בית משפט השלום בירושלים |
|
|
|
ת"א 29488-12-12 א. א. ס. ואח' נ' בית חולים הדסה הר הצופים |
בפני |
כבוד השופטת מוריה צ'רקה |
|
תובעים |
1.א. א. ס. 3.ז. א. ס. |
|
נגד |
||
נתבעת |
הסתדרות
מדיצינית הדסה - |
|
פסק דין |
התובעת, ילידת 1970, נשואה ואם לשבעה, ביקשה לעבור הליך של קשירת חצוצרות, לאחר שהוסבר לה שהריונות נוספים עלולים לסכן את חייה. הליך קשירת החצוצרות היה אמור להתבצע במהלך ניתוח קיסרי. למרות בקשת התובעת, וחתימתה על טופס הסכמה מדעת להליך, הניתוח הקיסרי בוצע, מבלי שבוצע גם הליך קשירת החצוצרות. כשנתיים וחצי לאחר הניתוח הקיסרי, הרתה התובעת, ובשבוע ה- 17 לאותו הריון עברה הפלה. בגין כך הגישה התובעת תביעת רשלנות מקצועית נגד בית החולים. זוהי התביעה שבפני.
עובדות המקרה
1. התובעת היא אשה למודת סבל עוד טרם האירועים העומדים במוקד תביעה זו. לפני כעשרים שנים, בשנת 1998, פרצה שריפה בביתה של התובעת, ובה נספה בנה, ושניים מילדיה נפצעו קשה. בשל אירוע טראומתי זה, חוותה התובעת משבר נפשי. אירוע השריפה הותיר אותותיו גם בבני משפחה אחרים, והמשפחה כולה מוכרת לרשויות הרווחה, אשר בעתות משבר פנו לבית המשפט בבקשות לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך – 1960, להוצאת חלק מילדיה של התובעת מהבית לתקופות מסוימות. לאחר אירוע השריפה, הרתה התובעת שלוש פעמים נוספות, והביאה לעולם עוד שלושה ילדים.
2. נוסף על הטראומה שחוותה התובעת כאמור לעיל, ואשר נותנת אותותיה במצבה הנפשי, היא סובלת מסכרת בלתי מאוזנת ומתת-פעילות של בלוטת התריס.
3. הריונה השמיני של התובעת הוגדר כהריון בסיכון גבוה, והיא אושפזה במהלכו שלוש פעמים במחלקה לסיכוני היריון, בעיקר לצרכי איזון סכרת. במהלך הריון זה נמצא כי העובר גדול, ובמנח עכוז. במסגרת מעקב ההריון בקהילה, ונוכח מצבה, הפנה ד"ר גוטמן ביום 5.1.09 את התובעת לניתוח קיסרי אלקטיבי וקשירת חצוצרות.
4. בעקבות ההפניה הגיעה התובעת לאשפוז אצל הנתבעת, ובמהלכו חתמה התובעת, ביום 8.1.09, על טופס הסכמה לניתוח קיסרי וקשירת חצוצרות דו-צדדית. חתימתה על הטופס היתה בפני ד"ר קורמן סניק. הטופס כולו כתוב בעברית, אולם אין בו פירוט כלשהו למעט ציון באנגלית בכותרת המסמך את סוג הניתוח (ניתוח קיסרי), ואת העובדה שהוא כולל BTL, דהיינו קשירת חצוצרות דו צדדית. על פי עדות התובעת, היא חתמה על טופס זה לאחר התייעצות עם הצוות הרפואי (ס' 6 לתצהירה). התובעת לא פירטה בתצהירה או בחקירתה הנגדית את מהות ההתייעצות ואת המידע שנמסר לה במסגרתה.
5. כעבור מספר ימים, ביום 12.1.09, שוחררה התובעת, כאשר המועד לניתוח נקבע ליום 20.1.09, עת גיל ההיריון צפוי היה להיות כ-38 שבועות. בגיליון סיכום האשפוז מיום 12.1.09 צוין כי התובעת מועמדת לניתוח קיסרי.
6. ביום 14.1.09 התקבלה התובעת לבית החולים בשעה 11:07 עקב ירידת מים. ב"גליון יולדת - מורחב", שהוא טופס ממוחשב, צויין שסיבת קבלתה היא ירידת מים והפרשה דמית, וכן צוינו מחלות רקע, עבר מיילדותי והבדיקות שבוצעו לתובעת. באותיות קידוש לבנה, בעמוד הראשון של הטופס, תחת הכותרת "התראות" מופיעה טבלה, המפרטת נתונים מאשפוזים קודמים של התובעת, למשל שהתובעת סובלת מסכרת ומטופלת באינסולין, שהתובעת סובלת מתת-פעילות של בלוטת התריס ומטופלת באלטרוקסין, ולענייננו, ש"במידה ויולדת בניתוח קיסרי, היא מעוניינת ב BTL". כאמור "התראות" אלו נכתבו באותיות גדולות ומובלטות, בעמוד הראשון. בסופו של הגליון נכתב שהתובעת מועברת לחדר לידה לניתוח קיסרי דחוף (עמ' 30 – 32 לתיק הרפואי שהוגש על ידי הנתבעת).
7. ואכן, תוך זמן קצר הועברה התובעת לחדר ניתוח. במועד זה חתמה התובעת על טופס חדש של הסכמה לניתוח, אף הפעם בפני ד"ר קורמן סניק. בטופס זה אין פירוט של מהות הניתוח או של הסבר כלשהו שניתן לתובעת בדבר סוג הניתוח, הסיכונים הכרוכים בו וכיוצ"ב. גם טופס זה כתוב בעברית. כמו כן חתמה התובעת על טופס הסכמה להרדמה כללית, הכתוב בערבית. התובעת אינה טוענת בתצהירה דבר כלפי ההסבר שניתן לה במועד זה. יצויין בשלב זה, שד"ר סניק, שהוא אזרח תורכיה ואינו מתגורר בישראל, לא הובא לעדות. לטענת הנתבעת, היא לא הצליחה ליצור עימו קשר.
8. ביום 14.1.09, בשעה 12:08, ילדה התובעת בן בריא, במשקל 4340 גרם וציוני אפגר תקינים. במהלך השהות הקצרה של התובעת בבית החולים, עובר לניתוח, או לאחריו, לא תועד נושא קשירת החצוצרות, למעט כפי שפורט לעיל.
9. התובעת שוחררה ביום 19.1.09 עם המלצה לשוב לבדיקת מעקב אצל רופא נשים כעבור 6 שבועות. גם בטופס השחרור מאשפוז תואר הניתוח כניתוח דחוף, שעילתו מצג עכוז של העובר. גם בטופס זה לא אוזכר דבר בנושא קשירת החצוצרות, דהיינו לא נכתב בטופס שהפרוצדורה בוצעה, או שהיא היתה מתוכננת אך לא בוצעה.
10. כשנתיים וחצי לאחר הלידה, ביום 8.9.11 פנתה התובעת לרופא המשפחה בתלונה על העדר וסת במשך חמישה חודשים. בגליון הרפואי נרשמה סיבת הפניה כדלקמן: "תכיפות ודחיפות במתן שתן. לא קיבלה מחזור וסתי זה 5 חודשים. ידועה לאחר סגירת חצוצרות." (נספח ג' לתצהיר התובעת). הרופא רשם לה תרופה להשריית ווסת (PRIMOLUT NIR) (עמ' 426 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת).
טענות הצדדים
12. התובעת טוענת, ותומכת טענותיה בחוות דעתו של פרופ' מנחם דוד, כי המנתחים שביצעו בה את הניתוח הקיסרי התרשלו בכך שלא עיינו עובר לביצוע הניתוח ברשומות הרפואיות ולכן לא היו מודעים, כנראה, לרצונה בביצוע קשירת חצוצרות. לא זו אף זו, נטען כי נוכח נתוניה הרפואיים (חולת סכרת לא מאוזנת ולאחר מספר ניתוחים קיסריים) והיותה במועדים הרלוונטיים בת 39 ולאחר 7 לידות בעברה, היה על המנתחים ליזום מעצמם הצעה לביצוע פרוצדורה זו.
דיון והכרעה
התרשלות צוות חדר הניתוח
19. עיקר המחלוקת בין פרופ' דוד לפרופ' יפה נגעה לשאלה האם מצבה של התובעת בהגיעה לחדר המיון הגניקולוגי הצריך ניתוח דחוף, או שמא הניתוח לא היה דחוף, שכן התובעת לא היתה בלידה פעילה. אולם נראה על פניו שהכרעה במחלוקת אינה נדרשת. בחוות דעתו כותב פרופ' יפה כי
"(התובעת) הגיעה לחדר לידה עם ירידת מים כשהיא בלידה. מרגע זה מתחיל תהליך שכולו מתרכז בהכנה לניתוח. לכן לא היה סיפק בידי הרופאים לאסוף את החומר שהוכן 6 ימים קודם לכן, ובמיוחד אם ניקח בחשבון שהדף עליו חתמה ובו נכתב לביצוע BTL (קשירת חצוצרות) איננו דף ממוחשב ואינו נמצא במחשב."
ובחקירה הנגדית:
"ש. אם זה היה ממוחשב הם היו רואים את זה?
ת. אם זה היה במחשב אז כן. " (עמ' 9 ש' 31 – 32)
אשם תורם
29. הנתבעת הרחיבה בסיכומיה את טענתה בדבר אחריותה של התובעת עצמה למצב שנוצר, כשהיא מבקשת שיוטל על התובעת אשם תורם מכריע. לטענת הנתבעת מצופה היה מהתובעת לזהות שהרופא המנתח אינו הרופא שטיפל בה במחלקה, ולפיכך להניח שהוא אינו מודע לרצונה בקשירת חצוצרות, ולראות שבטופס ההסכמה לניתוח החדש עליו חתמה אין איזכור של קשירת החצוצרות, ולפיכך להסב את תשומת לב הצוות להשמטה זו. עוד טוענת הנתבעת שעל התובעת היה לפנות לרופא לאחר שחרורה מבית החולים, על פי ההמלצה בגליון השחרור, והיא נמנעה מלעשות כן. בגין כל אלה, סברה הנתבעת שיש להטיל על התובעת אשם תורם בשיעור 50% לפחות.
30. הנתבעת טוענת להטלת אשם תורם על התובעת בשני מישורים. המישור הראשון הוא בשל אי נקיטת יוזמה בשיחה מול הצוות הרפואי לבקש בשנית את קשירת החצוצרות, או לוודא שההליך בוצע. המישור השני הוא לפנות למעקב רפואי.
31. ככלל, בבסיס זכותו של אדם לקבל החלטות מושכלות באשר לגופו ולחייו עומדת ההנחה שהאדם האוטונומי מעוניין במידע לצורך קבלת אותן החלטות. בהחלט ניתן להעלות על הדעת שאת האחריות לקיום דו שיח בין חולה לבין הצוות הרפואי יש להטיל על שני הצדדים לשיחה, ולא רק על הצוות המטפל. אלא שגישה זו טרם זכתה להכרה בפסיקה, וספק אם זה המקרה לפסיקה תקדימית מעין זו.
32. רק במקרים נדירים מאד הוטל אשם תורם של מטופל לתוצאות הטיפול הרפואי. כך למשל נפסק בע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.14):
"במצב הדברים הרגיל, יש לראות את המטופל שאינו בקי ורגיל בעולם הרפואה כמי שאינו יודע לשאול."
33. כמצוות ההגדה של פסח, הלכה היא שעל המטפל מוטלת האחריות "את פתח לו" כלפי המטופל שאינו יודע לשאול. אמנם מצאנו מקרה חריג מאד בו הוטל 20% אשם תורם על מטופל שלא קרא את טפסי ההסכמה מדעת עליהם חתם (ע"א (חי') 4623/07 ד"ר ליפשיץ יצחק נ' מלימובקה נוח עוזיאל (11.9.08), אולם זהו מקרה נדיר ביותר, ואף בו הודגש אופיו המיוחד של התובע, כמי ששאל ובירר באופן יזום נושאים שונים. אין זה המקרה שלפני.
34. בניגוד לטענות הנתבעת בסיכומיה, על טופס ההסכמה מדעת הראשון, זה שבמסגרתו אישרה שהיא מסכימה לעבור פרוצדורה של קשירת חצוצרות, חתמה התובעת בפני ד"ר סניק. יש להניח שאת השיחה אודות פרוצדורה זו, על יתרונותיה וחסרונותיה, בהנחה שהתקיימה שיחה כאמור, היא קיימה עם ד"ר סניק. גם טופס ההסכמה מדעת השני עליו חתמה התובעת, זה שנחתם רגעים ספורים לפני הניתוח, נחתם בפני אותו ד"ר סניק עצמו. אך טבעי הוא שהתובעת ציפתה שד"ר סניק זוכר שיחה בעניין זה שקיים עימה לפני כשבוע, ולכן לא העלתה את העניין בפניו בשנית.
35. יתר על כן, מחומר הראיות עולה שהתובעת סיימה 5 שנות לימוד, ואינה דוברת עברית. התובעת אינה קוראת עברית, ואין ביכולתה לקרוא את טופס ההסכמה מדעת. לפיכך, לא ניתן להטיל עליה אחריות להבחין בהבדלים בין שני הטפסים עליהם חתמה, ולראות שבטופס הנוסף חסרה התייחסות לקשירת החצוצרות. בטופס המקורי עליו חתמה התובעת נרשם בעברית "טופס הסכמה: ניתוח קיסרי" ובאנגלית נרשם CESAREAN SECTION, כאשר ליד המילים המודפסות נרשם בכתב יד דבר מה לא מובן ולידו "+BTL". BTL הם ראשי התיבות של BILATERAL TUBAL LIGATION. אין לצפות מאשה שאינה בקיאה ברזי המינוח הרפואי לפענח את ראשי התיבות האמורות, וכשהיא מגיעה במצב חירום, כטענת הנתבעת, עם ירידת מים ומובהלת לניתוח קיסרי לא מתוכנן, לשים לב להעדרן מהטופס עליו היא חותמת, טופס שאותו היא לא יכולה לקרוא כלל.
36. לפיכך, אינני סבורה כי ניתן להטיל על התובעת אחריות לאי נקיטת היוזמה לוודא שרופאיה קראו והבינו את גליון חדר המיון וההפניה לניתוח, וביצעו את הניתוח שנתבקש אך שבוע קודם לכן.
37. המישור השני של האשם התורם לו טענה הנתבעת נוגע לעובדה שהתובעת לא עיינה בגליון השחרור מאשפוז, ולא שמה לב לכך שלא מצויינת בו סוגיית קשירת החצוצרות, ובעיקר, שלא פנתה למעקב רפואי על פי ההמלצה באותו גליון שחרור.
"לא בכל מקרה בו נהג המטופל בניגוד להמלצה הרפואית נייחס לו אשם תורם, וגם בסוגיה זו יש לבחון את אופיה וטיבה של ההמלצה. כך, בעניין אשכנזי קבע בית המשפט כי אין לייחס למטופל אשם תורם, שכן לא הוסברה לו דחיפות הטיפול ולא ניתן היה להבין שיש לבצע בדיקת א.ק.ג. באופן מיידי (עניין אשכנזי, פסקה 65 לפסק דינה של השופטת נאור). לעומת זאת, בעניין זליג, האישה לא הלכה לבדיקה מסויימת אליה הופנתה, ושבאמצעותה ניתן היה לגלות מבעוד מועד את הסיבה לתסמינים מהם סבלה. נקבע כי יש להתערב בשיעור האשם התורם של המטופלת ולהעמידו על 50% (עניין זליג, פסקה 37)." (ע"א 7416/12 הנ"ל)
39. בעניין זליג שהוזכר לעיל (ע"א 2813/06 קופת חולים לאומית נ' ציפורה זליג (11.7.10)), אשמה התורם של התובעת נקבע בין היתר בהתחשב בכך שהיא לא טענה שהיא נמנעה מלבצע את הבדיקה בשל העדרו של הסבר מספיק בדבר חשיבותה, אלא העידה שלו היה הרופא מפנה אותה לבדיקה, היא היתה מבצעת אותה, כשם שביצעה את כל הבדיקות אליהן הופנתה. משנדחתה טענתה, ונקבע כי ניתן לה הסבר מלא בדבר חשיבות הבדיקה, הועמד אשמה על 50%.
40. אולם כאמור, מקרים אלו הם החריג שאינו מלמד על הכלל. ככלל, כמעט ולא הוטל אשם תורם על מטופלים. כך בת.א. (שלום י-ם) 2564/05 מהא דלאשה נ' מדינת ישראל 8.1.07):
"החלת מבחן האשמה המוסרית מביאה למסקנה כי אין כלל מקום להשוואה בין מידת האשם המוטל על בית החולים, כמי שנמנע מלתת הסבר למטופל בשפה המובנת לו, לבין מידת האשם המוטל על מהא או על סלים, שלא פעלו לפי ההנחיות שלא ניתנו להם, ואיני מוצא לנכון לזקוף לחובת התובעים אשם תורם מנימוקים אלה ומהנימוקים הנוספים שפורטו בסיכומי התובעים."
41. וכן ראה ת.א. (חי') 447/02 עזבון המנוח משה גולובי ז"ל נ' מכבי שירותי בריאות - קופת חולים מכבי (5.12.06) בו לא הוטל אשם תורם על אדם שלא הונחה כיצד לבצע מעקב ראוי, וכן ת.א. (שלום חי') 4503/06 פלוני ואח' נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (4.3.12), בו לא הוטל אשם תורם על אשה שביצעה הליך של קשירת חצוצרות בשל הימנעות ממעקב רפואי, עד שהוברר באיחור שהיא בהריון.
שיעור הנזק
הנכות הרפואית
47. כאמור לעיל, התובעת הגישה את חוות דעתו של ד"ר פואד אלפארס, אשר בה נכתב שהיא סובלת מנכות בשיעור 20% בגין הפרעת הסתגלות:
"במצבה הנפשי הנוכחי היא ברימיסיה חלקית, עם סימנים קליניים בחומרה בינונית, קיים צורך בטיפול תרופתי קבוע, קיימת הפרעה בינונית בתפקוד הנפשי והחברתי, קיימת הגבלה בינונית של כושר העבודה. הנכות הנפשית מוערכת ב- 20% לפי תקנה 34(ב)(3) לתקנות הביטוח הלאומי."
על פי ד"ר אלפארס, אמנם התובעת עברה משבר נפשי לאחר אירוע השריפה, ובגינו נזקקה לטיפול נפשי, אולם בהמשך היא "התאוששה נפשית".
48. בחקירתו הנגדית הבהיר ד"ר אלפארס שקביעתו לפיה היתה רמיסיה נשענה על דברי התובעת עצמה, ולא נתמכה בתיעוד רפואי רלוונטי (עמ' 18 ש' 19 – 26). לאחר שבמהלך חקירתו הוצגו לד"ר אלפארס מסמכים רפואיים המעידים על בעיה נפשית עוד בטרם הלידה, הסכים ד"ר אלפארס שהרמיסיה מהמשבר שחוותה התובעת עקב השריפה לא היתה שלמה, והתובעת נותרה עם נכות בשיעור 15% - 20% לאחר האירוע הטראומתי של השריפה ומות הילד, ובטרם אירוע ההפלה (עמ' 19 ש' 24, עמ' 20 ש' 23). במילים אחרות, גם לדידו של ד"ר אלפארס, השפעת ההפלה על מצבה הנפשי של התובעת הינה קטנה, ולכל היותר 5%.
49. הנתבעת מצידה ביקשה להסתמך על חוות דעתה של ד"ר פרחאת אומימה. ד"ר פרחאת קבעה, בהתבסס בעיקר על תיעוד ממחלקת הרווחה של עיריית ירושלים, שהתובעת סבלה ממצוקה נפשית הפוגעת בתפקודה לאורך השנים מאז השריפה, ולא הגיעה לרמיסה. יחד עם זאת, ד"ר פרחאת הסכימה שהפלה שעברה התובעת החמירה את מצבה הנפשי, וזאת בשיעור של 5% נכות.
50. גם ד"ר פרחאת נחקרה על חוות דעתה, ובחקירתה היא הסבירה שלדעתה התובעת סובלת היום מ- 20% נכות נפשית בגין הפרעה פוסט טראומטית וקשיי הסתגלות (עמ' 26 ש' 20 – 21), כאשר סמוך יותר לאירוע השריפה יש להניח שמצבה היה חמור יותר, דהיינו 30% - 40% נכות (עמ' 27 ש' 14). קביעה זו נסמכת על העובדה שרשויות הרווחה קבעו שהתובעת נעדרת מסוגלות הורית, ולפיכך הוציאו מהבית את ילדיה.
51. הנה כי כן, אין מחלוקת בין המומחים לגבי מצבה הנוכחי של התובעת, לאחר לידת הבן הבריא, ולאחר ההפלה שעברה, נכותה ותפקודה הוערכה על ידי שניהם בכ- 20%. כמו כן, המומחים מטעם הצדדים מסכימים שההפלה שעברה התובעת החמירה את נכותה הנפשית, וזאת בשיעור של כ- 5%.
ראשי הנזק
52. במועד האירועים העומדים במוקד התביעה היתה התובעת עקרת בית, והיא אינה טוענת שנגרמו לה הפסדי שכר בעבר. התובעת לא עבדה מעולם לפרנסתה, ובהתחשב בגילה (בת 47 היום), השכלתה (5 שנות לימוד) ומחלות הרקע מהם היא סובלת, ובהן סכרת לא מאוזנת, ונכות נפשית משמעותית שאינה קשורה בהפלה, אני סבורה שלנכות המזערית המיוחסת להפלה אין השפעה על כושר השתכרותה.
53. בעקבות ההפלה היתה התובעת מאושפזת במשך 5 ימים, במהלכם סעדו אותה בעלה וילדיה. בהתחשב במצבה הנפשי, יש להניח שגם לאחר השחרור מאשפוז זה נזקקה התובעת לעזרה מקרוביה. אני מעריכה את הפיצוי בגין עזרת הקרובים בסך של 5,000 ש"ח. לאחר תקופה זו, אין להניח שהתובעת היתה זקוקה או תהיה זקוקה בעתיד לעזרה וסיעוד בגין הנכות הפסיכיאטרית הקשורה בהפלה.
54. ראש הנזק העיקרי שסבלה וסובלת התובעת הוא הנזק הלא ממוני. הפיצוי בראש נזק זה כולל בחובו הן פיצוי עבור סבלה של התובעת בעת ההפלה, בניתוח שעברה להסרת שאריות השליה ובניתוח הלפרוסקופי לקשירת החצוצרות, והן פיצוי עבור סבלה של התובעת בגין נכותה הפסיכיאטרית. נשאלת השאלה אם נוסף על הפיצוי בגין הסבל המתואר לעיל זכאית התובעת גם לפיצוי נפרד בגין הפגיעה באוטונומיה. בשאלה זו נדון להלן.
הפגיעה באוטונומיה
55. קולמוסין רבים נשברו במחלוקת אודות הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה החל מפסק הדין שקבע פיצוי זה לראשונה בע"א 2781/93 דעקא נ' בית החולים כרמל (1999), ועד ימינו אנו. לסקירה מקיפה של הדעות השונות במחלוקת ר' פסק דינו המפורט והמנומק של כבוד השופט ר. וינוגרד בת"א (י-ם) 3053/09 ע.א. נ' מדינת ישראל (3.2.16).
56. בקצרה נאמר רק כי להלכה נפסק שהפגיעה באוטונומיה אינה עילת תביעה, אלא ראש נזק באחת מהעוולות הקיימות, דהיינו בעוולת התקיפה, הרשלנות, או הפרת חובה חקוקה (ר' למשל ע"א 6989/09 נוהא פרוך ואח' נ' בית החולים מוקאסד ואח' (2.8.11, בפסקה 9). עוד נפסק להלכה כי הדיון בראש נזק זה ייעשה במסגרת הנזק הבלתי ממוני (ר' ע"א 4576/08 בן צבי נ' היס (7.7.2011)). אלא שכאן נתגלעה המחלוקת.
57. כך מתאר כבוד השופט עמית את המחלוקת בינו ובין כבוד המשנה לנשיאה ריבלין בסוגיה זו:
"על דרך העקרון, אני סבור כי אין לפסוק כל פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, מקום בו נפסק לניזוק פיצוי בעילה של התרשלות בטיפול או בשל היעדר הסכמה מדעת. בנושא זה, נתגלעה בשעתו מחלוקת ביני לבין כבוד המשנה לנשיאה השופט ריבלין (ראו ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.12) וכן ע"א 4576/08 בן צבי נ' היס (7.7.2011)), ומחלוקת זו נותרה בצריך עיון (החלטת הנשיאה ביניש בדנ"א 5636/11 היס נ' בן צבי (26.2.2012)." (ע"א 1615/11 מרפאת עין טל - מרכז לרפואת עיניים נ' רוזי פינקלשטיין (אלבלך) (6.8.13))
58. בע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' ציפורה איבי (3.9.15) נפרשו חילוקי הדעות בצורה מעט שונה. עמדת כבוד השופטת חיות בפסד דין זה היא כי יש להימנע מכפל פיצוי בגין נזק לא ממוני פעם בשל "כאב וסבל" ופעם בשל "פגיעה באוטונומיה", כאשר מרכיבי הפגיעה שעליה מבקשים לפצות דומים או זהים. לעומת זאת, כאשר ניתן להבחין ולהבדיל בין מרכיבי הפגיעה אשר בגינם מתבקש פיצוי על נזק לא ממוני, אין מניעה לפצות הן בגין כאב וסבל והן בגין פגיעה באוטונומיה. בעוד שעמדתו החולקת של כבוד השופט עמית בפסק הדין היא שבכל מקרה אין להוסיף פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לצד פיצוי בגין כאב וסבל:
"עמדתי היא כי יש לנקוט בגישה מצמצמת, ואין להוסיף פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לצד פיצוי בגין כאב וסבל. כפי שציינה חברתי השופטת חיות, הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא סובייקטיבי-תוצאתי, ובא לידי ביטוי במגוון של תחושות שליליות הנגרמות עקב הפגיעה באוטונומיה, כך שאין לפסוק פיצוי בגין שלילת כוח הבחירה כשלעצמו. ברם, מגוון תחושות אלה נכלל ממילא תחת כנפי ראש הנזק של כאב וסבל. מה לי כעס, חרון-אף, עברה וזעם שמקורם בפגיעה באוטונומיה, לעומת כעס, חרון-אף, עברה וזעם המסתופפים אף הם תחת ראש הנזק של כאב וסבל? ובקיצור, לשיטתי אין מקום "לפילוח" של ראש הנזק של כאב וסבל לתחושות כאלה ואחרות (וראו יצחק עמית "על סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה", עתיד להתפרסם בספר שטרסברג כהן). "
59. נראה כי המחלוקת, עמוקה וחשובה ככל שתהיה, נוגעת אך למקרים החריגים. במקרים שבשגרה, מסכימים הכל לפסיקת סכום כולל בגין הנזק הלא ממוני, על כל רכיביו, כפי שניסח זאת כבוד המשנה לנשיאה, השופט ריבלין בע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס (7.7.11):
"אמנם, כדברי חברי (כבוד השופט עמית – מ.צ'.), במקרים רבים הפגיעה באוטונומיה היא נזק משני ביחס לנזקי הגוף, ומשכך לא נפסק בגינו פיצוי נפרד. אלא שאין בכך כדי לאיין נזק שנגרם בפועל, במקרים שבהם הוא לא זניח...
באשר לנימוק השני שמציג חברי, ולפיו הנזק שבפגיעה באוטונומיה הוא למעשה פגיעה רגשית, שהפיצוי בגינה נכלל במסגרת הפיצוי הבלתי ממוני הכולל, מסכים אני באופן עקרוני כי אכן נגרמת פגיעה רגשית עקב שלילת האוטונומיה, וכי ניתן לסווג גם את הפיצוי בגין פגיעה זו כפיצוי בלתי ממוני. אבל – אפילו נראה בפיצוי זה משום פיצוי בגין פגיעה ברגשות ולא בגין פגיעה בזכות, הרי שאין בכך כדי לייתר, במקרים המתאימים, התייחסות נפרדת להיבט נפרד זה של הנזק הלא ממוני.
כך למשל, ובדומה, לעיתים נוהגים בתי המשפט להפריד בין הפיצוי בגין כאב וסבל לבין הפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים (ולאחרונה נדון גם ראש הנזק של אובדן הנאות החיים, וראו: ע"א 4022/08 אגבבה נ' המועצה המקומית פרדס חנה כרכור (21.10.10)), אף ששניהם היבטים שונים של הנזק הלא ממוני. במקרים אחרים, נפסק פיצוי בלתי ממוני בשיעור כולל, המבטא את מכלול ההיבטים של נזק זה ומבלי להידרש לחלוקה הפנימית שבין הרכיבים השונים. הבחירה בין התייחסות נפרדת לכל מרכיבי הנזק הבלתי ממוני לבין התייחסות בסכום כולל, מושפעת משיקולים שונים, שביניהם ניתן למנות את מידת האפשרות להפריד בין ההיבטים השונים; את הדומיננטיות היחסית של היבטים שונים; ואת שאלת הצורך ליתן התייחסות מיוחדת להיבט מסוים, כיוון שזה עשוי לעורר שאלות ייחודיות או כיוון שבכך ניתן לתאר באופן מדויק יותר את טיב הנזק שנגרם. הבהרת היחס בין הרכיבים השונים של הנזק הבלתי ממוני אף עשוי לתרום לאחידות רבה יותר בפסיקת פיצויים בראש נזק זה, שכן יש בכך כדי להבהיר כיצד השיקולים השונים הביאו את בית המשפט לתוצאה המספרית. מנגד, ישנם מקרים שבהם אין תועלת מרובה בהפרדה בין הרכיבים השונים של הנזק הלא ממוני, ואז עשויה התייחסות נפרדת לגרום לבזבוז משאבים שיפוטיים שלא לצורך." (ההדגשות אינן במקור – מ.צ'.)
60. דומה כי גם במקרה שלפני אין מקום לפסיקה נפרדת של פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, ולא משום שלא נגרם נזק בראש נזק זה, אלא משום שלא ניתן להפריד בין הפגיעה באוטונומיה לבין הנזק הלא ממוני האחר שהוא תוצאה של אי מסירת המידע הרלוונטי לתובעת. הנזק הלא ממוני של התובעת נגרם, רובו ככולו, בשל הפגיעה באוטונומיה שלה. כך למשל בחוות הדעת של ד"ר פרחאת מתארת המומחית את תוכן החשיבה של התובעת במילים "מרגישה שהיא ובעלה מרומים ... מרגישה טיפשה כי הצליחו לרמות אותה" (עמ' 3 לחוות הדעת). במילים אחרות, אף הכאב והסבל שנגרם עקב הנכות הנפשית הוא כאב וסבל הנובע מתחושת הפגיעה באוטונומיה. הנזק הוא אחד ולא ניתן להפרדה, ועל כן, גם לשיטת אלו הסבורים שישנם מקרים בהם יש מקום לפיצוי נפרד, המקרה שלפני אינו אחד מהם.
נזק לא ממוני
61. אין ולא יכול להיות חולק שהתובעת סבלה כאב וצער עקב ההפלה, עקב התחושה שלא כובדה בחירתה לעבור קשירת חצוצרות ונמנעה ממנה האפשרות לבחור שלא להיכנס להריון, ועודנה סובלת בגין ההחמרה בנכותה הנפשית.
62. התובעת הפנתה בסיכומיה לפסקי דין בהם נפסק פיצוי בגין אבדן וולד בהפלה, אולם פסקי דין אלו עסקו במקרים בהם הריון רצוי, שהושג לאחר טיפולי פוריות רבים, הגיע לקיצו באבדן התינוק בשל רשלנות. מקרים אלו שונים בתכלית מהמקרה שלפני.
63. מקרים של הריון לאחר פרוצדורה של קשירת חצוצרות נידונו בעבר במספר פסקי דין, אולם בכל אותם מקרים נולד ילד בריא. כך למשל בע"א (ת"א) 1323/96 אליס טפירו נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (13.9.1998) קבע בית המשפט, כי אין לקבל את הגישה לפיה לידת ילד בריא פוטרת מתשלום פיצוי עבור הנזק הכלכלי להורים. ערכאת הערעור חייבה תשלום על דרך האומדנא בסך 70,000 ש"ח. בע"א (ב"ש) 1153/06 תמר קדוש נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ (25.2.2010) שהוזכר לעיל, נדון מקרה של רווקה שניהלה מה שתואר כ"קשר בלתי מחייב" עם בן זוג, אשר נכנסה להריון והחליטה לעבור הפלה. הליך גרידה שעברה לא הצליח. נקבע כי לא הייתה רשלנות בביצוע ההליך הרפואי, אך הייתה התרשלות בטיפול שלאחר מכן. בית משפט השלום פסק אמדן הוצאות גלובלי בסך 20,000 ש"ח בשל כך שנשללה מהמערערת: "הבחירה להביא את בנה לעולם במסגרת משפחתית שונה" וההוצאות שנובעות מכך ופיצוי עבור הפסד השתכרות בסך 72,000 ש"ח שהורכב מ- 3,000 ש"ח לחודש לתקופה של שנתיים לאחר הלידה. בשני המקרים, כמו גם בת"א (י-ם) 1315/97 פלונית נ' קופת חולים של ההסתדרות (16.3.04) ות"א (י-ם) 733/94 דונין נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל לא נפסק פיצוי בגין נזק לא ממוני "משום שקוזז הכאב והסבל מהולדת ילד שלא רצו בו מלכתחילה מול ההנאה והרווח הנפשי אשר צמחו מהולדתו".
64. מיותר לציין שבמקרה שלפני אומדנים אלו אינם רלוונטים, שכן מחד גיסא לא נגרמו לתובעת הוצאות גידול ילד ומאידך גיסא, לא ניתן "לקזז" את סבלה מול ההנאה שבגידולו.
65. בת"א (שלום חי') 4503-06 פלוני ואח' נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (4.3.12), אשר גם במסגרתו נידון מקרה של ילד בריא שנולד למרות ביצוע הליך של קשירת חצוצרות, נקבע פיצוי על דרך האומדן בסך של כ- 100,000 ש"ח, אולם לא ברור האם הפיצוי ניתן עבור הוצאות גידול הילד הבריא או בגין נזק לא ממוני.
66. מנגד בת"א (חד') 4157/05 קבהה רימא נ' מדינת ישראל- משרד הבריאות (8.2.09), נפסק פיצוי בסך של 30,000 ש"ח לאשה שביקשה לעבור הליך קשירת חצוצרות תוך כדי ניתוח קיסרי, אולם הצוות הרפואי לא פעל על פי בקשתה בשל גילה הצעיר של התובעת. עובדה זו נמסרה לתובעת בסמוך לאחר הלידה, והיא עשתה שימוש באמצעים אחרים למניעת הריון. הפיצוי ניתן לה בגין הפגיעה בנוחותה ורווחתה והחשש מפני הריון נוסף, וכן בגין החשש מהצורך בניתוח לפרוסקופי לביצוע הפרוצדורה שלא בוצעה. פיצוי זה נפסק על אף שתובעת זו לא עברה הריון נוסף והפלה, ולא נגרמה לה נכות נפשית.
67. לאחר שהבאתי בחשבון את נכותה הנפשית של התובעת בגין רשלנות הנתבעת בשיעור 5%, את התחושה הקשה בשל העובדה כי הנתבעת לא גילתה לה שהיא לא עברה קשירת חצוצרות, את העובדה שהתובעת עברה הריון נוסף, הפלה בשבוע 17, עברה ניתוח גרידה בהרדמה מלאה וניתוח קשירת חצוצרות בהרדמה מלאה אף הוא, אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 150,000 ש"ח בגין הנזק הלא ממוני.
לסיכום
68. על הצוות הרפואי מוטלת האחריות לנהל רשומה רפואית ולתעד בה את תלונות החולה, את מחלות הרקע שלו, וכן כל דבר אחר בעל חשיבות. אולם הרשומה הרפואית לא נועדה בעיקרה לצורך ניהול הליך משפטי, אלא לצורך הטיפול בחולה. לפיכך, ביצוע ניתוח ללא עיון בגליון ההפניה לחדר ניתוח ו/או בתיק הרפואי הממוחשב, אינה עומדת בסטנדרט רפואי סביר.
69. הצוות הרפואי לא עיין בתיקה של התובעת, לא לפני הניתוח וגם לא לאחר ביצועו, ולא שם לב לעובדה שהיא ביקשה לעבור קשירת חצוצרות, ולא פעל על פי בקשתה. יתר על כן, הצוות אף נמנע מליידע את התובעת, ולאפשר לה בחירה באמצעי מניעה אחרים.
70. עובדה זו, יחד עם ההפלה שעברה, ניתוח הגרידה, והניתוח הנוסף לקשירת חצוצרות הסבו לתובעת נכות נפשית, הבאה לידי ביטוי בעיקר בנזק לא ממוני. בגין כך, על הנתבעת לפצות את התובעת בסך של 155,000 ש"ח.
ניתן היום, כ"ח ניסן תשע"ז, 24 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.
מוריה צ'רקה