מהו היקף התערבותה של ערכאת הערעור בפסק דין מנומק אשר ניתן על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט

בית המשפט העליון דן בשאלה מהו היקף התערבותה של ערכאת הערעור בפסק דין מנומק אשר ניתן על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט?

 

 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א 6780/19

 

לפני:	כבוד השופט י' עמית
	כבוד השופט ד' מינץ
	כבוד השופט ע' גרוסקופף

 

המערערת:

מדינת ישראל

                                     

נ  ג  ד

 

המשיבה:	הסתדרות מדיצינית הדסה
המשיב הפורמלי:	פלוני

                                                                                              

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 1.8.2019 בת"א 52278-08-15 שניתן על ידי כב' השופט אלכסנדר רון

                                     

תאריך הישיבה:

ג' בתמוז התש"ף (25.6.2020)

 

 

 

 

פסק-דין

 

השופט ע' גרוסקופף:

 

מהו היקף התערבותה של ערכאת הערעור בפסק דין מנומק אשר ניתן על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח חדש], התשמ"ד-1984? שאלה זו היא השאלה המרכזית הניצבת לפתחנו במסגרת הערעור דנן.

 

רקע והשתלשלות האירועים

 

1. עניינו של הערעור שלפנינו בתביעת רשלנות רפואית שהגיש המשיב הפורמלי בהיותו קטין (להלן: "הקטין" או "התובע"), באמצעות הוריו, נגד המערערת – מדינת ישראל, כמי שמפעילה את מרפאות 'טיפת חלב' (להלן: "המדינה"); ונגד המשיבה – הסתדרות מדיצינית הדסה (להלן: "הדסה", ויחד יכונו: "הנתבעות"), וזאת בטענה של 'חיים בעוולה'.

 

2. הקטין, אשר נולד בשנת 1998, אובחן כמי שסובל מתסמונת 'האיקס השביר' (להלן: "תסמונת האיקס השביר" או "התסמונת"), וכתוצאה מכך לוקה בפיגור שכלי. בטרם לידתו של הקטין, טופלה אמו (להלן: "אם הקטין" או "האם") על ידי שני גורמים: האחד – מרפאת 'טיפת חלב' (להלן: "מרפאת טיפת חלב" או "המרפאה"), במסגרתה נערך מעקב שגרתי אחר הריונה של האם. יצוין כי הרשומות הרפואיות המתעדות מעקב זה נשמרו, והוגשו כראיה לבית המשפט קמא; השני – פרופ' דני ויינשטיין ז"ל (להלן: "פרופ' ויינשטיין"), מומחה לטיפולי פוריות בבית החולים הדסה, אשר טיפל באם הקטין בסמוך לפני כניסתה להיריון ובמהלך הריונה, במסגרת שירות רפואי פרטי (שר"פ) בבית החולים הדסה, וזאת על רקע העובדה שהריונותיה הקודמים הסתיימו בהפלות טבעיות (יצוין כי פרופ' ויינשטיין נפטר מספר שנים לפני הגשת התביעה). יוער כי על פי טענת הדסה, לא נמצאה אצלה כל רשומה בדבר הטיפול שהעניק פרופ' ויינשטיין לאם הקטין או אסמכתא לביצוע תשלום ביחס לטיפול זה, וזאת ככל הנראה בשל השנים הרבות שחלפו מאז. עם זאת, דבר הימצאה של האם בטיפול אצל פרופ' ויינשטיין בעת הרלוונטית, עולה מן התיעוד הרפואי שנמסר על ידי מרפאת טיפת חלב ומהדברים שמסרה האם בתצהירה. מכל מקום, בשלב בו אנו מצויים אין הוא שנוי במחלוקת.

 

3. במסגרת המעקב השגרתי אחר הריונה במרפאת טיפת חלב, נבדקה האם מפעם לפעם על ידי רופאיה ואחיותיה של המרפאה בעיר מגוריה, וכן הופנתה על ידי המרפאה לבדיקות הריון שגרתיות, ובכלל זאת בדיקות מעבדה שונות, בדיקות 'אולטרה-סאונד', בדיקת חלבון עוברי ועוד. ואולם, לטענת האם, במהלך ביקוריה במרפאה היא לא הופנתה לבדיקת סקר לנשאות תסמונת האיקס השביר או לבדיקות גנטיות אחרות בתשלום, ואף לא הומלץ לה על ביצוען. בעקבות זאת, כ-15 שנים לאחר לידתו של הקטין, ואבחונו כמי שסובל מהתסמונת, הגיש האחרון ביום 9.9.2015 תביעה לבית המשפט המחוזי נגד המדינה, בטענה כי לולא מחדלה של מרפאת טיפת חלב להסביר לאם הקטין את משמעות התסמונת, וליידע אותה בדבר האפשרות לבצע בדיקות סקר גנטיות לגילוי תסמונת האיקס השביר במהלך ההיריון, קיימת וודאות גבוהה כי התסמונת הייתה מתגלה. על פי הנטען, במקרה זה הייתה אם הקטין שוקלת את הפסקת ההיריון ומונעת את לידתו של הקטין במומו. משכך, נטען כי על המדינה לפצות את הקטין בעבור הנזק שנגרם לו בעקבות מחדלה האמור של המרפאה.

 

           הערה: תביעת הקטין בעילה של 'חיים בעוולה' הוגשה במהלך תקופת המעבר שנקבעה להגשת תביעות מסוג זה, בעקבות ביטול עילת תביעה זו בע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (28.5.2012).

 

4. מספר חודשים לאחר הגשת התביעה, ביום 18.5.2016 הגישה המדינה "הודעה לצד שלישי" נגד הדסה, כמעסיקתו של פרופ' ויינשטיין בזמנים הרלוונטיים. למען שלמות התמונה, יצוין כי ההודעה לצד שלישי הוגשה תחילה נגד עיזבונו של פרופ' ויינשטיין, ואולם לאחר שהודיעה הדסה כי היא נושאת באחריות השילוחית לפועלו של פרופ' ויינשטיין כמעסיקתו בזמנים הרלוונטיים, תוקנה ההודעה כך שתופנה נגד הדסה בלבד. במסגרת ההודעה לצד השלישי, טענה המדינה כי פרופ' ויינשטיין ביצע אף הוא מעקב אחר הריונה של אם הקטין, העניק לה ליווי צמוד, והתווה את ההנחיות הרלוונטיות לטיפול בה במשך כל תקופת ההיריון. ואולם, על פי הנטען, חרף היותו הגורם הרפואי המרכזי שטיפל באם הקטין, פרופ' ויינשטיין לא הפנה אותה לביצוע בדיקת נשאות לתסמונת, לא יידע אותה על האפשרות לבצע בדיקה זו, ואף לא הפנה אותה לייעוץ גנטי בטרם כניסתה להריון, שם סביר כי הייתה מיודעת ביחס לאפשרות זו. לשיטת המדינה, במחדליו אלו נהג פרופ' ויינשטיין ברשלנות ובחוסר מקצועיות, והיווה את הגורם העיקרי להולדתו של הקטין במומו.

 

5. בעקבות הגשת ההודעה נגד הדסה, ביקש הקטין ביום 30.7.2017 לתקן את כתב התביעה על דרך של הוספת הדסה כנתבעת. זאת, על מנת שלא ייגרם לו עיוות דין במקרה שתתקבל טענת המדינה, וכתוצאה מכך תוטל האחריות לגרם הנזק רק על הדסה. בית המשפט קמא קיבל את הבקשה, והדסה צורפה כנתבעת בתביעת הקטין.

 

6. לאחר שהגישו הצדדים את ראיותיהם, לרבות חוות דעת מומחים, התקיים ביום 17.1.2019 דיון הוכחות ראשון בתיק, במסגרתו נחקר אחד המומחים מטעם התובע, פרופ' צבי אפלמן (להלן "מומחה התובע אפלמן"). ביני לביני, במקביל לבירור התביעה בבית המשפט קמא, החלו הצדדים בהליך גישור במטרה להגיע להבנות. ואכן, לאחר שהתקיים דיון ההוכחות הראשון, הודיעו הצדדים ביום 31.1.2019 לבית המשפט כי הגיעו להסכמה באשר לקיבוע סכום הפיצוי שישולם לקטין בגין נזקיו, וכל שנותר הוא להגיע להסכמה ביחס לחלק בו תישא כל אחת מהנתבעות. הצדדים ביקשו ארכה להשלמת המשא ומתן ביניהם, ובעקבות זאת בוטלו יתר דיוני ההוכחות אשר היו קבועים בתיק.

 

7. בחלוף מספר חודשים, ביום 29.5.2019 הגישו הצדדים הודעה לבית המשפט קמא, לפיה בעקבות הליך הגישור הגיעו להסדר דיוני הקובע כי הנתבעות ישלמו לקטין סכום כולל של 4,950,000 ש"ח, מבלי להודות באחריותן. עוד נמסר לבית המשפט כי בהיעדר מחלוקת כי אם הקטין לא יודעה על דבר קיומה של הבדיקה לגילוי תסמונת האיקס השביר, הנתבעות מסמיכות את בית המשפט לקבוע את חלוקת החבות ביניהן בפסק דין מנומק לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט"). כן צוין כי לצורך קביעת החלוקה, יתבסס בית המשפט על הראיות שהוגשו בתיק, ועל טיעונים בכתב שתגשנה כל אחת מן הנתבעות ביחס לחלוקת החבות ביניהן. כבר באותו יום, אישר בית המשפט קמא את ההסדר הדיוני האמור.

 

טענות הנתבעות לעניין חלוקת החבות בהליך קמא

 

8. ביום 30.6.2019 הגישו הנתבעות את סיכומיהן לעניין חלוקת החבות. המדינה בסיכומיה, טענה כי יש להטיל את חלקה הארי של החבות על הדסה, וזאת בשל מספר טעמים: ראשית, נטען כי להדסה, אשר פועלת כמרכז רפואי שלישוני ומעסיקה רופאים בכירים, מיומנים ומקצועיים, ישנה עליונות רפואית על מרפאת טיפת חלב, העוסקת ככלל במעקבי היריון בסיכון נמוך. לשיטת המדינה, טענה זו נכונה ביתר שאת בענייננו, הואיל ומי שטיפל באם הקטין הוא פרופ' ויינשטיין, רופא מומחה בכיר אשר אף כיהן באותה עת כמנהל היחידה למיילדות בבית החולים הדסה וכן פרסם ספרי מיילדות. כך, סברה המדינה כי בשל מעמדו זה של פרופ' ויינשטיין, ובהתחשב בעובדה שטיפל באם הקטין במסגרת פרטית, הוא היה כפוף לחובות רחבות יותר ביחס להריונה של אם הקטין מאשר צוות המרפאה. שנית, נטען כי במועדים הרלוונטיים לביצוע בדיקה לגילוי תסמונת האיקס השביר, אשר מתבצעת לרוב לפני ההיריון או בתחילתו, הייתה אם הקטין בטיפולו של פרופ' ויינשטיין בלבד, בעוד שלמרפאת טיפת חלב היא הגיעה לראשונה לאחר שכבר הסתיים הטרימסטר הראשון להריונה. לא זו אף זו, לטענת המדינה, בביקורה הראשון כלל לא נראתה אם הקטין על ידי רופאת המרפאה, אלא על ידי אחות בלבד, וברי כי לפרופ' ויינשטיין היה יתרון על פני אחות המרפאה בכל הנוגע למסירת המידע אודות הבדיקה לגילוי התסמונת. זאת בפרט בהתחשב בכך שבאותה עת לא היה בנמצא כל חוזר, נוהל או נוהג בעניין זה. לבסוף, נטען כי רק בהיותה בשבוע ה-17 להריונה נראתה האם על ידי רופאת המרפאה, וכי בשלב מתקדם זה של ההיריון לא מקובל להפנות את האישה ההרה לבדיקת סקר לגילוי התסמונת. שלישית, טענה המדינה כי מתצהירה של אם הקטין ומהתיעוד של מרפאת טיפת חלב ביחס לביקוריה ("כרטיס מעקב היריון" בו הופיע שמו של פרופ' ויינשטיין 6 פעמים), מתקבל הרושם כי מבצע המעקב הבלעדי היה פרופ' ויינשטיין, וכי צוות המרפאה פעל בהתאם להנחיותיו. רביעית, נטען כי העובדה שבהדסה לא נשמרו כל רשומות המתעדות את הטיפול שניתן לאם הקטין, מצביעה על התנהגות רשלנית שיש בה כדי להעביר את נטל הראיה להדסה על מנת שתוכיח כי לא היא זו שגרמה לנזק.

 

9. מנגד, הדסה טענה בסיכומיה כי יש להטיל את כל האחריות למחדל שבוצע, ולמצער את חלקה הארי, על המדינה. לתמיכה בטענה זו, הציגה הדסה מספר נימוקים: ראשית, נטען כי עצם העובדה שמלכתחילה הוגשה התביעה נגד המדינה בלבד, מצביעה על כך שהתובע כלל לא סבר שיש לפרופ' ויינשטיין אחריות כלשהי למחדל שהוביל להולדתו במומו. שנית, טענה הדסה כי הייעוץ שנתן פרופ' ויינשטיין לאם הקטין היה ממוקד לעניין שמירה על ההיריון הקיים (נוכח ההפלות אותן חוותה בעבר), ולא כלל ייעוץ לעניין הבדיקות השגרתיות שיש לבצע – ייעוץ אשר מצוי, לשיטת הדסה, תחת אחריותה של מרפאת טיפת חלב. שלישית, נטען כי במסגרת עדותו של מומחה התובע אפלמן, העיד האחרון כי בשנת 1998 כבר היו טפסים שגרתיים במרפאות טיפת חלב, אשר כללו דף תדריך שאישה הרה הייתה מקבלת בביקורה הראשון במרפאה, ובשורתו הראשונה התייחס דף התדריך לבדיקות סקר גנטיות, לרבות הבדיקה לגילוי תסמונת האיקס השביר (להלן: "דף התדריך"). לטענת הדסה, לו היו נשמעות הראיות עד תום, דף התדריך היה מוצג ומוגש לבית המשפט, והיה בו כדי להטות את הכף לעבר הטלת האחריות על המדינה. רביעית, נטען כי נוכח רישומי מרפאת טיפת חלב, לפיהם בביקוריה במרפאה ניתנו לאם הקטין הסברים בדבר ביצוע בדיקות הריון שגרתיות, הרי שפרופ' ויינשטיין לא יכול היה לדעת, ולא הייתה לו כל חובה לוודא, כי צוות המרפאה לא יידע אותה גם בדבר הבדיקה לגילוי התסמונת. לאורם של שיקולים אלו, סברה הדסה כי האחריות המוסרית של צוות מרפאת טיפת חלב – האמונה על ביצוע מעקב היריון שוטף, לרבות הדרכה ליולדות והפנייתן לבדיקות שגרתיות – היא המכרעת, והיא גדולה לאין שיעור מזו של פרופ' ויינשטיין, אשר נקרא לייעץ בעניין ספציפי בלבד, שעיקרו מניעת הפלה נוספת. משכך, גרסה הדסה כי יש להטיל את עיקר החבות על המדינה.

 

פסק דינו של בית המשפט קמא

 

10. ביום 1.8.2019 נתן בית המשפט קמא (כב' השופט אלכסנדר רון) את פסק דינו בעניין חלוקת החבות. בפתח דבריו, עמד בית המשפט קמא על המסגרת הדיונית למתן פסק הדין עליה הסכימו הנתבעות, ולפיה חלוקת החבות ביניהן תתבצע על דרך הפשרה, בפסק דין מנומק, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט. לאחר זאת, עבר בית המשפט קמא לדון במידת האחריות שיש לייחס לכל אחת מן הנתבעות. באשר למדינה, ציין בית המשפט קמא כי מרפאות טיפת חלב נושאות באחריות לביצוע מעקבי היריון שוטפים, לרבות הפנייתן של המטופלות לביצוע בדיקות. כן ציין בית המשפט קמא כי בשנת 1998, עת נולד הקטין, הטפסים השגרתיים של מרפאות טיפת חלב כבר התייחסו לתסמונת האיקס השביר, וסבר כי בכך יש כדי ללמד שבאותה עת הייתה קיימת מודעות לסיכון זה. משכך, סבר בית המשפט קמא כי על המרפאה הייתה מוטלת חובת יידוע ביחס לבדיקה לגילוי תסמונת האיקס השביר, וזאת במועד הראשון האפשרי. בית המשפט קמא ציין כי אומנם ברור הוא שמעורבותו של פרופ' ויינשטיין בטיפול באם, נטעה בצוות המרפאה את התחושה כי הלה נוטל את האחריות המקצועית העליונה לליווי ההיריון. ואולם, לו אם הקטין הייתה סבורה שמעורבותו של פרופ' ויינשטיין מייתרת את הצורך בביקוריה במרפאה, סביר כי הייתה מפסיקה להגיע אליה. חלף זאת, היא הגיעה למרפאת טיפת חלב פעם אחר פעם בתקופת הריונה, ונבדקה הן על ידי אחיות והן על ידי רופאים, מספר לא מבוטל של פעמים. אשר על כן, קבע בית המשפט קמא כי משבחרה האם להמשיך ולהגיע למרפאת טיפת חלב, זו הייתה מחויבת להעניק לה את מלוא הטיפול הנדרש, ואין בעובדה שהיא טופלה במקביל גם על ידי רופא חיצוני, כדי להפחית מאחריותה של המרפאה.

 

          באשר להדסה, ציין בית המשפט קמא כי אם הקטין פנתה לפרופ' ויינשטיין כרופא מומחה, במסגרת שירות רפואי פרטי בבית החולים הדסה. על כן, קשה להלום שזו לא תישא באחריות לכל הקשור בהיריון. זאת בפרט נוכח העובדה שהאם ביקרה אצל פרופ' ויינשטיין באופן תדיר במהלך כל תקופת הריונה, ולא נעזרה בשירותיו לייעוץ נקודתי וחד-פעמי בלבד. משכך, קבע בית המשפט קמא כי ניתן לראות בפרופ' ויינשטיין כמי שליווה את ההיריון, על כל המשתמע מכך. יתרה מכך, בית המשפט קמא ציין כי ניכר שאף פרופ' ויינשטיין עצמו הבין את חובתו למעקב כולל אחר ההיריון, ואינדיקציה לכך ניתן למצוא בעובדה שהפנה את האם גם לבדיקות שגרתיות שאינן בהכרח קשורות למאמצי שימור ההיריון, כדוגמת בדיקת אולטרה-סאונד. עוד הוסיף בית המשפט קמא כי לא ניתן להתעלם מכך שמבחינה מקצועית פרופ' ויינשטיין היה בכיר בהרבה מרופאיה של מרפאת טיפת חלב, וכי שירותיו נשכרו במסלול פרטי, ולכן יש לייחס לו אחריות בהתאם. בית המשפט קמא ציין עוד, כי הטענה לפיה פרופ' ויינשטיין מיקד את תשומת לבו במאמץ לשימור ההיריון סבירה בנסיבות העניין, שכן זו הייתה הסיבה העיקרית לכך שהאם שכרה את שירותיו. ואולם, מבחינה משפטית, אין בעצם הנטייה להתמקד בבעיה בולטת אחת כדי להקנות פטור למומחה מאחריותו ביחס להיבטים כרוכים ונלווים של הנושא שבפניו. משכך, נקבע כי לא יכול להיות חולק שעל רופא מומחה אשר ליווה את ההיריון לכל אורכו, מוטלת החובה ליידע את המטופלת גם ביחס להיבטים אלו. לצד דברים אלו, הוסיף בית המשפט קמא כי יש ליתן משקל גם לכשל של הדסה בשמירת הרשומות הרפואיות המתייחסות לטיפול שהעניק פרופ' ויינשטיין לאם, כמתחייב מתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז-1976.

 

          על יסוד נימוקים אלו, הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי לכל אחת מהנתבעות אחריות ממשית למחדל ליידע את אם הקטין בדבר הבדיקה לגילוי תסמונת האיקס השביר.

 

11. לאחר דברים אלו, עבר בית המשפט לדיון מסכם, במסגרתו הבהיר את הכרעתו, שצוינה עוד בפתח פסק הדין (ראו בפסקה 1(ד)) לפיה הנתבעות תישאנה באחריות לנזק בחלקים שווים. ראשית, ציין כי חובת היידוע בדבר קיומן של פרוצדורות שבכוחן לבחון סיכונים רלוונטיים, לבטח ביחס להריונות, קיימת מזה זמן רב, וכך היה גם במועדים הרלוונטיים למקרה דנן. שנית, העיר כי בחר לצמצם בהתייחסותו לחוות דעת המומחים שהוגשו בתיק, שכן רובם לא נחקרו נוכח הגעת הצדדים להסכמות, וכן שמסיבה זו אף לא יהיה זה נכון להתבסס במסגרת פסק דינו על עדותו של מומחה התובע אפלמן, אשר הוא המומחה היחיד שהספיק להעיד. שלישית, ציין בית המשפט קמא כי דווקא בשל החלטתם של הורי הקטין להסתייע הן במרפאת טיפת חלב והן ברופא חיצוני, אשר נבעה מעברה הרפואי של האם, נוצר מצב בו כל אחת מהנתבעות ביקשה לסמוך על האחרת, באופן שדחק הצידה חלק מהפעולות השגרתיות, ובכללן את חובת היידוע. לבסוף, ציין בית המשפט קמא כי החלטתו להורות על חלוקת הנזק בין הנתבעות בחלקים שווים מבוססת על הערכתו כי ככל שהייתה מוגשת תביעת הקטין רק נגד אחת מן הנתבעות, הייתה כל אחת מהן נקלעת לסיכון ממשי כי תוטל עליה מלוא האחריות. זאת, שכן אף אם בנקודות זמן שונות הייתה כל אחת מהן מעורבת יותר או פחות, הרי שבהסתכלות כללית ניתן לומר כי כל אחת מהן ליוותה את האם לאורך מרבית תקופת ההיריון. בשל כך, בית המשפט קמא סבר כי התמונה הכוללת בענייננו מצביעה על מצב דברים קרוב יותר לזה שאליו נקלעים מעוולים במשותף, אשר כל אחד מהם עלול היה לשאת בחבות ישירה ומלאה כלפי הניזוק, מאשר מצב בו ניתן להצביע על רשלן עיקרי, ולצדו רשלן תורם.

 

          המדינה לא השלימה עם חלוקת החבות כפי שנקבעה בפסק דינו של בית המשפט קמא, ובשל כך הוגש הערעור שלפנינו.

 

 

 

 

טענות הנתבעות בערעור

 

12. במסגרת ערעורה, טוענת המדינה כי בקבעו את חלוקת החבות בין הנתבעות, נתפס בית המשפט קמא לכלל טעות משפטית, העולה מתוך הנמקתו. בתוך כך, טוענת המדינה כי קביעתו של בית המשפט קמא שיש לחלק את החבות בין הנתבעות באופן שווה, התבססה על הסברה כי ככל שהייתה מוגשת התביעה נגד כל אחת מהן בנפרד, היא הייתה מתקבלת. ואולם, לטענת המדינה, מדובר בנימוק שגוי משפטית, שכן המבחן הנכון לקביעת חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף הוא מבחן "האשם המוסרי". זאת בהתאם לסעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), אשר פורש בפסיקתו של בית משפט זה כמטיל חובה על בית המשפט לבחון את מידת האשם המוסרי של כל אחד מהמעוולים במשותף, ובהתאם לקבוע את חלוקת החבות ביניהם. לשיטת המדינה, ככל שבית המשפט קמא היה מפעיל את המבחן הנכון לקביעת חלוקת החבות, הרי שהייתה מתחייבת המסקנה כי החובה שהייתה מוטלת על פרופ' ויינשטיין, וכפועל יוצא על הדסה, ליידע את אם הקטין אודות הבדיקה לאבחון נשאות תסמונת האיקס השביר, הייתה גדולה משמעותית מזו שהייתה מוטלת על צוות מרפאת טיפת חלב. משכך, הרי שגם האשם המוסרי במחדלו של פרופ' ויינשטיין גדול יותר. לתמיכה בעניין זה, חוזרת המדינה על הנימוקים שהציגה לפני בית המשפט קמא. עוד היא מוסיפה, כי מסקנה זו אף עולה מקביעותיו של בית המשפט קמא בפסק הדין, לפיהן פרופ' ויינשטיין היה בכיר מרופאי מרפאת טיפת חלב, שירותיו נשכרו באופן פרטי, אם הקטין ביקרה אצלו באופן תדיר, וכן ניכר כי הבין את חובתו למעקב כולל אחר ההיריון. בשל כך, גורסת המדינה כי הפעלת המבחן המשפטי הנכון הייתה מובילה למסקנה כי שיעור האחריות שלה איננו עולה על 25%.

 

          המדינה מכירה בכך שהעילות להתערבות בפסק דין שניתן על דרך הפשרה, בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי המשפט, מצומצמות וכוללות מקרים בולטים וקיצוניים בלבד. עם זאת, היא סבורה כי ענייננו נמנה עם מקרים אלו שכן פסק הדין מבוסס על הנמקה משפטית שגויה, שהובילה לתוצאה בלתי סבירה. יתרה מכך, לדידה של המדינה, הותרת הטעות המשפטית העומדת בבסיס פסק הדין מושא הערעור היא בעלת השלכות רוחב, שכן משמעותה המעשית היא חלוקה שווה בין מעוולים כמעט בכל המקרים, ללא קשר לתרומתם בפועל לאירוע הנזק. לבסוף, גורסת המדינה כי העובדה שהסכימה למתן פסק דין בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי המשפט מתוך שיקולי יעילות וחסכון בזמנו של בית המשפט, איננה צריכה לעמוד לה לרועץ בקבלת יומה בבית המשפט ובבחינת טענותיה כבדות המשקל.

 

13. בתשובה מטעמה, טוענת הדסה כי ענייננו אינו נמנה עם המקרים החריגים והנדירים בהם תתערב ערכאת הערעור בפסק דין שניתן על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט. זאת, שכן אין מדובר במקרה בו חרג בית המשפט מסמכותו, התעלם מטענות הצדדים או הגיע לתוצאה בלתי סבירה באופן קיצוני. בתוך כך, נטען כי הדסה לא הייתה מסכימה להסמיך את בית המשפט ליתן פסק דין לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, אלמלא הסתמכה על כך שהדבר יביא להכרעה מהירה וסופית, וכי התערבות ערכאת הערעור במקרים מעין אלו עלולה להוביל לכך שבעתיד לא יסכימו בעלי דין למתן פסק דין לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט שכן היתרון של היעילות והמהירות בהסדר זה יעלם. עוד מוסיפה הדסה, כי בפסיקתו של בית משפט זה נקבע שהסמכתו של בית המשפט לפסוק על דרך הפשרה בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי המשפט כרוכה בהרחבת שיקול דעתו, ומתירה לו לחרוג מהדין המהותי, ולכן אין לקבל את טענות המדינה בדבר שגיאתו המשפטית לכאורה של בית המשפט קמא. זאת ועוד, הדסה סבורה כי אין ממש בטענת המדינה כאילו לפסק הדין עלולות להיות השלכות רחבות, שכן מדובר בפסק דין המתייחס למקרה ספציפי, ואין בו קביעות משפטיות משנות סדרי עולם ובעלות תחולה רחבה. לדידה של הדסה, די בשיקולים אלו על מנת להצדיק את דחיית ערעורה של המדינה.

 

          למען הזהירות, מוסיפה הדסה כי יש לדחות את הערעור אף לגופם של דברים. לעניין זה, חוזרת הדסה על הטענות שהציגה לפני בית המשפט קמא, לפיהן האחריות המוסרית של מרפאת טיפת חלב היא בלעדית ומכרעת, ולמצער גדולה באופן משמעותי מהאחריות שניתן להטיל על פרופ' ויינשטיין ודרכו על הדסה. לשיטתה, מסקנה זו מתחדדת גם נוכח קביעותיו של בית המשפט קמא בפסק דינו. כך למשל, קבע בית המשפט קמא כי מרפאות טיפת חלב נושאות במלוא האחריות לביצוע מעקבי ההיריון השוטפים, בין אם האם מטופלת גם על ידי רופא חיצוני ובין אם לאו, ולכן הייתה מוטלת על צוות המרפאה חובת ליידע את אם הקטין ביחס לבדיקה לגילוי תסמונת האיקס השביר (אשר באותה עת סיכוניה כבר היו ידועים). בנוסף, הדסה סבורה כי הקביעות בפסק הדין עליהן מסתמכת המדינה בערעורה, הן אלו שהביאו את בית המשפט קמא להטיל על הדסה מחצית מן האחריות, ואין בהן כדי להצדיק את הטלת מלוא האחריות עליה. לבסוף, טוענת הדסה כי על פי פסיקתו של בית משפט זה, חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף על פי מידת האשם של כל אחד מהם איננה פשוטה, ומטבע הדברים מבוצעת על בסיס הערכת משקלם היחסי של התנהגויות וגורמים שונים שאינם ניתנים לקביעה מדויקת. אשר על כן, גורסת הדסה כי כל עוד מצויה החלוקה במתחם הסבירות, מה שלבטח נכון בענייננו, אין כל הצדקה להתערבות ערכאת הערעור.

 

דיון והכרעה

 

14. כאמור, השאלה המרכזית המתעוררת במקרה שלפנינו עניינה בהיקף התערבות ערכאת הערעור בפסיקה מנומקת שניתנה על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט. על מנת להכריע בשאלה זו נבחן תחילה את המסגרת העיונית לדיון, ולאחר מכן ניישמה ביחס לעובדות המקרה שלפנינו.

 

מהותה של פסיקה על דרך הפשרה

 

15. פסיקה של בית משפט צריכה להינתן על פי הדין. משמעות הדבר ביחס לערכאה מבררת היא שעליה לפעול על פי הוראות סדרי הדין, לבחון את חומר הראיות שהונח לפניה בהתאם לדיני הראיות, לקבוע על בסיס ניתוח הראיות את העובדות, וליישם ביחס לעובדות את הוראות הדין הרלוונטיות. מחובתה של הערכאה המבררת לבאר לצדדים כיצד ביצעה את מלאכתה זו בפסק דין מנומק. על פסק הדין קמה לצדדים זכות להגיש ערעור לערכאת הערעור, הנדרשת לבחון כל אחד מהשלבים האמורים בעבודתה של הערכאה המבררת, וזאת בהתאם לכללי ההתערבות הנהוגים במשפטנו.

 

          כך על פי הכלל. ואולם, בהליכים אזרחיים הכיר המחוקק באפשרות שהצדדים יסמיכו את בית המשפט לחרוג מדרך זו. הסמכות לעשות כן מעוגנת בהוראת חוק קצרה, סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט (להלן: "סעיף 79א"), שהשימוש בה בחיי המעשה עולה בהרבה על הנחזה מהתבוננות בפסיקתו של בית משפט זה או בכתיבה האקדמית (לחריגים, בהם נדונה הסמכות במחקרים אקדמיים, ראו: חמי בן-נון ועמוס גבריאלי "ייקוב הדין את הפשרה? לביקורת סעיף 79א לחוק בתי-המשפט, התשמ"ד-1984" הפרקליט מו(ב) 257 (2003) (להלן: "בן-נון וגבריאלי"); יעקב אבי ברוך טירקל "'אחד לדין ואחד לפשרה' – על פשרה ועל פסק דין על דרך הפשרה" שערי משפט ג(1) 13 (2002) (להלן: "טירקל")). וזו לשונה של הוראה קצרה זו: "בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, לפסוק בענין שלפניו, כולו או מקצתו, בדרך של פשרה" – הא ותו לאו. על שכזה נאמר 'מועט המחזיק את המרובה'.

 

16. סעיף 79א אינו מפרש לנו מה משמעותה של אותה "[פסיקה] בדרך של פשרה". בפסיקת בית משפט זה התגבשה העמדה כי משמעותה של אפשרות זו היא שחרור בית המשפט מכבלי הדין הפרוצדורלי והמהותי, והנחייתו לפסוק באופן הנראה לו הוגן וצודק בנסיבות העניין, בהתאם למכלול החומר שהונח לפתחו (ראו: בע"מ 419/17 פלוני נ' פלוני, פסקה ו' (28.2.2017) (להלן: "עניין פלוני"); רע"א 2101/14 מדאר נ' משעול, פסקה 12 (8.4.2014); ע"א 10838/05 זקס נ' קלינגר, פסקה 8 (23.3.2008) (להלן: "עניין זקס"); ע"א 1639/97 אגיאפוליס בע"מ נ' הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה, פ"ד נג(1) 337, 349 (1999) (להלן: "עניין אגיאפוליס"). ראו גם: חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 508 (מהדורה שלישית, 2012) (להלן: "בן-נון וחבקין")). ובלשונו של פרופ' יששכר רוזן-צבי: "צדדים הנותנים הסכמתם לדיון במסלול זה מוותרים מראש על ניהול הליך על פי הכללים הרגילים ומוסרים לבית המשפט שיקול דעת רחב מאד להחליט אילו עדים לשמוע ואילו ראיות לקבל ולפסוק בתובענה על יסוד התרשמותו ועל פי שיקולי צדק והוגנות" (יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 79 (2015) (להלן: "רוזן-צבי")). ויובהר, בית המשפט איננו חייב במסגרת סעיף 79א לפסוק לפי הדין, ואולם הוא רשאי לעשות כן אם ימצא זאת לנכון, שהרי "בשום אופן אין לפסול פתרון צודק רק משום שהוא חופף את הדין המהותי" (עניין אגיאפוליס, עמ' 347).

 

17. אחת הנגזרות המקובלות של שחרור בית המשפט מחובתו לפסוק על פי הדין, והסמכתו לפסוק על דרך הפשרה, היא שחרורו של בית המשפט גם מחובת ההנמקה (ראו ע"א 516/17 חברה קדישא גחש"א נ' קל בנין בע"מ, פסקה 10 (23.7.2017) (להלן: "עניין חברת קדישא"); עניין זקס, פסקה 7; רע"א 9311/04 רונן נ' סמואל, פסקה ו(10) (21.2.2005); רע"א 3876/01 שי פלסט בע"מ נ' שטרית, פסקה 3 (20.11.2001). ראו גם: טירקל, עמ' 22-21; רוזן צבי, עמ' 89). הטעם לכך הוא כפול:

 

           ראשית, הדין משמש במקרה הרגיל כבסיס הנורמטיבי למלאכת השיפוט, וככזה הוא מקנה לבית המשפט כלים מבוררים לא רק להכריע בתובענה, אלא גם לנמק את פסיקתו. מששוחרר בית המשפט מכבלי הדין לצורך ההכרעה, אין זה ברור מהן אמות המידה החלופיות שעל בסיסן עליו לנמק את החלטתו.

 

          שנית, היתרונות המרכזיים בהסמכת בית המשפט לפסוק על דרך הפשרה, הן מבחינת הצדדים להליך והן מבחינת האינטרס הציבורי, הם פישוט וקיצור ההליכים המשפטיים. על האינטרס הציבורי הטמון בהליכי הפשרה, הפישור והבוררות, עומדים דברי ההסבר להצעת החוק במסגרתה הוסף סעיף 79א בזו הלשון: "להחיש את פתרון הסכסוך מחד, ולהקל מעומס ההתדיינות שבבתי המשפט, מאידך" (דברי ההסבר לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] (תיקון מס' 15), התשנ"א-1991, ה"ח 319, 322). על האינטרסים של המתדיינים עמדה השופטת טובה שטרסברג-כהן, בציינה כי: "צדדים המפקידים הכרעות אלה בידי בית המשפט, על מנת שיפסוק בהן על דרך הפשרה, מבקשים לקצר את משך ההתדיינות ביניהם, בין בערכאה ראשונה ובין בערכאת ערעור, ולצמצם את האפשרות להמשך ההתדיינות ביניהם במסגרת הדיון בערכאות ערעור" (רע"א 6756/96 זוננשוילי נ' חוד חברה לתעשיית מוצרי מתכת בע"מ, פסקה 6 (15.12.1997) (להלן: "עניין זוננשוילי")). שחרור בית המשפט מחובת ההנמקה עולה בקנה אחד עם התכליות הללו, שהרי הוא מקל על הערכאה הדיונית במתן פסק הדין, ומגדיל את הסיכוי שפסיקתה תהווה סוף פסוק לסכסוך.

 

18. הנה כי כן, ברירת המחדל ביחס לסמכות הקבועה בסעיף 79א היא שבהעדר קביעה אחרת, הסמכת בית המשפט לפסוק על דרך הפשרה משמעה כי היושב בדין נדרש לתת אך את השורה התחתונה של הליך שיקול הדעת השיפוטי – דהיינו את הכרעתו האופרטיבית ללא הנמקות. ודוק, משהוסמך בית המשפט לפסוק על דרך הפשרה ללא הנמקות, בין אם באמירה מפורשת ובין אם באופן משתמע מברירת המחדל, הוא לא רק משוחרר מהחובה לתת הנמקות, אלא ראוי לו שיימנע ממתן הנמקות. מתן הנמקה עלול לסכל את המטרות שנמנו לעיל, מאחר שהוא עשוי ליצור בסיס להגשת ערעור על ההכרעה, מקום שרצון הצדדים היה בפישוט וזירוז ההליך המשפטי באמצעות צמצום אפשרות הערעור למקרים נדירים ויוצאי דופן (ראו: בן-נון וחבקין, עמ' 514; בן-נון וגבריאלי, עמ' 279. ראו גם: עניין פלוני, פסקה ו'; רע"א 7366/15 עו"ד קרייטר נ' עו"ד לוטן, פסקה 9 (14.2.2016) (להלן: "עניין קרייטר"); עניין זקס, פסקה 7).

 

19. כך לגבי ברירת המחדל בעניין הנמקת פסק דין שניתן לפי סעיף 79א. ואולם, הצדדים רשאים להתנות על ברירת מחדל זו, ולקבוע כי בית משפט שהוסמך לפסוק על דרך הפשרה נדרש לנמק את החלטתו. אומנם בית המשפט אינו מחויב להיענות לבקשת הצדדים לפסוק על דרך הפשרה עם הנמקות, ועל כך ניתן ללמוד מלשון "רשאי" שבסעיף 79א. עם זאת, ככל שבית המשפט נענה לאתגר זה (ואכן, זהו אתגר לא פשוט), מחובתו לספק הסבר לפסיקתו, וזאת הגם שהיא ניתנת על דרך הפשרה.

 

20. ודוק, הסכמה כי פסיקה תינתן לפי סעיף 79א עם הנמקות אין משמעה כי בית המשפט מחויב לפסוק בסכסוך על פי הוראות הדין. הסכמה שכזו היא עדיין הסמכה לפסוק על דרך הפשרה (שהרי זוהי הסמכות בה עוסק סעיף 79א), ולפיכך היא מורה לבית המשפט לפסוק כראות עיניו על פי שיקולי צדק והגינות, ולא בהכרח על פי שורת הדין (שאלה אחרת היא האם ניתן להסמיך את בית המשפט לפסוק על פי הדין ללא הנמקות – דהיינו לחייבו לפסוק על פי הדין, אך לשחרר אותו מחובת ההנמקה. שאלה זו חורגת ממסגרת הדיון בסעיף 79א, ועל כן לא אעסוק בה). מכאן שבית המשפט רשאי, במסגרת פסיקה על דרך הפשרה עם הנמקות, להגיע לתוצאות שאינן תואמות את הוראות הדין הפרוצדורלי או המהותי. בכלל זה, ולכך חשיבות עצומה, רשאי בית המשפט להגיע לתוצאת ביניים המשקפת שקלול הסתברותי בין שני מצבי עולם חלופיים וסותרים – האחד בו תתקבל גרסת הצד האחד, והשני בו תתקבל גרסת הצד שכנגד. למען האמת, פסיקה שכזו היא בעיני מהותה של הפסיקה על דרך הפשרה (השוו: שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד 185 (מהדורה שניה, 2008): "הרעיון הוא – הסמכת בית המשפט להכריע בסכסוך שביניהם, שלא על יסוד ראיות מלאות או ראיות בכלל, אלא על יסוד הערכת השופט בדבר סיכויי התיק, שבעלי הדין מוכנים לסמוך עליה מראש"). אי לכך, ייחודו של המקרה בו הוסכם על מתן פסק דין לפי סעיף 79א עם הנמקות איננו בדרך בה על בית המשפט להכריע, אלא בכך שעליו להבהיר מה היה הלך המחשבה שהוביל אותו לתוצאה אותה פסק על דרך הפשרה.

 

היקף התערבות ערכאת הערעור בפסיקה מנומקת שניתנה על דרך הפשרה

 

21. משמצאנו כי הצדדים יכולים להסמיך את בית המשפט ליתן פסק דין על דרך הפשרה לפי סעיף 79א עם הנמקות, נשאלת השאלה מהו היקף ההתערבות של ערכאת הערעור בפסיקה זו. כידוע, לפני המבקשים לתקוף בערעור פסק דין הניתן על דרך הפשרה ללא הנמקות ניצבת משוכה גבוהה. לכך שני טעמים: הראשון מעוגן בתכליות שביסוד סעיף 79א – ועניינו השאיפה לפישוט וקיצור ההליכים המשפטיים; השני נובע מקושי פרקטי, היעדר כלים בידי ערכאת הערעור לבקר את הלך המחשבה של הערכאה הדיונית. ואכן, פסיקת בית משפט זה הדגישה, וחזרה והדגישה, כי הגם שפסק דין שניתן על דרך הפשרה אינו חסין באופן מוחלט מביקורת ערכאת הערעור, אמות המידה להתערבות ערעורית בפסקי דין שניתנו לפי סעיף 79א ללא הנמקות הן צרות מאד (ראו: ע"א 4265/20 שיבולת חברה להנדסה ובניין בע"מ נ' הקודחים שבת בע"מ, פסקה 16 (8.7.2020); ע"א 10013/17 אמסלם נ' קרול, פסקה 5 (16.5.2019) (להלן: "עניין אמסלם"); ע"א 8560/17 אדרי אל ישראל קרקעות בע"מ נ' אפיקי נדל"ן בצפון בע"מ, פסקה 14 (29.1.2019) (להלן: "עניין אדרי"); עניין חברת קדישא, פסקה 10; ע"א 4298/13 עודתאללה נ' עזבון המנוח אבו טפלה ז"ל, פסקה 10 (15.7.2014); ע"א 8497/11 חב' בן יחזקאל אמנון (1991) בע"מ נ' ברגר, פסקה 5 (29.5.2014) (להלן: "עניין בן יחזקאל"); ע"א 4308/12 בית חולים מקאסד נ' ת' ש', פסקה 13 (5.6.2012); עניין זקס, פסקה 6; רע"א 1157/04 נאסא ווטר ישראל בע"מ נ' שחורי, פסקה 4 (6.6.2005); עניין זוננשוילי,פסקאות 7-6. כן ראו: טירקל, עמ' 22; בן-נון וחבקין, עמ' 513; בן-נון וגבריאלי, עמ' 267). לפיכך, רק מקרה יוצא דופן עשוי להצדיק את התערבות ערכאת הערעור בפסק דין שניתן על דרך הפשרה ללא הנמקות. ודוק, אין בידינו רשימה סגורה של מקרים יוצאי דופן אלה, ואולם המרכזיים שבהם עוסקים במצבים של חריגה מסמכות או תוצאה בלתי הוגנת ובלתי צודקת בעליל – דהיינו, החלטה החורגת מהמוסכם או תוצאה החורגת באופן מובהק ממתחם האפשרויות ששופט סביר עשוי לראות כהכרעה הוגנת וצודקת בנסיבות העניין (ראו, למשל: עניין אמסלם, פסקה 5. שם ציינה השופטת ענת ברון כי התערבות ערעורית בפסק דין שניתן על דרך הפשרה ללא הנמקות שמורה למקרים בהם "[]בית המשפט חרג מגבולות הסמכות שהקנו לו הצדדים, או שפסק הדין שהוציא תחת ידיו אינו סביר בכל קנה מידה". בדומה, בעניין חברת קדישא ציין השופט עוזי פוגלמן כי ערכאת הערעור תיטה להתערב בפסיקה שניתנה על דרך הפשרה אך במקרים חריגים ביותר "בהם בית המשפט חרג מהסמכות שהקנו לו הצדדים או סטה באופן קיצוני מגבולות הסבירות" (שם, פסקה 10). ראו גם: עניין אדרי, פסקה 14; עניין קרייטר, פסקה 8; עניין בן יחזקאל, פסקה 5).

 

22. בפסיקת בית משפט זה נקבע כי הסמכת הצדדים את בית המשפט לפסוק לפי סעיף 79א עם הנמקות אינה מאפשרת להחיל על פסק הדין שניתן את אמות המידה הרגילות לעניין התערבות ערכאת ערעור בפסק דין שניתן על פי דין, ואולי אף אינה משנה מבחינה עקרונית את אמות המידה המצמצמות להתערבות ערכאת הערעור בפסק דין שניתן על דרך הפשרה ללא הנמקות (ראו: עניין זקס, פסקה 7). עם זאת, כאשר הצדדים הסכימו כי פסק הדין יינתן לפי סעיף 79א עם הנמקות מאפשר הדבר לשיטתי להרחיב קמעה את קשת המצבים החריגים בהם תתערב ערכאת הערעור בפסק דין שניתן על דרך הפשרה. לכך שתי הצדקות: ראשית, התניית הסמכות במתן הנמקה משמיעה לנו שעל אף שאיפתם של הצדדים לפתרון מהיר ויעיל של הסכסוך, אין הם מוכנים לתת אמון עיוור בערכאה המבררת, אלא מבקשים לשמר לעצמם את האפשרות לעמוד על הלך מחשבתה, ואף להעמידו במקרים בולטים וקיצוניים במבחן הביקורת; שנית, מאחר שהערכאה המבררת מחויבת לחשוף את הלך מחשבתה, נפתחת הדלת לביקורת ערכאת הערעור על הדרך בה היא הגיעה לתוצאה, ולא רק על התוצאה עצמה.

 

          הערה: מצב הדברים מורכב יותר כאשר הערכאה המבררת נימקה החלטה שניתנה לפי סעיף 79א, על אף שהסכמת הצדדים הייתה למתן פסק דין על דרך הפשרה ללא הנמקות. בנסיבות אלה, כוונת הצדדים הייתה למנוע ביקורת על הליך שיקול הדעת השיפוטי, ואולם חשיפת שיקולי בית המשפט, ולו בהנמקה קצרה, עלולה להעמיד את ערכאת הערעור בפני דילמה לא פשוטה (והשוו: עניין זקס, פסקה 7). דילמה זו תיחסך מערכאת הערעור אם הערכאה המבררת תקפיד לפעול על פי ההנחיה שלא לנמק פסק דין הניתן על דרך הפשרה, מקום שהצדדים לא התנו הסכמתם להפעלת סעיף 79א במתן הנמקה (ראו פסקה 18 לעיל).

 

23. ויובהר, מאחר שההסמכה לפסוק על דרך הפשרה עם הנמקות עדיין מנחה את השופט להגיע לתוצאה הנתפסת בעיניו כצודקת והוגנת, ולאו דווקא לתוצאה המתחייבת על פי שורת הדין, ביקורת ערכאת הערעור אינה נדרשת, ואינה יכולה, להיות מבוססת על כך שהליך המחשבה של השופט בערכאה המבררת שונה מהליך המחשבה שהיה נגזר מפעולה על פי הוראות הדין. זאת, שכן כפי שבואר לעיל, העדפת הכרעה על פי תחושת הצדק וההגינות של השופט היושב בדין היא לב ליבה של הסמכות לפסוק על דרך הפשרה, וממילא אין מקום להתערבות ערכאת הערעור מהטעם שפסיקה כזו ניתנה שלא על פי הדין. אשר על כן, העילות להתערבות ערכאת הערעור בפסק דין שניתן לפי סעיף 79א עם הנמקות הן עדיין מצומצמות משמעותית מעילות ההתערבות בפסק דין שניתן על פי הדין. עניינן של עילות אלו, אך ורק, בטעויות מובהקות שנפלו בהליך שיקול הדעת של הערכאה המבררת – כשהדוגמאות המרכזיות לכך הן שתי אלה: האחת, אי-התאמה בין ההנמקה שניתנה על ידי בית המשפט לבין היישום העובדתי (להלן: "אי-התאמה בין ההנמקה ליישום"); והשנייה, הנמקה שגויה בעליל, דהיינו הנמקה המבוססת על קו טיעון ששופט סביר לא היה רואה בו בסיס לגיטימי להכרעה הוגנת וצודקת (להלן: "הנמקה שגויה בעליל"). אמחיש את שתי החלופות הללו, מבלי להתיימר לראות בהן רשימה סגורה.

 

24. אי-התאמה בין ההנמקה ליישום מתקיימת כאשר התוצאה אליה הגיע בית המשפט, אינה מתיישבת עם הפעלה של הלך המחשבה ששימש אותו להנמקת תוצאה זו. דוגמה פשוטה לכך בנסיבות המקרה בו עסקינן, היא לוּ בית המשפט קמא היה פוסק את שפסק מבחינת ההנמקה – דהיינו, מסביר מדוע יש לחלק את הנטל הפנימי באופן שוויוני בין המעוולים – ואולם מחלק את החבות לנזק בין הנתבעות כך שהמדינה תישא ב- 75% מהחבות ואילו הדסה תישא רק ב-25% מהחבות. חלוקה שכזו הייתה עומדת בסתירה להנמקה שנתן בית המשפט קמא, ומצדיקה מטעם זה התערבות של ערכאת הערעור על דרך של התאמת התוצאה להנמקה. ויובהר, אילו בית המשפט לא היה מפרט את הלך מחשבתו, ממילא לא ניתן היה להתערב בחלוקה שקבע, מאחר שערכאת הערעור לא הייתה יודעת כלל על אי-ההתאמה בין ההנמקה ליישום. ואולם, משנימק בית המשפט את הכרעתו, וזאת בהתאם להסכמה שפסק הדין יינתן על דרך הפשרה עם הנמקות, נפתחה הדרך לתיקון מצבים של אי-התאמה בין ההנמקה לבין היישום.

 

25. הנמקה שגויה בעליל מתרחשת כאשר דרך ההנמקה של בית המשפט איננה יכולה להוות כלל בסיס לגיטימי להכרעה הוגנת וצודקת בסכסוך. כוונתי למצב דברים בו מהנמקת בית המשפט מתברר שהגיע לתוצאה על סמך שיקולים שאינם רלוונטיים להכרעה צודקת והוגנת בסכסוך בו עסקינן, והתעלם ממכלול השיקולים הרלוונטיים להכרעה שכזו. כך, למשל, אם בענייננו היה בית המשפט קמא מטיל את מלוא האחריות בחלוקה הפנימית על המדינה, מאחר שהתביעה הוגשה בתחילה נגדה בלבד. ויובהר, כל עוד דרך ההנמקה של בית המשפט מתקבלת על הדעת, במובן זה שהיא עשויה להוות בסיס הוגן וצודק להכרעה בסכסוך, אין הצדקה כי ערכאת הערעור תתערב בה, ותמיר את שיקול הדעת שניתן לערכאה המבררת ביחס לפתרון הפשרה בשיקול דעתה שלה. ואולם, מרגע שהנמקת בית המשפט קמא נמצאה שגויה בעליל, דהיינו מסוג ההנמקות שאינן יכולות באופן סביר להוביל לתוצאה צודקת והוגנת, נפתח הפתח להתערבות ערכאת הערעור.

 

26. נסכם: סעיף 79א לחוק בתי המשפט מאפשר להסמיך את בית המשפט לפסוק על דרך הפשרה. סמכות זו משמעה כי בית המשפט משוחרר מהחובה להכריע על פי שורת הדין, ומתבקש להגיע לתוצאה הנראית בעיניו צודקת והוגנת בנסיבות העניין. ככלל, וכברירת המחדל, פסיקה על דרך הפשרה תינתן ללא הנמקות, והתערבות ערכאת הערעור בה תהא מצומצמת מאד, ותתייחס בעיקר למקרים של חריגה מסמכות או תוצאה בלתי הוגנת וצודקת בעליל. עם זאת, הצדדים יכולים, בהסכמת בית המשפט, לקבוע כי יינתן פסק דין על דרך הפשרה עם הנמקות. במצב דברים זה, התערבות ערכאת הערעור עודנה מצומצמת מאד, שכן על בית המשפט לפסוק באופן הוגן וצודק ולא על פי שורת הדין. יחד עם זאת, היקף ההתערבות רחב יותר מאשר כשמדובר בפסק דין על דרך הפשרה ללא הנמקות, שכן נוכח ההנמקה יכולה ערכאת הערעור להתערב גם במצבים בהם נפלה טעות מובהקת בהליך שיקול הדעת, כדוגמת אי-התאמה בין ההנמקה ליישום ומצבים של הנמקה שגויה בעליל.

 

מהכלל אל הפרט

 

27. הנתבעות הגיעו להסדר דיוני, עליו נמסרה הודעה לבית המשפט קמא ביום 29.5.2019, ולפיו חלוקת החבות ביניהן ביחס לפיצוי על נזקי הקטין, תיעשה על ידי בית המשפט בפסק דין שיינתן על דרך הפשרה עם הנמקות. בו ביום אישר בית המשפט קמא את הסמכתו לפעול בדרך זו. ואכן, פסק הדין שניתן ביום 1.8.2019, לאחר שהנתבעות הגישו טיעונים בכתב בשאלת אחריותן לנזק וחלוקת האחריות ביניהן, הוא פסק דין מנומק. במסגרת ההנמקה התייחס בית המשפט קמא לשני היבטים: אחריות שתי הנתבעות, הדסה מזה והמדינה מזה, כלפי הקטין; וחלוקת האחריות בין הנתבעות. בית המשפט קמא סבר כי יש להכיר באחריות שתי הנתבעות לנזק, משום שכל אחת מהן הייתה חייבת ביידוע אם הקטין על הסיכון הרלוונטי (הולדת תינוק הסובל מתסמונת האיקס השביר), ולהעמידה על האפשרות לבצע בדיקות גנטיות לשלילת אפשרות זו. על קביעות אלה אין אף אחת מהנתבעות משיגה – וטוב שכך, שכן אין כל בסיס להתערב בהן במסגרת היקף ההתערבות המצומצם של ערכאת ערעור בפסק דין שהתקבל על דרך הפשרה עם הנמקות.

 

28. משנקבע כי שתי הנתבעות הן מעוולות, מתעוררת שאלת חלוקת האחריות ביניהן. בעניין זה הורה בית המשפט קמא על "חלוקת הנזק בחלקים שווים". הנמקתו בעניין זה קצרה, וניתן לתמצתה בשלושת אלה: ראשית, כל אחת מהנתבעות נושאת באחריות למלוא הנזק כלפי הקטין, ובמצב דברים זה "הנכון הוא להורות על חלוקת הנזק". שנית, נראה כי הנתבעות סמכו האחת על השנייה, וחובת היידוע 'נפלה בין הכיסאות': מרפאת טיפת חלב סמכה על מומחיותו של פרופ' ויינשטיין, וכתוצאה מכך נמנעה מלמסור מידע אשר לטענת הדסה נמסר על ידי המרפאה כעניין שבשגרה; פרופ' ויינשטיין סמך ככל הנראה על מרפאת טיפת חלב שתטפל במסירת המידע הנמסר בשגרה, והתמקד ב"מאמץ המיוחד לשמר את ההריון". שלישית, כל אחת מהנתבעות ליוותה את האם "לאורך מרבית תקופת ההיריון", ועל כן אין טעם ב"התמקדות ביום מסוים" (ראו פסקה 6 לפסק הדין קמא).

 

29. המדינה סבורה כי הנמקה זו שגויה בעליל, ועל כן הוגש הערעור שלפנינו. מהטעמים שיפורטו להלן, הגעתי, לא בלי לבטים, למסקנה כי הגם שעל פי שורת הדין יש ממש בהשגות המדינה על פסק הדין, אין הן מהוות בסיס מספיק להתערבות ערכאת הערעור בפסק דין שניתן על דרך הפשרה, וזאת גם אם הוא ניתן לפי הסכמת הצדדים עם הנמקות.

 

30. אפתח בשתי הבהרות המתחייבות מהדיון העיוני שהוצג לעיל:

 

           ראשית, הטעם להתערבות ערכאת הערעור במקרה זה אינו יכול להיות אי-התאמה בין ההנמקה ליישום, שכן בעניינו היישום (חלוקה שוויונית), הוא תוצאה הנגזרת מההנמקה (כל אחת מהנתבעות אחראית באופן מלא כלפי הקטין, חובת היידוע 'נפלה בין הכיסאות', והאחריות נובעת מליווי האם לאורך מרבית תקופת ההיריון). הטעם הנטען להתערבות הוא שההנמקה שגויה בעליל – דהיינו, טענה כי ההצדקה שהניח בית המשפט קמא למסקנתו אינה יכולה להוות בסיס לגיטימי להכרעה הוגנת וצודקת בסכסוך.

 

           שנית, טענת המדינה כי על פי הדין ההכרעה בחלוקת האחריות בין המדינה לבין הדסה צריכה הייתה להתבצע בצורה אחרת – על פי עקרון האשם הקבוע בסעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין ("מידת אחריותו לנזק"), אינה מהווה, כשלעצמה, בסיס להתערבות ערכאת הערעור בפסק דין שניתן על דרך הפשרה. אכן, על פי הדין יש לחלק אחריות בין מעוולים, בראש ובראשונה, על פי עקרון האשם (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן "ריבוי חייבים" דיני חיובים – חלק כללי 155, 191 (דניאל פרידמן עורך, 1994) (להלן: "פרידמן וכהן"). כן ראו: ע"א 2579/11 בנק הפועלים בע"מ נ' סולכור חברה לשיווק וקניות בע"מ, פסקה 25 (29.6.2014); ע"א 7008/09 עבד אל רחים נ' עבד אל קאדר, פסקה 40 והאסמכתאות שם (7.9.2010); ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207, 218 (1994)). ואולם, משהסכימו הצדדים להסמיך את בית המשפט לפסוק על דרך הפשרה, רשאי היה בית המשפט לסטות משורת הדין בעניין זה, ולהכריע באופן הנראה בעיניו צודק והוגן בנסיבות העניין. כך, למשל, הוא רשאי היה להביא בחשבון אף את ההסתברות שטענות ההגנה של מי מהנתבעות היו מתקבלות לו המשפט היה מתנהל כסדרו, ולשקללה באשם היחסי של אותה נתבעת. מהלך שכזה היה עשוי אף להצדיק, בנסיבות מתאימות, תוצאה של חלוקת הנזק בחלקים שווים. דוגמה לכך, היא מצב בו היה נקבע כי אשם המדינה אומנם פחות מאשם הדסה, אך הגנותיה של הדסה הן בעלות סיכוי גבוה יותר להתקבל. ויובהר, קביעות מסוג זה אינן מצויות בפסק הדין (בית המשפט קמא קבע כי כל אחת מהנתבעות אחראית כלפי הניזוק, ולא ציין כי להערכתו לטענות ההגנה של מי מהן יש סיכוי ממשי להתקבל), והן מובאות לצורך המחשת האמור בלבד.

 

31. כאמור, הנמקת בית המשפט קמא נשענת על שלושה אדנים: אחריות מלאה של כל אחת מהנתבעות כלפי הקטין; חובת היידוע 'נפלה בין הכיסאות'; ליווי האם על ידי שתי הנתבעות לאורך מרבית ההיריון. לא אכחד, ספק אם נימוקים אלה משכנעים, ולו היה מדובר בפסק דין על פי דין, ולא בפסק דין שניתן על דרך הפשרה, ייתכן שהיה מקום להתערב בתוצאה. ככל שהדברים אמורים בשני השיקולים הראשונים (שני המעוולים אחראים לנזק וחובת היידוע 'נפלה בין הכסאות'), הרי שמדובר בנקודת המוצא לחלוקת אחריות בין מעוולים, ואין היא מהווה בעיני הדין את נקודת הסיום, אלא בהעדר שיקולים רלוונטיים אחרים (השוו לסעיף 56(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. כן ראו: פרידמן וכהן, עמ' 187-186). גם הנימוק השלישי, לפיו שתי הנתבעות ליוו את האם לאורך זמן – נימוק שהוא בעיקר תשובה לטענת המדינה שליווי ההיריון במרפאת טיפת חלב נעשה רק בשלב בו הייעוץ הגנטי לא היה רלוונטי – נראה חלקי מאד, וספק אם הוא מצדיק התעלמות משיקולים אחרים, ובראש ובראשונה ממומחיותו של פרופ' ויינשטיין. אפס, עסקינן בערעור על פסק דין שניתן על דרך הפשרה, הגם שעם הנמקות, ולפיכך יש לבחון אותו על פי מבחן מחמיר הרבה יותר – השאלה אם ההנמקה שגויה בעליל, דהיינו האם הנמקת בית המשפט איננה יכולה להוות בסיס לגיטימי להכרעה הוגנת וצודקת בסכסוך.

 

32. אינני סבור כי הלך מחשבתו של בית המשפט קמא מגיע לכדי הנמקה שגויה בעליל במובן האמור. בית המשפט קמא נמנע במודע מלצלול לשאלת האשם היחסי של הנתבעות, או להתעמק בסיכוייהן של טענות ההגנה שהעלו הנתבעות להתקבל, וזאת בשים לב לשלב המקדמי בו מצוי היה המשפט, ולעובדה שמומחי הצדדים טרם נחקרו (ראו פסקה 6(א) לפסק הדין קמא). בנסיבות אלה, ראה בית המשפט קמא לנכון להניח כי הדרך ההוגנת והצודקת להכריע היא על דרך יישום ברירת המחדל (היינו, חלוקת האחריות לנזק בחלקים שווים), ותוך התעלמות מטענות שייתכן והיו מוכחות במהלך ההליך, וייתכן שהיו נשללות. לו ההכרעה הייתה על פי הדין, לא היינו מגיעים לכך, שכן בית המשפט קמא היה נדרש להכריע בסוגיות שבמחלוקת על פי המסכת הראייתית שהייתה נפרשת לפניו. ואולם, מרגע שמדובר בהכרעה על דרך הפשרה, ובהינתן הרושם הכללי של בית המשפט קמא כי חובת היידוע 'נפלה בין הכיסאות', אינני סבור כי ניתן לומר שהחלטתו אינה מתיישבת מניה וביה עם החובה להגיע לתוצאה ההוגנת והצודקת בנסיבות העניין.

 

33. סוף דבר: לו תשמע עמדתי נדחה את הערעור, ונותיר את פסק דינו של בית המשפט קמא על כנו. בנסיבות העניין, ובשים לב למכלול הנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות בערעור.

 

ש ו פ ט

 

השופט ד' מינץ:

 

          מצטרף אני בהסכמה לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט ע' גרוסקופף.

 

          אכן, ההלכה היא כי היקף התערבותה של ערכאת הערעור בפסק דין אשר ניתן על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח חדש], התשמ"ד-1984, מצומצם מאוד (וראו האסמכתאות אליהן הפנה חברי בפסקה 21 לחוות דעתו), והלכה זו נכונה ועומדת גם כאשר מדובר בפסק דין מנומק אשר ניתן על דרך הפשרה, בסייגים ספורים שפירט חברי בהרחבה בחוות דעתו. אוסיף, כי הלכה זו תקפה ביתר שאת ועל דרך קל וחומר כאשר מדובר בתביעת נזיקין בסוגיה של חלוקת אחריות בין מעוולים שונים, אשר מסורה ממילא לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה אלא במקרים חריגים – אף כאשר מדובר בפסיקה על פי שורת הדין ולא על דרך הפשרה (וראו: ע"א 1423/19 עזבון המנוחה פלונית נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 7 (22.6.2020); ע"א 2167/14 מדינת ישראל משרד הבריאות נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 14 (7.12.2015); ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 23-22 (2003); ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 49 (25.5.2006)). על כן, ולוּ מטעם זה, חרף ההסתייגויות שהעלה חברי בקשר להנמקות בית המשפט המחוזי במקרה זה (בפסקה 31 לחוות דעתו), תוצאת דחיית הערעור אך מתבקשת.

 

ש ו פ ט

 

 

השופט י' עמית:

 

 

          אני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט ע' גרוסקופף ולהערתו של חברי השופט ד' מינץ.

 

          המקרה שלפנינו מוכיח שוב כי מתן הנמקה במסגרת פסק דין לפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, עלול לסכל את התכליות שבבסיס מוסד זה. חלף סיום מהיר ויעיל של המחלוקת בין הצדדים, נמצאנו נדרשים לגופן של סוגיות משפטיות ועובדתיות, ואם כך, מה הועילו חכמים בתקנתם?

 

 

ש ו פ ט

 

 

          הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף.

 

          ניתן היום, ‏כ"ו באב התש"ף (‏16.8.2020).

 

י' עמית, ד' מינץ, ע' גרוסקופף

 

ש ו פ ט

ש ו פ ט

ש ו פ ט