוס מעל הקובייה, אף לא העידה כי ניסתה להתקרב לפעוט על מנת לתמוך בו בעת הטיפוס וכד'.

 

27.  מעדותה היחידה של הגב' הילה, לא שוכנעתי כי מדובר בהתנהלות תקינה של צוות הסייעות בגן. כאמור, עדותה של הגננת עצמה עליזה נעדרה, עדותה של רחל המנהלת לא יכלה לשפוך אור על הנעשה בעת האירוע שכן לדבריה היתה בתוך הגן. מעדותה של הילה, עולה כי שתי סייעות צפו בחצר הגן על כ-12 ילדים בקבוצתו של התובע בגילאי שנה וחצי עד שנתיים וחצי. בהנחה שסייעת/גננת צריכה להשגיח על פעוט כבן שנתיים כאילו היה ילדה שלה, הדעת לא נותנת כי ניתן לפעוט כבן שנתיים לטפס על קובייה ללא תמיכה, ללא עזרה וללא קרבה של הסייעת לפעוט, על מנת להושיט לו עזרה אם ימעד. הסייעת צפתה מרחוק על הנעשה, וכשהתקרבה אל הפעוט היה זה לאחר שמעד.  

 

28.  זאת ועוד, אף עובדתית לא שוכנעתי כי הנסיבות כפי שתוארו הם אלה שגרמו לנזק המשמעותי של שבירת עצם  הירך. ייתכן ומדובר בקובייה גבוהה יותר, ייתכן ומדובר בקובייה שאיננה תקנית לגיל הרך, ייתכן והנפילה ארעה שלא בתוך חול רך אלא על משטח קשה, ועוד סימני שאלה כאלה ואחרים העולים תוך כדי עדות מבלי שניתן להם מענה נדרש. בנסיבות אלה, לא אוכל לקבוע כי הנתבעת הרימה את הנטל המונח על כתפיה, ולפיכך התביעה מתקבלת בשאלת החבות.

 

 

 

ד.     ה נ ז ק

29.  כאמור, מומחה בימ"ש קבע כי לא נותרה נכות צמיתה לתובע. טענות ב"כ התובע בסיכומיו מתייחסות לתביעת נזק גוף ללא נכות צמיתה. גם לאחר חקירת מומחה ביהמ"ש, יש לצאת מתוך נקודת הנחה כי מומחה בימ"ש שבדק את התובע באפריל 2014 במועד המאוחר יותר משלושת המומחים, נתן את חווה"ד המדויקת ביותר והנכונה ביותר לאחר שהתובע גדל והשבר התאחה לחלוטין. לפיכך, בימ"ש ישקול את שאלת גובה הנזק מתוך הנחת יסוד כי לתובע לא נותרה נכות צמיתה ברגלו.

 

כאב וסבל

30.  התובע סבל משבר ספיראלי בעצם הירך ברגלו הימנית בהיותו כבן שנתיים וחצי. כתוצאה מהשבר, גובס התובע כמעט בכל חלקי גופו. מתמונה שצורפה לכתב התביעה, עולה כי התובע שכב כשגבס מכסה את גופו מכפות רגליו ועד בית החזה, כשהושאר פתח מיוחד על מנת שהפעוט יוכל לעשות את צרכיו. התובע לא יכל לשבת או ללכת, והתנוחה היחידה בה יכל להתנהל עם הגבס היתה בתנוחת שכיבה כל היום על גבו.

 

31.  בנסיבות אלה, ברי כי התובע היה עצבני וחסר סבלנות והיה בוכה לעיתים קרובות. לדברי הורי התובע, על אף שכבר היה גמול מחיתוליו הם נאלצו לחזור לחתלו. התובע לא הבין את מצבו וניסה להתנגד לגבס, היה קשה לרחוץ אותו במיטתו, התובע סבל מלחות והזעה שכן תקופת ההחלמה היתה בחודשים יולי אוג' בתקופה החמה של השנה.  הגבס הורד ב-5.8.09, כחמישה שבועות לאחר האירוע והתובע הושאר בביתו עד לתחילת חודש אוק', שאז חזר לפעילות רגילה בגן הילדים.

 

32.  למעשה, החלמתו היתה ממושכת על אף שחזר לגן הילדים. מעיון בחווה"ד של מומחה ביהמ"ש, עולה כי נותרה לתובע נכות זמנית של 10% במשך 3 שנים. קיים  גם קיצור קל ברגלו הימנית בגובה של 0.5 ס"מ, הגם שקיצור קל זה אינו מקנה נכות הרי יש להתחשב בקיצור עצם הירך בראש הנזק בפיצוי לא ממוני. קיימת הגבלה קלה במפרק הירך הימני, לדעת מומחה ביהמ"ש אין בהגבלה קלה זו כדי להוות הפרעה תפקודית, ואולם הגבלה קלה זו איננה נמצאת ברגלו הבריאה, ויש להתחשב גם בה.

 

33.  לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ולאור תקופת ההחלמה הקשה שעבר התובע בהיותו פעוט כבן שנתיים וחצי, אני סבורה כי יש לפסוק ברכיב של כאב וסבל סך של 50,000 ש"ח.

 

הוצאות עזרת צד ג'

34.  אין ספק כי התובע נזקק לעזרת צד ג' מוגברת, לא רק בשל היותו פעוט כבן שנתיים וחצי אלא גם ובמיוחד לאור הגבס שכיסה את גופו הקטן ללא אפשרות של ישיבה או הליכה אלא בשכיבה בלבד, היה מקום להמשיך ולחתל את התובע על אף שעבר גמילה טרם האירוע, היה צריך להאכיל את התובע בזהירות בשעה שהוא שוכב ולא ניתן היה לסמוך על התובע כי יוכל לאכול לבד שמא ייחנק במהלך שכיבתו.

 

35.  לדברי הוריו של התובע, היה צריך להעסיק אותו ולשעשע אותו באופן תמידי, שכן התובע איבד את סבלנותו במהירה, הוא לא יכל לבלות ולהשתובב במקומות בילוי בחודשי הקיץ

כיתר הילדים, היה צורך להעסיקו בסיפורים, משחקים, וכד'. 

 

 

36.  לטענת אמו של התובע, היא האריכה את חופשת הלידה ששהתה בה בעקבות לידת בנה השני, לדבריה היתה אמורה לשוב לעבודה ב-15.7.09 ובעקבות האירוע נשארה בבית עד סוף דצמבר 2009. אין כל וודאות כי האם אכן האריכה את חופשת לידתה עד סוף חודש דצמבר בגלל האירוע הנטען. ב"כ התובע לא צירף אישור מעביד לגבי מועד החזרה המיועד של האם לעבודה, בהחלט ייתכן כי האם היתה בוחרת להישאר בחופשת לידה בחודשי הקיץ, בהם אין מסגרת חינוכית לילדיה, כך או כך בכתב התביעה לא פרטו הורי התובע את הפסדי ההשתכרות, אלא תבעו פיצוי בגין עזרת הזולת והוצאות רפואיות ונסיעות בלבד. 

 

37.  אני פוסקת לתובע בגין עזרת הזולת המוגברת בתקופת הגבס ובתקופה הסמוכה לאחר הורדת הגבס סכום כולל של 8,000 ש"ח.

 

 

הוצאות עבור טיטולים, נסיעות, חנייה ומשחקים

38.  לטענת ב"כ התובע, בשל מצבו של התובע נאלצו הוריו להחזירו לטיטולים על אף שנגמל עובר לאירוע. הם נסעו איתו לבי"ח שניידר לביקורות. כמו כן, נאלצו לקנות לתובע משחקים והפתעות כדי לבדרו ולהרגיעו מעבר לצרכים רגילים של פעוטות בגיל זה. אני מעריכה את הוצאותיהם של הורי התובע בגין ראש נזק בסכום כולל של 7,000 ש"ח.

 

סוף דבר:

א.     מצאתי כי יש להורות על העברת נטל הראיה על כתפי הנתבעת, הנתבעת לא הרימה את הנטל לשכנע כי לא נהגה בהתרשלות במקרה זה, ולפיכך יש לקבל את התביעה.

 

ב.      התובע נותר ללא נכות צמיתה, נזקיו מוערכים בסכום כולל של 65,000 ש"ח (50,000 ש"ח + 8,000 ש"ח + 7,000 ש"ח). בנוסף, הנתבעת תשלם לתובע את החזר האגרה, החזר עלות חוות דעתו של ד"ר שטיינברג והחזר עלות חוות דעתו של ד"ר ישראלי כפוף לקבלות, וכן תשיב את שכר טרחת עדותו בסך 1,770 ש"ח. כמו כן, הנתבעת תישא בשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ש"ח.

 

ג.      סכום הפיצוי בסך 65,000 ש"ח יופקד בחשבון נאמנות על שמו של התובע עד הגיעו לגיל 18. עם הגיעו לגיל 18 ישוחרר הפיקדון לזכותו.

 

 

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לבאי כח הצדדים.  

 

 

קלדנית: שרה נחמני

 

 

ניתן היום,  י"ח שבט תשע"ז, 14 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.

 

אירית מני-גור