מהי חלוקת האחריות בתאונת עבודה בה נפגע אדם בנגריה, אשר מכרה חומרי גלם לאנשים, ואיפשרה שימוש בציוד שבמקום, על מנת לבנות רהיטים בשיטת עשה זאת בעצמך

בית המשפט דן בשאלת חלוקת האחריות בתאונת עבודה בה נפגע אדם בנגריה, אשר מכרה חומרי גלם לאנשים, ואיפשרה שימוש בציוד שבמקום, על מנת לבנות רהיטים בשיטת עשה זאת בעצמך.

 

 

 

בית משפט השלום באשקלון
ת"א 49369-03-16 ________   בפני: כב' השופטת אורית חדד

 

 

התובעים: 1.  _____   2. המוסד לביטוח לאומי   נ  ג  ד   הנתבעים: 1. -___   2. כלל חברה לביטוח בע"מ     הצד השלישי:                    _____
פסק דין

 

א.   התביעה והצדדים לה

1. תביעה זו עניינה פיצויים בגין נזקי גוף: התובע 1, יליד 25.5.64, שעיסוקו בנגרות, נפגע בידו הימנית בארוע תאונתי שהתרחש ביום 11.2.11, שעה שעשה שימוש במסור שולחני (מסוג "קרייזיק") בתחומה של נגרייה המצויה בנתיבות (להלן: "הנגריה").

 

התאונה הוכרה כתאונת עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי, אשר צורף ביום  27.2.18  לתביעה זו מכח מעמדו לפי סעיף 328 לחוק המוסד לביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה – 1995.

      (התובע 1 יכונה להלן : "התובע" והתובע 2 - "המל"ל").

 

2. הנתבע 1 הוא הבעלים והמחזיק בפועל בנגריה תוך העסקת עובדים בה, אולם אין חולק כי התובע לא נמנה על עובדיו השכירים, כי אם נמצא בנגריה בהרשאת הנתבע 1, אשר נהג למכור מוצרי עץ לנגרים ואגב כך לאפשר להם לעשות שימוש בציוד הנגריה  בשיטת "עשה זאת בעצמך".

הנתבעת 2, היא ששימשה בשעתו כמבטחת אחריות הנתבע 1 כלפי צדדי ג' בעסקו שבנגריה בעוד הצד השלישי הנזכר במבוא  הוא סוכן הביטוח שבאמצעותו הופקה הפוליסה הרלבנטית.

 

ב.           היקף המחלוקת ועדויות הצדדים

3. הצדדים חלקו, מראשית עד תום, הן בשאלת אחריותו של הנתבע 1 לאירוע התאונה, לרבות שאלת קיומו של אשם תורם, והן בשאלת גובה הנזק.

אציין להשלמת התמונה כי בתחילה היתה המחלוקת רחבה יותר, שעה שהנתבעת 2 התנערה מקיומו של כיסוי ביטוחי. הדבר גרר הגשת הודעה לצד שלישי מצד הנתבע 1 אשר עמד על כך שרכש ולפחות - הזמין פוליסה המכסה אף ארוע תאונתי זה. בסופו של דבר, ביום 23.4.20  ורק לאחר הגשת סיכומי התובע, נשלחה הודעה משותפת מטעם הנתבעים והצד השלישי לפיה הגיעו להסכמה בסוגית הכיסוי הביטוחי, כך שזו, כמו גם ההודעה לצד שלישי, אינן טעונות הכרעה עוד.

 

4. עדויות הצדדים הוגשו בתצהירים ובחוות דעת כמפורט להלן ולצד תיקי מוצגים:

• מטעם התובעים העידו: התובעעצמו ורעייתו – נורית ברנס. כן הוגשה חוות דעת מומחה בטיחות – אינג' אריק יודלא.
• המל"ל הוסיף תע"צ לגבי הגמלאות המשולמות לתובע ומסמכים הנוגעים לדיוני הוועדות.
• מטעם הנתבעים הוגשו תצהירו של הנתבע 1 ושל סבג דניאל– שעבד עצמאית בנגריה. כן הוזמן להעיד עמוס חדרי – בעל נגריה מקומי.

 

הוגשו תצהירים נוספים מטעם הנתבעים והצד השלישי, שאין צורך לציינם, אם מפאת שאינם רלבנטיים עוד בעקבות הסכמתם הנ"ל מיום 23.4.20 ואם מפאת שהמצהיר לא התייצב, כך שתצהירו אינו משמש בתיק.

 

5. כן הגישו הצדדים חוות דעת בסוגיית הנזק בהתייחס לנכותו של התובע עקב התאונה על בסיס תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956. (להלן: "התקנות"). בעקבות הפער בין חוות הדעת מונה מומחה מטעם בית המשפט ולחוות דעתו אתייחס בהמשך.

 

מטעם התובעים – נתונה חוות דעתו של פרופ' ד. עטר (מוצג ת/8) לפיה לתובע מגבלות בהנעת אצבעות 2-5 וקשיון לא נוח באצבעות 2-3 לצד צלקות בצד הוולרי ללא רגישות מיוחדת.

מגבלות אלה מסתכמות לדידו בנכות רפואית בשיעור משוקלל של 40.41% לפי פירוט זה:

באצבע 2 – 12%; באצבע 3 – 12%; באצבע 4 – 10%; באצבע 5 – 10%; (כל אלו לפי סעיף 44(1) בצירוף סעיפים 43(2)ב, 43(3)ב, 43(4) לתקנות); בגין הצלקות – 10% (לפי סעיף 75(1)(ב) לתקנות).

 

מטעם הנתבעים -  נתונה חוות דעתו של  ד"ר ג. ביאליק לפיה לתובע מגבלות המסתכמות בנכות משוקללת בת 10.62% לפי פירוט זה:

באצבע 2 –  3.5% בגין הגבלת תנועות; באצבע 3 – 5% בגין קשיון נוח; באצבע 4 – 2.5%  בגין הגבלת תנועות (אצבע 2 לפי סעיף 44(3)  והאחרות – לפי סעיף 44(4) לתקנות).

 

המל"ל – קבע נכות מצטברת צמיתה מיום 1.6.13 בשיעור משוקלל של 41% תוך הפעלת תקנה 15 במלואה (כפי שאישר אף פרופ' ד.עטר) (מוצג ת/9).

ג. סוגיית האחריות

6. המחלוקת– אקדים לומר כי אין מחלוקת בהתייחס לעובדות העיקריות, קרי, בהתייחס לעצם פגיעת יד ימינו של התובע תוך כדי שימוש במסור הנ"ל בנגריה ובעוד המסור נטול כיפת מגן וכך הוא תאורו של התובע בסעיף 13 לתצהירו: "בתאריך 11.2.11 בשעה 11:30 בערך, עבדתי עם משור הקרייזיק הנ"ל וחתכתי לייסט/קרש שאותו דחפתי בידי הימנית באמצעות לייסט אחר כמקובל, כשלפתע הליסט הדוחף התרומם וכתוצאה מכך, אצבעות 2,3,4,5 של ידי הימנית הדומיננטית נדחפו פנימה למשור והן נפגעו קשות וחלקן נקטעו כליל".

 

בפועל, לא היו עדים לרגע התרחשות התאונה, אולם עם התרחשותה נזדעק הנתבע 1 שהיה בנגריה באותו הרגע, לסייע בידי התובע ולפנותו לקבלת טיפול רפואי.

 

החקירות הנגדיות בסוגיית האחריות התמקדו במשמעות היעדרו של מגן למסור, בגורם לקרות התאונה, אופן השימוש שעשה התובע במסור, תקינות וסבירות אופן השימוש מצידו, משמעות בחירתו להשתמש במסור במתכונתו ומידת תרומתו לקרות התאונה.

 

בעוד התובע שם דגש על אחריותו של הנתבע 1 כתופש המקום – הנגריה וכבעליו של המסור וחתר לדמות את יחסי הצדדים ליחסי עובד – מעביד, הרי שהנתבעים מצידם טענו שלא כך הוא המצב וכי יש להתייחס לתובע כנגר וותיק ומנוסה שהבין והיטב את הסיכון הטמון בשימוש במסור ללא המגן ובחר בכל זאת לעשות כן, כך שאין מקום להטיל אחריות כלשהי על הנתבע 1 וככל שכך בכל זאת, הרי שיש לזקוף לחובת  התובע אשם תורם מכריע או משמעותי ביותר.

 

7. חוות דעתו של אינג' יודלא – זו הוגשה לאחר ביקור עם התובע בנגריה בשלהי שנת 2018.

חוות הדעת מציינת מספר כשלים בטיחותיים שנמצאו. חלקם ,כדוגמת נוכחות תפזורת של שבבי עץ וכבלי חשמל ברצפה, כמו גם העדר בגדי עבודה ייעודיים, אינם רלבנטיים לענייננו. במרכזם של הכשלים הרלבנטיים לענייננו מונה אינג' יודלא את אלו:

ראשית ועיקר – לגבי המסור עצמו: העדר כיפת המגן שיש "להלביש" על דיסקת המסור (להלן: "המגן"), העדר טריז מפצל והעדר דחפן  ייעודי.

לדבריו, הדחפן אמור לשמש לדחיפת הלוח הנחתך לכיוון דיסקת המסור והוא בעל מבנה ארגונומי ומגרעת בקצהו באופן המאפשר אחיזתו בבטחה, כך שהסיכוי להחלקתו מהיד קטן מאד. בפועל, התובע השתמש תחת זאת בגזיר עץ, כפי המקובל באותה נגריה, וזה החליק מידו.

הטריז המפצל הוא מעין להב מתכתי שהתקנתו וכיוונו מאפשרים למנוע היצמדות מקטעי לוח העץ שנחתכו לדיסקת המסור, היצמדות שעלולה להביא להשלכת הלוח לאחורי המסור בעוצמה.

חסרונו אמנם לא הוא שגרם לתאונה דנן, אולם הוא אמור לשמש כתושבת להתקנת המגן.

חסרון המגן מהווה לדידו את אחד הגורמים העיקריים לתאונות בנגריות והוא שאיפשר למעשה מגע אקראי של יד התובע עם דיסקת המסור בעודה מסתובבת.

שנית: העדר שילוט למתן הוראות ואזהרות, למעט אחד שהותקן ברום אחד הקירות הסמוך למסור ובו נרשם בכתב יד מרושל: "בס"ד אין להשתמש בכלים ללא מדריך".

 

אינג' יודלא טוען כי האשם רובץ לפתחו של הנתבע 1 בלבד, שעה שכבעל הנגריה איפשר שימוש בציוד שבה ללא אמצעי הבטיחות הנ"ל, דבר המעיד על "העדר מודעות וחוסר הבנה מהותי בענייני הבטיחות הנדרשים". לדידו, ניסיונו המקצועי של התובע אינו מהווה תחליף להנחיות ברורות וסדורות בתחום הבטיחות. הנתבע 1 הוא בעל יכולת השליטה על באי הנגריה ומשתמשי הציוד שבה ומכאן אחריותו וחובתו בשמירת כללי הבטיחות, לרבות ווידוא שאלו המשתמשים בציוד מכירים את השימוש התקין והבטיחותי בו. אינג' יודלא מפנה בהקשר זה להוראות פקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש"ל – 1970 ולתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשנ"ט – 1999 החולשים לשיטתו אף על הנתבע 1 כבעל הנגריה/ התופש בה.

 

8. התובע   -טוען בתצהירו כי נהג לרכוש בשעתו חומרי ומוצרי עץ מהנתבע 1 ובתמורה לכך, הורשה לעשות שימוש בציוד שבנגריה. אמנם במועד התאונה היה הוא נגר עצמאי מזה כ – 15 שנה, אולם הנתבע 1 היה וותיק ממנו והוא סמך על מקצועיותו. לשיטתו, מאז שהחל לעבוד בנגריה לא קיבל הדרכה בטיחותית כלשהי ולא הותקן מגן במסור הנדון.

 

9. הנתבע 1  - טוען בתצהירו כי התובע הוא נגר מיומן וותיק ממשפחת נגרים, שעבד עם מכונות חיתוך בנגריות רבות ויכול אף ללמדו את העבודה, כך שלא ברור לו מהי ההדרכה לה הוא מצפה ממנו, מה גם שאינו בעל סמכות כלפיו. לדבריו, התובע מעולם לא ביקש ממנו את הנחת המגן ולו ביקש, היה מפנה אותו לבצע עבודותיו במקום אחר. לדידו, התובע בחר מטעמי נוחות לעבוד ללא המגן, כפי שנוהגים נגרים רבים לעשות וזאת תוך שהם נוקטים זהירות בעבודתם.

 

הנתבע 1 מדגיש כי הוא מצידו מעולם לא קרא לתובע לבצע אצלו עבודות. אין לו כל אינטרס בכך. התובע שילם עבור מוצרי העץ הנרכשים בלבד והיה רשאי לקבל כאחרים, ללא תשלום נוסף, שרות של חיתוך העץ. מחקירת הנתבע 1 עולה כי ברירת המחדל בעבודה מול הלקוחות היא מתן שירות של חיתוך העץ הנרכש ממנו מצד  עובדיו שלו או על ידו הוא וללא כל תשלום נוסף (עמ' 67 שורות 6-17). התובע משיקוליו לא רצה להמתין ובחר לבצע את החיתוך בעצמו, דבר שאושר לו אך מפאת היותו נגר וותיק ומיומן. הנתבע 1 מדגיש בחקירתו הנגדית כי לא כל לקוח – רוכש הורשה לעשות שימוש במסור, כי אם נגרים מקצועיים (ראה בעמ' 66. הדברים לא נסתרו). לדבריו בהמשך, עסקו נשען בעיקר על אותם נגרים מקצועיים קבועים שרוכשים ממנו חומרי עץ ואף מבצעים עבודותיהם בנגריה לפעמים (עמ' 77 שורות 18-24). התובע הוא שביקש לבצע בנגרייה עבודות ולצרכיו שלו. התובע יכול היה לבחור לעבוד בכל מקום אחר לו רצה בכך ומשעה שבחר לבצע עבודותיו בנגרייה זו על תנאיה, עליו לקבל אחריות למעשיו.

לחידוד עמדתו מציין הנתבע 1 כי לאחר קרות התאונה דנן בחר התובע לחזור ולעבוד בנגריה באותה מתכונת ממש, קרי – עם אותו מסור וללא מגן. (בשלב מאוחר זה כבר הוחתם התובע על מסמך לגבי מודעתו לסכנה ונכונותו לשאת בכל תוצאה).

 

הנתבע 1 אף טען לשני כשלים מצד התובע באופן עבודתו עם המסור ברגע התאונה:

האחד –  עצם חיתוכו של חומר העץ (לייסטים) תוך כיוון או הותרת המסור בגובה של כ- 7 ס"מ מהמשטח במקום 3-4 ס"מ. לדידו, התאמת גובה המסור מראש כמתבקש, לא היתה מותירה מרחב להתרוממות אותו לייסט והיתה נמנעת תנועת היד לעבר המסור. כשל זה מצביע על עבודה פזיזה תוך אדישות לסכנה הקיימת.

בענין זה ישנה מחלוקת עובדתית, שכן התובע טוען כי טרח לכוון את המסור לגובה המתאים לפני שעבד בו. הנתבע 1 דבק בגרסתו בחקירתו, אולם בסופו של דבר לא ברור האם מקור טענתו זו בזכרון של מה שראה בפועל סמוך לאחר קרות התאונה או בהשערה  המתבססת על ניסיונו ועל טיב הפגיעה (ראה בעמ' 72 שורה 24 עד עמ' 73 שורה 19 וכן בעמ' 85 רישא). מכל מקום, הגם שעדותו של התובע היתה אמינה בעיני ולא התרשמתי כי הוא מתיימר להמציא עובדות, עדיין  - באין עדות מחזקת לגבי אפשרות זו, ולו באמצעות חוות דעת מומחה הקושר בין טיב הפגיעה לטיב הכשל, אינני מוצאת מקום להיתלותו בטענה זו שעה שהנטל להמחישה רובץ לפתחו.

השני -  בחקירתו של התובע עלה כי ברגע התאונה עשה שימוש בדחפן שטיבו גזיר עץ (לייסט) מאולתר שאורכו  "אולי 15 ס"מ" כשלדידו האורך המקובל הוא 15-20 ס"מ (ראה בעמ' 39 שורות 11-14). התובע אמנם אינו שולל שימוש מקובל בגזיר עץ, אולם לדידו יש הכרח בשימוש בלייסט שאורכו 30-35 ס"מ לפחות, כך שתתאפשר משיכת היד לאחור במקרה של החלקת הלייסט מהיד.

יצוין כי הנתבע 1 העלה בחקירתו טענה בענין זה על דרך ההשערה בלבד:   "יכול להיות שהלייסט היה קצר" (עמ' 73 שורות 7-9), אולם בסיכומיו הדבר הועלה כטענה ודאית בעקבות עדות התובע.

בענין זה העידו גם חדרי שלפיו על הלייסט להיות בגודל של 20-25 ס"מ (עמ' 64 שורות 19-20) וכן סבג הטוען לגודל מינימלי נדרש של 30-40 ס"מ (עמ' 61 סיפא).

 

לשיטת הנתבע 1, התקנת מגן למסור לא היתה מונעת את התאונה בנסיבות דכאן בהינתן פזיזותו של התובע ובהתחשב בכך שהמגן מונע גישה לחלקה העליון והצידי של דיסקת המסור בעוד שהתאונה ארעה בחלקו התחתון שאינו מוגן ע"י המגן. מכל מקום, הוא מציין את דבר קיומה של אזהרה המוטבעת באופן בולט לעין על קיר הנגריה מאז פתיחתה ואשר התובע בוודאי ראה.

 

10. אציין כי מחקירתם הנגדית של התובע והנתבע 1  התרשמתי מקיומם של יחסים קרובים לאורך השנים וניכר היה כי מעמדו של התובע כמי שעומד בחזית מול הנתבע 1 כיריבו בהליך, הוא זר ואינו נוח לו כלל ובפרט שעה שהתחוור לו כאמור שהנתבעת 2 מסרבת ליתן כיסוי ביטוחי. נראה היה כי מציאות זו יצרה קרע בין הצדדים, שעה שהנתבע 1 מצא עצמו נאלץ להתמודד עם האשמות אישיות שהתובע הפנה כלפיו לאחר שנים של עבודה משותפת בנגריה.

עוד אציין כי התרשמתי בהחלט מכנות עדותו של הנתבע 1 בעיקר ובכלל זאת מהיותו מופתע לגבי גישת התובע בהאשמותיו כלפיו. הנתבע 1 לא התיימר בשום שלב להפריז בעדותו או להתכחש למציאות שהוטחה בפניו לגבי נוהל העבודה בנגריה.

התובע, לעומת זאת, הפגין גישה מגמתית למדי בהתייחסותו לסוגיית האחריות תוך שניכרת היתה אי נוחות מצידו בטיעוניו בענין זה וזאת לא בכדי כפי שאבהיר בהמשך.  

 

11. בחינתן של העדויות בסוגיית האחריות ולאחר קיומן של חקירות נגדיות מביאני במישור העובדתי, בין השאר, למסקנות אלה:

 

ראשית, אכן וכפי שטען והדגיש הנתבע 1 לאורך כל הדרך, התובע ביצע עבודותיו בנגריה מבחירה מלאה שלו ותוך שהוא מוצא כי הדבר נוח ומשרת כראוי את עיסוקו וצרכיו, כך לאורך שנים.

בחקירתו הנגדית של התובע התברר כי לא מדובר היה בנוכחות מזדמנת במקום, כי אם בנוכחות יומיומית ממש במשך שנים, תוך שהנתבע 1 אף מקצה לו מקום בנגריה לצרכי עבודתו ולא מתוך חובה כלשהי מצידו לעשות כן (עמ' 35-36 לעדות התובע. ראה בענין זה עדות הנתבע 1 בעמ' 68 שם הבהיר כי נהג להקצות מקום בנגריה גם לאחרים שביקשו לבצע את עבודת ההרכבה במבנה הנגריה וכן בעמ' 86 רישא שם הבהיר כי התובע היה הנגר היחיד שעבד בנגריה ברצף שנים כזה). איש מהצדדים אינו טוען שהתובע נדרש לתשלום מעבר לתשלום עבור חומר העץ שנרכש. הצהרת התובע בסעיף 17 לתצהירו לפיה חבותו של הנתבע 1 נעוצה אף בכך ששולם לו שכר גם עבור השימוש במסור, נמצאת מגמתית ובלתי נכונה והיא נדחית לפיכך.

נראה כי כפי שטען הנתבע 1, אין הוא מפיק כל רווח מעבודותיו של התובע בנגריה מעבר לרווח הטמון ברכישת חומרי העץ, רווח זה אינו גדל מפאת ההסדר בין הצדדים. מציאות זו עולה בקנה אחד עם תאורו (בעמ' 69 סיפא - 70) ולפיו: "... היה לנו אווירה של בית במקום הזה, במקום העבודה הזה היה כיף לעבוד. נתתי להם (לנגרים שקיבלו שירות – א.ח)  כל מה שהם ביקשו..."

 

שנית, הן לתובע והן לנתבע מיומנות ושנות וותק רבות בתחום הנגרות. הנתבע 1 אינו מתאר מציאות של נגר חובבן המבצע פה ושם עבודות, כי אם עיסוק ממש. הוא מעיד כי עבד כעצמאי 15 שנה עובר לקרות התאונה, כשאף קודם לכן ועוד טרם נישואיו עבד בתחום הנגרות (עמ' 35 לחקירתו וראה אף עדות רעייתו נורית בעמ' 30 לגבי 30 שנות וותק  מצטבר כנגר). ע"פ הצהרתו בנה אף מטבחים וארונות קיר (סעיף 4 לתצהירו). במצב דברים זה ובהעדר עדות תומכת, מוצאת אני כי הצהרת התובע לפיה הוא ויתר הנגרים סמכו על מקצועיותו של הנתבע 1 (סעיף 5 לתצהירו) היא מגמתית ונועדה לשרת מצג של פער ביכולות ובהבנת הצדדים את משמעות העבודה עם המסור במתכונת בה נעשתה, כמו גם את הסיכון הטמון בה.

ניכרת היתה עקביות הנתבע 1 ואמינותו שעה שהעיד לגבי יכולותיו המקצועיות וניסיונו של התובע, לרבות כבסיס לנכונותו שלו לאפשר לו שימוש במסור. כך השיב בהקשר זה לגבי שירות חיתוך העץ הניתן בנגריה (בעמ' 67 סיפא):  "עובד שלי שעושה את  החיתוכים, אבל אם בן אדם בעל מקצוע שיש לו ניסיון אצלי, אנשים שהרבה זמן איתי ולא יום יום אלא שנים איתי, אלה נגרים שעשו מיליוני פעולות במסור הזה, אז הם יכולים לחתוך בעצמם. זה אחריותם".

 

שלישית, התובע, כמו גם הנתבע 1 ולא פחות ממנו, ידע כי מסור כגון דא אמור להיות מחופה במגן מתאים, ידע כי פירוקו והעבודה במתכונת הנתונה הם בבחינת מציאות רווחת בנגריות ומשיקולי נוחות וידע ואף הבין היטב, כי טמון סיכון מוגבר בשימוש במסור במתכונתו.

במצב דברים זה ולאור מיומנות הצדדים שניהם, מובנת במידה מסוימת  תמיהתו של הנתבע 1 לגבי ציפיית התובע כי יודרך על ידו.  ניכר מחקירתו הנגדית של התובע כי לא ציפה כלל להדרכה מצד הנתבע 1. התובע נשאל אם הוא מכיר את "המכונה" (המסור) ויודע לעבוד עליה כמו שצריך. על כך הוא משיב בחיוב ואז נשאל לפיכך, האם הוא חושב שיש טעם בכלל ליתן לו הדרכה לגבי המסור זה ולזאת השיב (בעמ' 37 שורה 7): "לא. אני בעל ניסיון. אני יודע".

יושם לב כי התובע מאשר כי בכל זאת קיבל  הדרכה מסוימת מהנתבע 1 בשנים הראשונות בלבד וזאת לגבי אופן השימוש במסור ונראה שכך גם נהג עם נגרים אחרים (ראה בעמ' 70 שורות 9-24 וראה חיזוק לכך בעדותו של סבג בעמ' 60 סיפא עד 61 בשורה 7).

מכל מקום, ממילא נסיבות הפגיעה הנטענות אינן מלמדות על כשל שמקורו בחוסר במידע לגבי אופן השימוש במסור והפעלתו, כך גם לדבריו שלו כאמור.

 

רביעית, המסור ממנו נפגע התובע היה ללא מגן, אולם לא רק שכך - לא נמצא כלל מגן כזה בתחום הנגריה. הנתבע 1 מודה בעצם בהגינותו כי כך היה מראשית הדרך. לדבריו, רכש את המסור ללא המגן וכך הועבר לו כנראה  (עמ' 73 שורה 26; עמ' 86 שורה 26). כך גם הודה כי בנגריה לא נמצא מעולם דחפן ייעודי. לדידו, לא היה חייב כלל לספקו (עמ' 72 שורות 16-18; עמ' 78 שורות 18-19 שם ציין כי רק ממהלך הדיונים בתיק הבין שיש דחפן ייעודי).

 

חמישית, התובע מעולם לא הלין בפני הנתבע 1 על חסרונו של המגן במסור או ביקש לשנות דבר מה בסדרי העבודה בנגריה ולו גם בלשון רפה. התובע עצמו מודה בכך בפה מלא (עמ' 40 שורות 14- 15) והנתבע 1 מצהיר מצידו כי לו נדרש לכך, היה מפנה את התובע לעבוד במקום אחר.

התקשיתי מאד להתרשם מאמינות הסברו של התובע לפיו נמנע מלפנות לנתבע 1 בענין זה אך מפאת שהנתבע 1 הוא "בעל הבית" בעוד הוא מצידו אינו יכול לקבוע לו כיצד לנהוג בנגריה שלו (עמ' 37 שורות 2-5 ; עמ' 39 שורות 23-28). לא התרשמתי כי התובע מצא עצמו נאלץ להבליג למרות שביקש להשיג השגות. מחקירתו הנגדית עלה כי עבד במתכונת זו (ללא מגן במסור) גם קודם לעבודתו בנגריה כרבים אחרים (ואף אם שלא בהיגיון רב). התובע מאשר שכל חייו כנגר עבד ללא מגן למסור למעט בעבודתו האחרונה כשכיר, וכי אינו מכיר כלל נגריות המצוידות במגן למסור (עמ' 40 שורות 23-24; עמ' 36 סיפא). דברים דומים מציינים  סבג  וחדרי בעדותם, ממנה ניתן ללמוד על תופעה נרחבת זו של עבודה ללא מגן (עמ' 58 שורות 12-20; עמ' 63 שורות 7-17).

יתרה מכך, בצדק רב מציין ומדגיש הנתבע 1 את העובדה שהתובע בחר לחזור לזירת התאונה ולעבוד בנגריה גם לאחר התרחשותה. מציאות זו יש בה כדי להשליך על טענות התובע ולמזער אמינותן ולכל הפחות, כדי ללמד כי בחירתו לעבוד במתכונת זו אף עובר לתאונה היתה מחושבת. ניתן להניח כמובן שהתובע נרתע ממימוש הסיכון הטמון בכך ועשה  שימוש במיומנותו לצורך כך, אולם  ועדיין, הבין כי סיכויי אפשרות פגיעתו מוגברים בהעדרו של המגן.

לא שמענו מפי התובע כי בשלב זה או אחר ניסה לחפש נגריה העושה שימוש במגן כנדרש.

 

שישית, נראה כי היתה הבנה בין הנתבע 1 לבין הנגרים מקבלי השירות, כי ההרשאה הניתנת להם לעשות שימוש במסור, נעשית מתוך הבנה שהשימוש הוא על אחריותם שלהם וכי הם מתחייבים שלא להגיש תביעה נגדו אם ייפגעו. (ראה תצהיר הנתבע 1 וכן בחקירתו בעמ' 68 שורות 4-5 ובעמ' 69 סיפא – 70 רישא). כן ציין כי לאחר התאונה החל להחתים את הנגרים על התחייבות בענין זה (ראה מוצג ג' מיום 4.8.15 המשקף את החתמת התובע עצמו), אולם החליט לבסוף, בעקבות הליך זה,  להפסיק ליתן הרשאה לשימושם של נגרים במסור וכיום, רק הוא משתמש במסור בבחינת "מי שנכווה ברותחין נזהר בצוננין" (עמ' 78 שורות 8-13). סבג אישר בפה מלא עמדתו זו של הנתבע 1 (עמ' 60 שורות 12-19). התובע מצידו שלל טענה זו  (עמ' 43 שורות 11-12).

בענין זה אינני מוצאת מקום להסתפק בהצהרת הנתבע 1 לגבי התחייבותו של התובע לפטור אותו מכל אחריות וויתורו על כל תביעה. על הנתבע 1 הנטל להמחיש טענתו זו ובנסיבות הענין בהינתן משמעות ההתחייבות, סבורה אני כי יש הכרח בהמחשה ברורה וחד משמעית של הבנה וויתור מלא ומודע מצד התובע לגבי טיב הוויתור (זאת מבלי להיכנס לשאלת חוקיותו של וויתור כזה). אין די במצוי על מנת ליתן מענה לנטל זה.

במאמר מוסגר אציין כי נראה שבכל זאת הבין הנתבע 1 כי רצויה רכישת ביטוח מתאים (עמ' 76 שורות 16-18; עמ' 79 שורות 8-10; עמ' 80 שורות 1-6; עמ' 82 שורות 12-14).

 

שביעית, ככל שנמשך ההליך, התחדד והתאמת הרושם לפיו התובע לא סבר כי יידרש להתעמת עם הנתבע 1 בענין דנן ולהיות יריבו ממש. תביעה זו הוגשה מתוך הנחה משותפת של התובע והנתבע 1 כי קיים כיסוי ביטוחי מצד הנתבעת 2 ומתוך כוונה להמחיש צדקת עמדתם בענין זה. דא עקא, הנתבעת 2 עמדה מנגד עד לשלב הסיכומים ממש ואלו מצאו עצמם נאלצים לפיכך לעמוד זה מול זה. התובע, שהיה ביחסים טובים וממושכים עם הנתבע 1, מצא עצמו לפתע נדרש לעמוד על טענותיו בכל הנוגע לרשלנות הנתבע 1 ולאחריותו, ולמעשה- "לצבוע" את המציאות בת השנים באופן המשחיר את פני הנתבע 1 ואת התנהלותו לאורך שנים אלו. נראה כי התובע אשר הסתייע במשך שנים בנגריה לצורך פרנסתו, חש אי נוחות רבה מהמצב אליו נקלע, ובפרט - שעה שהוא ער לכך כי בעצם הנתבע 1 נהג כפי שנהגו רבים אחרים.

כך למשל, התובע נשאל לגבי העדר יחסי מרות בינו לבין הנתבע 1, כך שהגעתו מדי יום לנגריה, היתה בבחינת בחירתו שלו. לזאת השיב: " כן, אבל אם יש לי מקום אני בא. כל עוד טוב לי שם ואני עובד שם אני בא". מיד בהמשך לכך נשאל ומפורשות, האם הוא סבור שלנתבע 1 אשם לגבי פגיעתו בתאונה. לזאת השיב באופן מתחמק למדי בזו הלשון: "מה זה אשם? הוא לא אשם השאלה היא מה, זה קרה. בורא עולם רצה". (עמ' 37 שורות 23-27).

התובע מודה כי רק בעקבות ההליך המשפטי דכאן, נאלץ לעבור לנגריה אחרת משנוכח שיחסי הצדדים נעכרו (בשנת 2018 לערך, כך ע"פ עדותו בעמ' 41 סיפא).

התובע מכחיש כאמור כי התחייב שלא לתבוע את הנתבע 1, והוא מוסיף (עמ' 54 שורות 15-17): "אמרתי לו כל עוד הביטוח תופס אין לי בעיה בכלל. אם הביטוח לא תופס, אנחנו בבעיה."

בית המשפט ביקש לחדד נקודה זו והפנה שאלות לתובע, וזה אישר כי בראשית ההליך עוד היו יחסי הצדדים תקינים. לדבריו, היו הם חברים והוא עוד עבד בנגריה, אלא שבהמשך הגיעו לכדי סכסוך ונתק ביניהם בשל ההתפתחויות. התובע הביע על כך צער, אולם ציין, וזאת בהיסוס מה או לפחות באי נוחות של ממש, כי אם יאלץ לכך, ינקוט הליכי גבייה נגד הנתבע 1. (עמ' 56-57)

 

שמינית, ניכר היה כי לצד הודאתו המלאה של התובע בדבר ידיעתו והבנתו לגבי הסיכון הטמון בשימוש במסור דנן, הודאה ממנה לא יכול היה להתחמק, כאשר נוסחו השאלות באופן המטיח בתובע אשם אישי מפאת בחירתו להתעלם מהסכנה שבדבר, כמו גם נכונותו ובחירתו ליטול סיכון זה, בחר התובע בתשובות מתחמקות למדי המתייחסות לתאונות העבודה כגזירת גורל. כך למשל הוא משיב לשאלה ספציפית לגבי ידיעתו שהמסור מסוכן (עמ' 38 שורות 9-12): "אני יודע. כל החיים מסוכנים. תלך ברחוב תיפול על מדרגה גם זה מסוכן. אני הראשון שחתכתי אצבעות? לא. גם סבא שלי חתך אצבעות וגם אבא של הנתבע 1 חתך אצבעות. אז מה? הכל מסוכן. לא רק הוא הרבה נגרים חתכו. גם לקדוח במקדחה זה מסוכן. גם לנסוע ברכב זה מסוכן".

וכך בהמשך (שם בשורות 24-29): " זה יכול לקרות לכל אחד. נתתי לך דוגמא, אני עובד במקום שבן אדם 15 שנה עובד באותו מקום עם מיגון ועם מה שאתה לא רוצה, הבן אדם חתך את האצבע... אתה תוך כדי עבודה אתה לא יכול לדעת מה יכול לקרות... אתה יכול לעבוד עם מיגון ולהיפצע ויכול גם לעבוד בלי מיגון ולהיפצע."

 

התובע הבין היטב כי התנהגותו שלו יש בה כדי להעיב על טענותיו ועל מגמתו להפנות אצבע מאשימה כלפי הנתבע 1 בלבד תוך הסרת אחריות מעצמו. נקודה זו באה לידי ביטוי באופן מובהק בשלושה עניינים: האחד- עצם היותו של התובע עצמו בר סמכא בתחום הנגרות ומיומן בהפעלת המסור. השני - עצם עבודתו שלו במשך שנים ובכל נגריה בה עבד, ללא מגן במסור, למעט מקום עבודתו הנוכחי כשכיר (עמ' 37). השלישי והעיקרי שהוא אף הזועק לטעמי - התובע מאשר בפה מלא כי מיד עם חזרתו לעבוד לאחר התאונה, חזר לעבוד בנגריה, עם אותו מסור חסר מגן ובאותה מתכונת בה עבד עם הנתבע 1 טרם התאונה. הוא אף מאשר כי חתם על מסמך ההתחייבות - מוצג ג'  (עמ' 42 שורות 18-19 ובעמ' 44 שורות 20-24). הוטח בתובע כי יש בדבר כדי להעיד על כך שהיה נכון לחתום על מסמך זה אף טרם התאונה ונראה כי התובע אינו מצליח לספק תשובות סבירות וחד משמעיות בעניין זה (ראה תשובותיו בעמ' 43 עד שורה 12).

 

האם ניתן לייחס עוולה כלשהי לנתבע 1?

12. כאן המקום לעשות אתנחתא על מנת  לחדד ולומר - אין לטעות בדבר:  הגם  שניכר מהעדויות כי הונהגה שיטת עבודה בת שנים בנגריה כאצל רבים אחרים, לעבוד עם המסור ללא מגן, הרי שבפועל, חוות דעתו של אינג' יודלא היא ברורה וחד משמעית לגבי היותו של מגן זה משום חלק בלתי נפרד מהמסור ולגבי החובה החוקית להותירו בזמן העבודה.

אינג' יודלא נותן הסבר מפורט ומפנה לתמונות רלבנטיות הממחישות כיצד נראה מסור מוגן ומדוע חיוני המגן לבטיחותו של המשתמש בו, דבר המתיישב היטב עם השכל הישר.

 

אינג' יודלא מפנה להוראות הדין מהן ניתן להסיק קיומה של חובה חוקית בגידור המסור, ותחולתה של זו על הנתבע 1 כבעל הנגריה. ראה בעמ' 10-11 לחוות הדעת ולענייננו  – הוראת סעיף 37 לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש"ל – 1970 (להלן: "הפקודה") המחייבת בגידור כל חלק מסוכן במכונה בשילוב הוראת סעיף 219(א) המשיתה אחריות על בעל המפעל.

 

ע"פ סעיף 11 לפקודה, תחולתה היא לגבי מפעלים בלבד והתובע  מפנה לסעיפים ששילובם מלמד לשיטתו על כפיפותו של הנתבע 1 לחובות שונות המוטלות בפקודה לגבי "מפעל" בהתייחס לנגריה דנן. לענייננו, וכפי שטען התובע, נראה כי ניתן להסתפק בהוראת סעיף 4 לפקודה הנ"ל קובעת:

"(א)  במקום שבו עובד אדם ברשותו של תופש המקום או לפי הסכם עמו בעבודה   שהיתה עושה את המקום למפעל אילו היה אותו אדם עובדו של התופש, יראו אותו כמפעל לענין פקודה זו.

(ב)  "תופש המקום", לענין סעיף זה – לרבות בעל המקום".

 

בענין זה אצטט מפסק הדין הנזכר בסיכומי התובע  - ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, נח(1) 1 (2003) (להלן: "ענין סולל בונה") ולפיו:

"הגדרתו של "עובד" בסעיף 1 לפקודת הבטיחות בעבודה כוללת גם "עובד עצמאי", וכבר נאמר כי "פקודת הבטיחות בעבודה והתקנות על פיה פורשו כבאות להגן לא רק על 'עובדים' אלא על כל המועסק במיפעל, אפילו הוא קבלן עצמאי או עובד של קבלן עצמאי" (ראו: ע' בר-שירה "הפרת חובה חקוקה" דיני הנזיקין – העוולות השונות [83], בעמ' 23; מהדורה 2, מאת ד' לוינסון-זמיר [83], בעמ' 43-42 והאסמכתאות שם). מסקנה זאת עולה גם מהגיונם של הדברים. הרציונל המונח ביסוד פקודת הבטיחות בעבודה ובתקנות הבטיחות בעבודה הוא לספק סביבת עבודה בטוחה ולהגן על חייו ושלמות גופו של כל מי שנמצא במקום העבודה לצורך עבודתו בין שהוא עובד ובין שהוא קבלן עצמאי. אכן, גם אם נניח שהגנת הפקודה והתקנות אינה פרוסה על כל מי שמבקר במקום העבודה, ודאי שאין הצדקה לשלול את ההגנה ממי שמבצע את הפעולה הפיזית של העבודה, אפילו אינו מוגדר כעובד ממש".

13. נראה על פניו כי בהינתן הוראות הפקודה כמובא לעיל וייעודה של הוראת גידורם של חלקים מסוכנים בכלל אלו, מתקיימים בענייננו תנאי עוולת "הפרת חובה חקוקה"לפי סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

אינני מוצאת הכרח בפירוט כל מרכיבי הסעיף הנ"ל, אך אציין כי בהתייחס לבחינת זהות חוג האנשים שלטובתם נועדה הוראה חוקית מציין בית המשפט בעניין סולל בונה (ציטוט המובא בסעיף 9): "המכנה המשותף של האנשים שלטובתם נועדה חובה כלשהי נלמד קודם כל מתוך בחינת הנזק שחובה זו נועדה למנוע, ותחימת תחום הסיכון של נזק זה".

על פניו, חובת גידורו של המסור נועד למנוע פגיעה במשתמשים בה לייעודה, שבכללם, התובע עצמו ומחדל הגידור הביא להתממשות הסיכון והנזק שביקשה חובה זו למנוע (בדומה לחובת התקנת מעקה בגובה שהיא שנידונה בעניין סולל בונה וייעודה – מניעת נפילה מגובה).

 

14. יתרה מכך, על פניו מתקיימת בנסיבות הענין אף עוולתהרשלנות  לפי סעיפים 35, 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) .

כידוע, לשם גיבוש עוולת הרשלנות יש להצביע על חובת זהירות – מושגית וקונקרטית – מצד המזיק כלפי הניזוק. חובה זו נקבעת לפי מבחן הצפיות והכלל הוא שבמקום שהנזק צפוי מבחינה פיזית, חובה לצפותו מבחינה נורמטיבית, אלא אם קיימים שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית המצדיקים צמצום החובה או שלילתה.

כאמור בעניין סולל בונה, העדר יחסי עובד-מעביד בין הצדדים אין בו בהכרח כדי לשלול קיומה של  חובת זהירות בין צד למשנהו. בית המשפט מציין שם (בסעיף 13) קיומה של: "חובה כללית להבטיח את שלומו וביטחונו של כל אדם שהן צופות, או צריכות לצפות שהוא עשוי להיות מושפע מן המתרחש בשטח המבנה בין שהוא עובד ובין שהוא קבלן עצמאי".

אמנם במקרה דשם, במובחן מענייננו, הנפגע פעל לטובת המזיקות ועבורן, אולם אינני סבורה כי בכך יש כדי להצדיק אבחנה ולשלול קיומה של חובת זהירות כלפי התובע דכאן. היה מקום לצפות כי התובע, כמי שעובד בנגריה ומשתמש במסור, ימצא חשוף לסיכון הפציעה המוגבר הטמון במסור ללא מגן.

עת נבחנת לצורך עוולת הרשלנות שאלת נקיטתם של אמצעי זהירות סבירים מצד הנתבע 1, סבורה אני כי חסרונו של המגן הייעודי למסור זה מדבר בעד עצמו. יתרה מכך, הוראתו המפורשת של סעיף 37 לפקודה מהווה משום סטנדרד התנהגות שמקורו סטטוטורי וכאמור בסעיף 15 בענין סולל בונה: "הלכה היא כי החובה הסטטוטורית יכולה לשמש אינדיקציה לסטנדרד הזהירות הראוי שחייב בו האדם הסביר (ע"א 335/80 הנ"ל [2], בעמ' 39-38; ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג [30], בעמ' 202; ע"א 4114/90 הנ"ל [24], בעמ' 429)."

 

יתרה מכך, נראה כי אין חולק כי בהינתן טיבו של הגורם המזיק בענייננו, המפגע – שהוא המסור חסר המגן, הרי שבנסיבות הענין, כטענת התובע, חלה הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין המורה כי על הנתבע הנטל להמחיש העדר התרשלות מצידו מקום בו עסקינן ב"דבר מסוכן".

נראה כי הנתבע 1 ניהל את הנגריה על סמך ניסיונו ומבלי שטרח לבדוק את החובות החוקיות הקיימות בסוגיית הבטיחות. תשובותיו בענין זה העידו על אי הבנה לצד העדר תחכום. לדידו (בעמ' 73 סיפא): "זה לא בהכרח שאין מגן נחתכים, לא, אני ב"ה יש לי 10 אצבעות וחתכתי מיליונים ומי שעובד זהיר לא נפגע, נקודה". ובהמשך (בעמ' 74 שורות 4-10):  "אני לא מבין בחוקים, אני בעל מקצוע ולא משפטן, לא למדתי את חוקי משפטים ולא כלום, אני אדם פשוט".

את טענותיו של אינג' יודלא לגבי העדר הדרכה ראויה, פיקוח ואכיפה מצד הנתבע 1, יש לטעמי ליחס לא לאופן הפעלת המסור, דבר שאין ספק כי נתון היטב בידיעת התובע, כי אם להדרכה והפיקוח המצופים לגבי אופן השימוש הבטוח בו, קרי – תוך הקפדה על שימוש באמצעי בטיחות ובענייננו – התקנת המגן כדרך קבע, אלא שזה כאמור, לא היה בנמצא. במצב דברים זה, אינני סבורה כי סוגיית השילוט מצדיקה העמקה.

 

ערה אני לכך שהנסיבות הספציפיות בענייננו מעוררות מורכבות מסוימת לאור טיב יחסי הצדדים ובחירתו המודעת של התובע לעבוד בתנאים שהיו בפועל, אולם סבורה אני כי מורכבות זו צריך שתתבטא בערוץ "האשם התורם" אליו אתייחס בהמשך. מורכבות זו אינה מצדיקה לפטור כליל את הנתבע 1 מאחריות בתוקף מעמדו וזיקתו למסור הפוגע ולניזוק – התובע.

הצורך להטיל אחריות על הנתבע 1 נעוץ אף בטעמי מדיניות של הרתעה ופיזור נזק המשמשים בדיני הנזיקין. אין צורך להכביר מילים לגבי חשיבות קיומן ואכיפתן של הוראות בטיחות שנועדו להגן על שלומו וחייו של אדם, לרבות של הנתבע 1, ולגבי הצורך להרתיע מפני הפרתן של אלו.

 

15. אף אם מעבר לצורך אזכיר בסוגיית הרשלנות את ההלכה הפסוקה לפיה שליטה ופיקוח על מקרקעין מקימים חובת זהירות כלפי המבקרים בהם (ראה ע"א 1531/04משה סידי נגד דוד מלכה ואח' (19.2.04); ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נגד חי כהן, פ"ד נ(2) 111).

מקל וחומר שכך, כאשר ברור וצפוי כי אותו "מבקר" צפוי להשתמש בגורם המסכן – במסור.

 

16. מוצאת אני מקום להתייחס בקצרה לסוגיית הקשר הסיבתי בין הכשל העיקרי הנטען – חסרונו של המגן במסור, לבין היזקו של התובע.

אינג' יודלא קבע באופן חד משמעי קיומו של קשר סיבתי ועמדתו לא נסתרה, אם באמצעות חקירתו ואם באמצעות האפשרות להגיש חוות דעת נגדית.

קיים היגיון רב בקביעתו זו של אינג' יודלא בשים לב לייעודו של המגן ולאופי הפגיעה.

הניסיון מצד הנתבע 1 לטעון שמגן לא היה מסייע בידי התובע נותר בגדר השערה בעלמא, שאין להיבנות ממנה, אף אם תאומץ טענתו 1 לפיה התובע עצמו כשל בעצם השימוש בלייסט קצר, וכך אף נראה, ו/או בעצם הגבהת דיסקית המסור מעבר לראוי. הקושי נעוץ בצורך להניח דעתו של בית המשפט כי אכן ובמישור העובדתי הפיסי, מגן לא יתן מענה לנסיבות כגון דא ועל כך ראוי היה להמציא חוות דעת נגדית ולמצער – ליתן עדות מפורטת וברורה הממחישה כראוי את הטענה לאור מבנה המסור ומרכיביו.

יתרה מכך, תיאורטית לפחות ניתן לכאורה לומר כי עבודה זהירה ומיומנת באופן מוחלט תמנע כל תאונה ופגיעה, אלא שבמישור המעשי תקלות, טעויות והסחות דעת היו ותהיינה ועל פניו הוראות בטיחות כדוגמת מיגון וגידור נועדו לתת מענה, ככל שרק ניתן, למקרים אלו וזאת מחמת השלכותיהן הקשות האפשריות של אותן תקלות וכו'. מחובת הנתבע 1 לפיכך לשכנע כי לא כך הם פני הדברים בהתייחס למגן בו עסקינן. במאמר מוסגר אוסיף כי לא ברורה היתה טענתו בסעיף 20 לתצהירו לפיה הפגיעה ארעה בחלקו התחתון של המסור שממילא אינו מחופה במגן.

 

17. אסכם נקודה זוואומר כי על פניו לנתבע 1 אחריות להיזקו של התובע. קביעה זו יש בה אף כדי להתיישב לטעמי עם מדיניות של הרתעה מפני השלמה או אדישות לקיומם של מפגעים. קיומם של חיקוקים מחייבים בהקשר זה ואכיפתם יש בו כדי להביע מדיניות של חשיבות ערך חייו ושלומו של כל אדם,  ערך שמפאת חשיבותו אינו נתון לבחירה.

 

שאלת קיומו של אשם תורם

18. עסקינן במחלוקתמרכזית. כפי שצוין, בעוד התובע חותר לדמות את יחסי הצדדים ליחסי עובד – מעביד וכפועל יוצא מכך, להיאחז בפסיקה הנרתעת מייחוס אשם תורם לעובד, הרי שהנתבעים מצידם הדגישו כי לא ביחסי עובד – מעביד עסקינן ולצד זאת, את היותו של התובע נגר וותיק ומנוסה שהבין היטב את הסיכון הטמון בשימוש במסור ללא המגן ובחר בכל זאת לעשות כן.

 

19. לפי ע"א 23/61מאיר סימון ואח'  נ' המוסד לביטוח לאומי ואח', פ"ד יז(1) 449: "בעניינים אלה לא ניתן לבית-המשפט לעשות הערכה מוסרית על-יסוד חישובים מדויקים, כי אם מחובתו רק לעשות כמיטב יכולתו כדי להגיע לחלוקה צודקת לאור  נסיבותיו של כל מקרה ומקרה"

 

אקדים את המאוחר ואומר – הגם שהתובע טען בענין זה באופן נחרץ תוך הפניה לפסיקה עניפה, סבורה אני כי אין מקום כלל וכלל לגישתו בענין זה בהינתן הנסיבות הספציפיות דכאן, ההגיון העומד מאחורי הפסיקה הנוגעת לעובד ושיקולי מדיניות שיפוטית ראויה כמבואר בהמשך.

 

20. המבחן המקובל בפסיקה הוא מבחן "מידת האשמה" תוך בחינת האשמה המוסרית ומשקל מעשיהם ומחדליהם של הניזוק ושל המזיק (ראו למשל ע"א 417/81מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72). אחדד ואצטט מתוך סעיף 19 בעניין סולל בונה לגבי טיבו של האשם התורם:

"האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו (י' אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [84], בעמ' 236). בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם בנסיבות העניין נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר), ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על-פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד..."

 

21. הפסיקה המסייגת ייחוס אשם תורם לעובד, הגיונה בצידה, והיא נעוצה בתפיסה שאין זה נכון "להעניש" את העובד הנוטה לעיתים להתעלם מסיכונים בלהט עבודתו, אם בשל שיקול דעת מוטעה ואם מתוך מסירות ורצון לרצות את מעסיקו שעבורוהוא עובד מתוך חשש לאבד את מקום עבודתו. עובד השואף לעשות את מלאכתו היטב מוכן לא אחת לקבל על עצמו סיכוני גוף. בתי המשפט אף הכירו בכך שככלל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים. (ראה למשל ע"א 5/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ ו-3 אח', יט 205 (1965); ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593).

 

נמצא אם כן כי בענייננו, שעה שאין חולק כי התובע לא היה משום עובדו של הנתבע 1 או בשירותו וכל שעשה, לביתו עשה,  אין מקום להיבנות מהפסיקה הנ"ל (לרבות זו שבסעיף 24 לסיכומיו).

ב"כ הנתבעת 2 מחדד עמדה זו בסיכומיו שעה שהוא טוען כי עצם תחולת הפקודה אין בה כדי להמיר את יחסי הצדדים ליחסי עובד מעביד ולגרור החלתן של הנורמות מתחום זה על ענייננו. לכל היותר, יש בכך כדי לגרור את החלת נורמות הבטיחות שבפקודה זו על הגורמים הרלבנטיים לפי הפקודה. (ראה בענין זה סעיף 12 לסיכומים המצטט מדברי ההסבר להצעת החוק שהביאה לתיקון הפקודה ולהרחבת תחולתה על עובד עצמאי – ה"ח 1089, ד' חשוון התשל"ד – 30.10.73).

 

22. יש לזכור כי הפער המשמעותי הקיים מטבע הדברים בין מעסיק לבין עובדו בכל הנוגע ליחסי הכוחות, כפיפותו של העובד למעסיקו, יכולותיו המעשיות של המעסיק דווקא לאתר את מקורות הסכנה ולהזהיר את העובד לגביהם, אינו מתקיים בענייננו. אין אף מדובר בפער משמעותי לגבי יכולתם המקצועית של הצדדים,  בנגר מקצוען מול חובבן או בבוגר מול קטין. זה כמו גם זה הוא בוגר, נגר במקצועו, בעל וותק וניסיון בן שנים, לרבות ועיקר – בעבודה במסור ובמתכונתו.

 

23. מוצאת אני מקום לציין כי אף אם היה מקום לדלות דבר מה מהפסיקה הנוגעת ליחסי עובד מעביד, הרי שיש לזכור כי אף זו אינה חפה ממקרים בהם בכל זאת נמצא מקום לייחס לעובד אשם תורם, ולעיתים בשיעור גבוה, והדברים הם בבחינת קל וחומר בענייננו.

ראה בענין זה את רשימת הדוגמאות שמביא כב' השופט ע.רוזין בפסק דינו בת"א (שלום ב"ש) 959-11-12 ר.ב. אלמוני נ' נפתלי ניסן ובניו בע"מ (12.07.2017) בהן הושת אשם תורם שנע בין 25% ל – 55% על העובד (במקרה בו מכונה לא גודרה – הושת בע"א  1008/93 שליש).

 

24. ב"כ התובע הפנה למקרה שנדון בעניין סולל בונהכדוגמא למקרה בו חרף העובדה שהניזוק לא היה עובד של הנתבעות (הקבלן הראשי וקבלן המשנה שהזמין את עבודת הניזוק באתר), לא נמצא מקום לייחס לו אשם תורם כלשהו.

אכן כך, אלא שראוי לעיין בהסבר: בסעיף 18 לפסק הדין מסביר בית המשפט כי לא שוכנע כי הניזוק סטה מסטנדרד ההתנהגות של האדם הסביר. יתרה מכך ועיקר, בית המשפט מדגיש שהניזוק היה מנהלה ובעליה של החברה שהוזמנה לביצוע העבודה עבור הנתבעות, כך שמטבע הדברים, האחריות לביצוע העבודה רובצת על שכמו באופן בלעדי. בדומה לעובד שכיר,  היה הניזוק שם כפוף ללוחות זמנים ומעוניין להשביע את רצון הנתבעות ומשכך לא מצא לנכון  לחדול מעבודתו למרות הסכנה שנשקפה לו מכך. בית המשפט אף מציין כי בנסיבות דשם לא בנקל יכול היה הניזוק דשם לעמוד על עיכוב עבודתו עד להתקנת הגידור הנדרש.

בענייננו, במובחן, ענין לנו בתובע שאין בעצם עשייתו ובזריזות עבודתו דבר וחצי דבר לטובת הנתבע 1 ו/או עבורו. מה לו לפיכך כי יתלה במקרה דשם? אדרבא, נראה המציאות דכאן קרובה יותר לזו שנידונה בע"א 5421/03 תאיר אבו גוש נ' עיריית ירושלים (6.11.06), שם מאשר בית המשפט העליון ניכוי אשם תורם בן  60% משנמצא כי הנפגע "הקל ראש ולא נזהר כפי שצריך היה להיזהר בנסיבות העניין" שעה שירד במדרגות שבהם היה פגם ניכר לעין ונפל.

 

25. זאת ועוד, יש להביא בחשבון את עצמאותו של התובע ויכולתו לבחור בכל רגע לעבוד בכל מקום אחר המקפיד כראוי על הוראות הבטיחות. התובע עצמו מאשר כי דבר לא נכפה עליו ומוסיף:

"אני עושה את העבודה לעצמי ואני קובע לעצמי הכל. אני בא לשאול עושה א.ב.ג. ואין בעיה. אני לא עובד שכיר אצלו. אם הייתי עובד שכיר אצלו הוא היה אומר לי לעשות א.ב.ג. אני כן יכול להתייעץ איתו והתייעצתי איתו הרבה פעמים מבחינה מקצועית לעבודות נגרות. אבל שהוא יגיד לי מה לעשות, לא "  (עמ' 39 שורה 29 עד עמ' 40 שורה 4).

הרושם המתקבל הוא כי התובע משיקוליו ותוך שהוא ער היטב לסכנה הטמונה בכך, העדיף לעבוד בנגרית הנתבע 1 כפי שהיא ובעשותו כן ניתן לומר כי קיבל על עצמו ולמיצער, הבין, כי הוא מגדיל את סיכון הפגיעה הקיים ממילא בעבודה עם מסור.

 

26. עדותו של אינג' יודלאבסוגיה זו, היה בה מן ההגיון אמנם, אולם היה בה אף כדי לגונן מדי על התובע ובדומה יותר להתייחסות המקובלת בעניינו של עובד שכיר.

מצד אחד, ניתן להבין קביעתו לפיה שיגרת העבודה במתכונת הנתונה בנגרייה, ללא מגן למסור, לאורך שנים ומבלי שארעה תאונה ש"תעיר" את התובע ותאיר עיניו לגבי חשיבות ההקפדה על עבודה עם מגן, יש בה כדי לקבע הרגל מגונה לעבוד באופן לא בטיחותי וכדי לטשטש ולגמד את אפשרות מימוש הסכנה ואת חיוניות המגן (עמ' 19 שורות 18-20; עמ' 29 משורה 26 – עמ' 30).

אינג' יודלא אף מציין כי התרשם משיחתו עם התובע, כי חרף ניסיונו והוותק שלו כנגר, הרי שבפועל אין הוא בקיא דיו בסוגיית הבטיחות (עמ' 29 שורות 11-25).

נראה כי בעיות אלו שצוינו לגבי התובע רלבנטיות אף לגבי הנתבע 1, שאף מעדותו שלו עולה כי שיגרת העבודה ללא תאונות תרמה להמשך עבודתו במתכונת קלוקלת זו כרבים אחרים.

מכל מקום, משעה שתאונה התרחשה בפועל ואף על פי כן בחר התובע לחזור ולעבוד ללא מגן, הרי שבכך יש כדי ליטול במידה בלתי מבוטלת את העוקץ מעמדתו המגוננת של המומחה.

מציאות זו יש בה משום גילוי דעתו של התובע בסוגיית הבטיחות ומשום הבעת בחירה שלא להקפיד בה הגם שהוא מבין וחש על בשרו את השלכות הבחירה. בכך יש לטעמי כדי ללמד על אשמה מוסרית ברורה, מודעת ועצמאית, שאין להתעלם ממנה.

 

אין סביר הדבר כי התובע, שאינו כפוף לנתבע 1 בשום צורה ודרך, יצקצק עתה בלשונו ויבקש להטיח בנתבע 1 אשמה בלעדית ולהקפיד עימו בעניין שהוא עצמו אינו מוצא מקום להקפיד בו. נראה כי לו היה מעמיד מציאות זו מראש בפני הנתבע 1, היו דרכי השניים נפרדות מזמן.

עבודתו של הנתבע 1 בנגריה לאורך שנים, ללא השגה ולו קלה לגבי ענייני הבטיחות ואף לאחר התאונה[ מדברת בעד עצמה, ויש בה לתרום רבות לאותה תופעה קלוקלת של עבודה ללא מגן.

 

אין סביר הדבר כי הנתבע 1 יעצום עיניו בפני סכנה ברורה וידועה לכל מתוך שיסמוך על כך שביום פקודה יטיח בנתבע 1 את האשם ויפרע ממנו כמלוא נזקיו. בכך יש למעשה כדי לומר כי ההקפדה בענייני בטיחות רלבנטית רק כל עוד הנתבע 1 הוא שחייב בהם ויפים למצב זה  (בהשאלה) דברי המשנה לפיהם: "כל הנגעים אדם רואה, חוץ מנגעי עצמו" (מסכת נגעים, פרק  ב משנה ה)

 

27. מחובת בית המשפט להביא בחשבון את השלכות קביעותיו במישור הנורמטיבי. כפי ששיקולי מדיניות והצורך בהטמעת נורמות התנהגות בתחום הבטיחות בעבודה, מובילים למסקנה כי אין מקום לפטור את הנתבע 1 מאחריות, כך גם שיקולי מדיניות והצורך בהטמעת נורמות כאמור אצל מי שבחירה בידו, כדוגמת התובע, מצדיקים להשית אשם תורם משמעותי ביותר.

 

28. בבואי לסכם את הדברים ולאחר ששקלתי את הנסיבות הספציפיות דכאן, תוך מתן משקל הולם  לכך שהנתבע 1 הוא בעל הנגרייה, מצאתי מקום להשית על התובע אשם תורם בשיעור של 45%.

 

ד. סוגיית הנזק - הפגיעה

29. כאמור, התובע נפגע בארבע מאצבעות כף ידו הימנית שהיא הדומיננטית, הובהל לבית החולים סורוקה ומשם הועבר בדחיפות לביה"ח ע"ש שיבא.

התובע נותח ואושפז בבית החולים ע"ש  שיבא במועדים 11.2.11-16.2.11. התובע אושפז בשנית בביה"ח ע"ש שיבא במועדים 2.3.11-7.3.11 עקב זיהום שנוצר בפצע באצבע 3 וטופל שם באנטיביוטיקה ובחבישות. בהמשך לכך נדרש התובע לטיפולי שיקום, ריפוי בעיסוק, פיזיוטרפיה ומעקבים ובכלל זאת אף ניתוח קיבוע וטנוליזיס (שחרור גידים) שנעשה ביום 9.4.12. (התיעוד הרפואי צורף כמוצג ת/7 וסיומו ביום 26.5.13).

 

30. התובע המחיש הן בהתייצבותו בדיונים והן בתמונות שהוגשו לתיק את מצב כף ידו הימנית שנפגעה ובתצהירו הפנה לממצאי חוות הדעת של המומחה מטעמו ומומחה בית המשפט, כמו גם לקביעות המל"ל לגבי טיב הפגיעה בכל אצבע.

חוות דעת מומחה בית המשפט

31. ד"ר אבשלום כרמל– מומחה לכירורגית יד ואורטופדיה נתן ביום 17.5.17 חוות דעתו  ולהלן עיקר ממצאיו:

• ע"פ תעודת חדר המיון מיום התאונה  מבית החולים סורוקה, ומכתב סיכום אישפוז מיום 16.2.11 מביה"ח ע"ש שיבא:

באצבעות 2+5: פציעה קלה. נמצא חתך שטחי. באצבע 2 –החתך  בגליל אמצעי רדיאלי, לא עמוק, אין פגיעת גידים או עצבים, אין קיפוח תחושתי, כיפוף שמור. ובאצבע 5 – חתך בכרית (גליל רחיקני) ללא קיפוח עצבי, תחושתי או מוטורי.

באצבעות 3+4: פציעה קשה, ישנה כמעט קטיעה. באצבע 3 נמצא חתך של כל המבנים. באצבע 4  - חתך גידים ו- 20% משטח מפרק.

• כיום – נותרה נכות באצבעות כולן שסיכומה 27% ובכללה קישיון נוח, המאפשר תפישה באופן חלקי, ופגיעה תחושתית לפי פירוט זה ועל בסיס סעיפים 43-44 לתקנות:

אצבע 2 -  3% בגין קישיון חלקי + 2% בגין פגיעה עצבית וחוסר תחושה.

אצבע 3 – 5% בגין קישיון נוח +5% בגין פגיעה עצבית וחוסר תחושה.

אצבע 4 -  5% בגין קישיון נוח +4% בגין פגיעה עצבית וחוסר תחושה.

אצבע 5 -  1% בגין קישיון נוח חלקי +2% בגין פגיעה עצבית וחוסר תחושה.

• אין נכות נפרדת לצלקות שכן אלו דבוקות לעצבים עליהם ניתנה הנכות.
• נכות זמנית: מאשר את קביעת המל"ל, קרי –נכות ברצף זה: 50% מיום 14.5.11 ; 45% מיום 1.1.12; 100% מיום 8.4.12; 50% מיום 1.6.12; 45% מיום 16.7.12; 50% מיום 16.11.12 עד ליום 31.5.13 (מוצג א' במוצגי המל"ל).
• קיים חשד מסוים לאי שיתוף פעולה מצד התובע בבדיקתו.
• המצב הנתון סופי ולא צפוי שינוי בו ללא התערבות. סיכוי קל לשיפור חלקי בניתוח.

 

נכותו הרפואית של התובע

32. ראשית דבר, כפי שטענו נאמנה ב"כ הצדדים בסיכומיהם: סיכום סעיפי הנכות ע"פ חוו"ד ד"ר א.כרמל הוא 24.09%, ככל שייעשה חישוב משוקלל כמתחייב, ולא – 27%.

 

33. לא נתבקשה חקירתו של ד"ר א.כרמל, ובכל זאת, התובע משיג על חוות דעתו בנקודה אחת, שהיא משפטית לדידו, מחמת שזה לא פסק נכות נוספת עבור הצלקות ובשיעור 10% לפי סעיף 75(1)(ב) לתקנות וכאמור בחוו"ד פרופ' ד.עטר מטעמו. התובע אף מפנה בענין זה לקביעת בית הדין האזורי לעבודה בעניינו בעקבות ערעור שהגיש המל"ל, שם אושר צרופה של נכות בגין הצלקות (מוצג ת/11 – פסק דין מיום 4.9.14 בב"ל 28827-02-14).

 

34. התובע שלח שאלות הבהרה לד"ר א.כרמל, תוך שהוא מפנה אותו לפסיקה בענין ובתשובתו מיום 6.12.12 משיב הוא כי אין עסקינן בצלקות מכאיבות או מכערות (כלשון סעיף 75(1)(ב) לתקנות אליו הופנה). אם ישנו כאב, הרי שמקורו בפגיעת העצבים שמתחת לעור. משכך, אין מקום לנכות ע"פ סעיף זה. הוא אף מחדד ומציין כי בהיבט התחושתי, מצא לנכון ליתן נכות נפרדת בגין הפגיעה העצבית שכוללת במקרים רבים רגישות לדבריו, בעוד שפרופ' ד.עטר נמנע מכך ותחת זאת החשיב זאת כנראה כצלקת רגישה. לשיטת ד"ר א.כרמל, בנסיבות דכאן אין מקום למסלול בו בחר פרופ' ד. עטר. כן ציין כי הקפיד להתייחס לכל ליקוי בנפרד כדרישת התקנות.

 

35. הנתבעים מצידם מפנים להסברו של ד"ר א.כרמל שהתובע בחר שלא לחקרו, כמו גם להערתו בדבר אי שיתוף פעולה מלא מצד התובע וקביעת חלק מהנכות מחמת הספק.

 

36. סבורה אני לאחר עיון בחוות הדעת הנ"ל ובפסיקת בית הדין הנ"ל, כי אין מקום לעמדת התובע: אין חולק שישנן צלקות. המחלוקת בין שני המומחים הנ"ל לגבי הצלקות היא מחלוקת עובדתית ומקצועית, קרי – האם ישנן צלקות מכאיבות או מכערותכדרישת סעיף 75(1)(ב) לתקנות. על כך משיב ד"ר א.כרמל בשלילה ומשזהו הממצא הקליני מבחינתו, ומשממצא זה לא נסתר, הרי שאין מקום לתקוף זאת בעקיפין בעילה משפטית.

יתרה מכך, ד"ר כרמל אינו  מתעלם מהצלקות ונותן הסבר משכנע לטעמי לפער הקיים בינו לבין פרופ' ד.עטר בענין זה, כשהסבר זה אף הוא בעל היבט מקצועי שלא מצאתי הצדקה לבטלו.

אוסיף ואומר כי עיון מדוקדק בחוות דעת פרופ' ד.עטר מלמד כי הוא מציין אמנם בסעיף הבדיקה דבר קיומן של צלקות, אולם הוא מוסיף כי אלו "ללא רגישות מיוחדת". משעה שכך ומשעה שלא ציין כי אלו מכערות, לא ברור מהו הבסיס להחלת סעיף 75(1)(ב) לתקנות.

 

37. אשר לקביעת בית הדין הנ"ל, הרי שעיון בה מלמד כי היא מנתחת ומכריעה במחלוקת משפטית גרידא (כמתבקש). קביעתו נסמכת על הדין והפסיקה לפיהם, נוכח שילוב הוראות סעיפים 75(1)(ב)+45 סיפא לתוספת לתקנות וייעודה של סיפא זו, יש לפסוק את הנכות המצטברת של הפגימות שנמצאו בוועדה ובכלל זאת – בגין הצלקות שנמצאו ואשר נקבעה נכות בגינן, וזאת מבלי שתחול מגבלת התקרה הקבועה בסעיף 11(ג) לתקנות. קביעה זו אינה רלבנטית לענייננו שעה שמומחה בית המשפט קבע כי אין כלל ממצא רלבנטי לגבי הצלקות הקיימות.

 

38. אסכם ואומר כי חוות דעתו של ד"ר א.כרמל נושאת התייחסות מפורטת ומשכנעת בהחלט לגבי בדיקותיו, ממצאיו והנימוקים שהובילו למסקנתו. אין לי אלא להחיל את הכלל הנוהג, לאמץ את חוות דעתו ולקבוע בהתאם לה כי שיעורה של הנכות הרפואית  24.09%.

כאמור בע"א 4681/07 עביר דהוד נ' נאאל חטאב (20.7.10):

 "לא בנקל יסטה בית המשפט מקביעותיו של המומחה הרפואי שמונה מטעמו והנחת המוצא בעניין זה היא כי מדובר בחוות דעת מקצועית הניתנת על-ידי מי שאמון על הסוגיות הרפואיות אליהן היא מתייחסת. יידרשו, אפוא, נימוקים כבדי משקל על מנת להניע את בית המשפט לסטות מחוות דעתו..."

 

כן ראה ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ  (28.3.2007); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי  (31.12.88).

 

הנכות התפקודית והגריעה מכושר ההשתכרות

39. הלכה היא, כי הפגיעה התפקודית מצויה בליבת שיקול דעתו של בית המשפט.

כב' השופט י.עמית מחדד ומבהיר בע"א 2577/14  פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (11.1.15) כי לא בהכרח תימצא זהות בין הנכות הרפואית לבין הפגיעה התפקודית, המתייחסת להשפעת הנכות הרפואית בכל תחומי החיים, ובין אלה לבין הגריעה מההשתכרות או מכושר ההשתכרות של הנפגע וכי ייתכנו פערים בין אלו.

על בית המשפט לבחון לצורך כך את נסיבותיו הפרטניות של הנפגע "כגון גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ולאחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרות בעקבות התאונה וכן "מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו המקצוע ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד".

יש אף ליתן את הדעת לנסיבות בנות השפעה כדוגמת מצב התעסוקה בשוק הרלבנטי.

(ראה עוד ע"א 3049/93 גירוגיסאן נ' רמזי ואח' פ"ד נב (3) 792; ע''א 2113/90  אדלר נ' סוכנויות דרום בע''מ (21/12/92); ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (23/08/10).

 

40. התובע טוען כי מאז התאונה נפגע תיפקודו באופן משמעותי. לדבריו, הוא מוגבל בהנעת האצבעות, לרבות יישור וכיפוף, סובל מחוסר תחושה חלקי ומתקשה להחזיק עצמים, להרים משאות ולאגרף את ידו. מאמץ מצידו גורר נפיחות באצבעות, כוח האצבעות נחלש ובאלו נותרו צלקות מכערות ומכאיבות והוא מתקשה לפיכך בביצוע מוטוריקה עדינה ובעבודתו כנגר.

התובע טוען כי לאור גילו המתקדם, השכלתו שהינה בתחומי הנגרות והמכונות, בהם עסק כל חייו ואופי הפגיעה בידו הדומיננטית, לא יוכל לשוב לעבוד כנגר. התובע אף מפנה לכך שד"ר א.כרמל מאשר בתשובות ההבהרה כי התובע לא יוכל להמשיך לעבוד כנגר.

בסיכומיו טוען התובע לנכות תפקודית ולגריעה מכושר ההשתכרות בשיעור של 40%.

 

41. הנתבעים מנגד סבורים כי התובע מפריז במסקנותיו וכי בפועל אין כל השלכה תפקודית לנכותו. הם מפנים לכך שחקירתו העלתה כי בפועל חזר לעבוד כנגר, כך שתשובת ד"ר א.כרמל בענין זה אינה רלבנטית. הכנסות התובע עם חזרתו לעבוד לא ירדו והוא אף סייע לרעייתו בשנת 2013 בפתיחת מסעדה ועבד שם.לשיטתם, ישנה סתירה בטיעוניו שעה שמצד אחד הוא מתאר עצמו כשבר כלי הנזקק לסיוע כשמצד שני הוא מתאר יציאה יומיומית לעבודה כנגר עד לשעות הערב.
42. בכל הנוגע לקורותיו של התובע מאז התאונה עולה התמונה הבאה:

בתצהירו (שניתן בחודש 10/18) טוען התובע כי לא עבד עד חודש 11/11, אולם בחקירתו הנגדית הוא מצמצם טענתו לשלושה ארבעה חודשים, קרי – עד חודש 6/11 לערך. (עמ' 40 שורה 25  - עמ' 41 שורה 1). עוד הצהיר כי מאז שחזר לעבוד הוא מקבל עבודות נגרות שאותן הוא מעביר לנגרים אחרים תמורת "עמלת תיווך" ובכללם העד עמוס חדרי ונגריית פרץ מנתיבות.

 

מחקירתו הנגדית של התובע עלה כי בשלב ראשון הוא חזר לעבוד בנגריה דווקא, אם כי לדבריו, בתחילה השתדל להימנע מחיתוך חומרי העץ בעצמו ובהמשך, חזר לעבוד בדיוק באותה מתכונת שקדמה לתאונה וכך עד מחצית 2018 לערך, ע"פ המשתמע (עמ' 41 שורות 14-31; עמ' 44 שורות 22-21). כפי הנראה, בהמשך לכך, ועקב הקרע בין הצדדים, עבר לעבוד במתכונת דומה עם חדרי תוך שהוא אף מעביר לו עבודות לביצוע (עמ' 42 שורות 5-12), ומשלם לו על כך בעוד הוא עצמו מוציא חשבונית למזמין. לדבריו, חלק מהעבודות ביצע בעצמו, אך התקשה בביצוע ה"פיניש" (עמ' 45 שורות 1-16). חדרי מאשר זאת, אך מציין כי חלק מהעבודות, בעיקר אלו הקטנות, בוצעו ע"י התובע שאף תכנן את העבודות שהעביר וכי מדובר בתקופה בת  7-8 חודשים בשנת 2019 לערך, ע"פ המשתמע (עמ' 62-64). בהמשך ורק לאחר שהוטח בתובע כי רכבו נראה עם נגרר מועמס בעצים, הודה כי אף ביצע הובלות מדי פעם (עמ' 50 שורה 24 – עמ' 51 שורה 13).

בין לבין – בשנת 2012 עבד התובע כחצי שנה כשכיר בחברה לציוד משרדי (עמ' 48 שורות 11-23). בשנת 2013 פתחה רעייתו מסעדה והוא וילדיו סייעו בבנייה והתקנה של עבודות נגרות במקום. התובע עצמו אף נרתם לסייע רבעי וחצאי ימים בראשית קיומו של העסק ומשכך נטל פחות עבודות נגרות (עמ' 51 שורה 21 – עמ' 52 שורה 20).

      התובע עדכן בחקירתו, כי מאז חודש 1/20 (ע"פ המשתמע) חזר לעבוד כשכיר, עובד ייצור במפעל הנ"ל בו עבד בעבר, תוך שהוא עומד ביעדים שאינם קשים לדבריו. עסקינן במפעל המייצר אף הוא מוצרי עץ לעסקים ולמוסדות, כך משתמע, אולם באמצעות מכונות. (עמ' 47-49).

 

43. רעייתו של התובע הצהירה כי מאז התאונה התובע אינו מסייע כבעבר בעבודות הבית וכי תחת זאת מועסקת עוזרת 4 שעות בשבוע במימון אימה וחמותה בעיקר. התובע מוגבל במוטוריקה עדינה, כמו גם בתליית כביסה, הרמת משאות והחזקת עצמים. לדבריה, היא מסייעת לו לפעמים להתקלח, להתגלח ולהתלבש ואף בצרכי הגיינה בשירותים. היא אף מציינת כי פתיחת המסעדה על ידה נבעה ממצבו של התובע והדאגה לפרנסת הבית.

מחקירתה הנגדית עלה כי שעות עבודתו של התובע לא השתנו כלל (משמונה/ תשע בבוקר עד שש בערב), אולם ועדיין – היא מתארת קושי מצידו בעבודתו כנגר ובכל הנוגע לעבודות הבית, הרי שלטענתה הוא כבר לא מסייע כלל (עמ' 31 שורה  23 – עמ' 32 שורה  20), אלא שטענתה זו אינה עולה בקנה אחד עם תאורו של התובע עצמו אשר מציין בכל זאת סיוע מצידו בעבודות הבית לאחר התאונה, אם כי באופן מצומצם מבעבר (עמ' 46 שורות 14-21 ; ודברי התובע - עמ' 45 שורות 17-24 לפיהם לפני התאונה עבד עד שש/ שבע בערב ולאחריה – עד ארבע/ חמש בערב).

44. בבואי לסכם את המונח בפני אומר כי על פי שורת ההגיון, פגיעה בכף ידו הדומיננטית של אדם, תהיינה לה השלכות תפקודיות ובפרט – עבור מי שעיסוקו כל חייו כנגר, הנדרש לאחיזה ולהרמה של חומרי הגלם והפעלת ציוד בידיו. ד"ר א.כרמל מתאר באופן מדוקדק מגבלות טווח תנועה ותחושה באצבעות וכן ממצאים המצביעים על אי שימוש באמצעות 3+4.

עדותו של חדרי מהווה חיזוק מסוים לעדות התובע לגבי קשייו בביצוע חלק מעבודות הנגרות.

נחה דעתי כי תפקוד התובע ויכולותיו בעיסוקו אינם כתמול שלשום.

עם זאת ועדיין, כיום, בחלוף כתשע שנים מאז התאונה, נראה כי אכן אין מקום לטענת התובע בסיכומיו לגבי נכותו התפקודית. ד"ר א.כרמל מציין ממצאים המעידים לדידו על שימוש חלקי ביד, כמו גם כאלו המעידים על אי שיתוף פעולה בנוגע לכח האחיזה ולמידת מגבלת התנועה והתחושה (עמ' 3-4 שם). המציאות לפיה התובע חזר לעבודתו כנגר, לימי עבודה מלאים וברצף למעשה מאז מחצית שנת 2011 לערך, יש בה כדי להעיד, לצד מוסר עבודה ומוטיבציה, על התגברות התובע, במידת מה, על מגבלותיו, תוך אילתור פתרונות כאלו ואחרים שאיפשרו זאת תוך הסתייעות ביד שמאל. התובע עצמאי לאורך היום והסיוע לו הוא נזקק, אם בבית ואם בעבודתו, הוא בפעולות ספציפיות וללא צורך בליווי רצוף לשם כך. בכל הנוגע לעיסוקו, הרי שלא התרשמתי כי ישנן פעולות מהן הוא נמנע כליל ובאופן המונע ממנו קבלת עבודות.

עוד אציין, כי הגם שהתרשמתי מכנות דברי רעיית התובע לגבי הסיוע לו הוא נזקק לעיתים לגבי היגיינה, הרי שלא עלה בידי להתרשם מאמינות עוצמת התאור הנוגע לירידה בהיקף סיועו של התובע במשק הבית. יצוין עוד כי לא הובא כל סימוכין לטענה לפיה הוחל בהעסקת עוזרת 4 שעות בשבוע מאז התאונה, אם באמצעות עדות העוזרת ואם באמצעות הצגת תשלומים ששולמו.

 

45. בהשלמה ואף לצורך סוגית הנזק בכללותה, אתייחס להכנסות התובע עובר לתאונה ולאחריה. הנתונים נידלים ממוצגים ת/13 – ת/15 שעיקרם (ולא בהכרח לגבי כל שנת מס) תקצירי שומה, סיכומי דיווח מרשות המיסים, דוחות רווח והפסד ומסמכי המל"ל לשנים 2008-2017.

 

בסיס השכר לעבר  - התובע מפנה, ולא בכדי, לקביעת המל"ל במכתבו מיום 24.12.13 (ת/14), בגדרו מצוין כי הכנסתו החודשית הממוצעת של התובע  - על סמך הרבעון שקדם לתאונה – הינה 13,304 שקלים. (המכתב אף מציין הכנסה ממוצעת של 5,222 שקלים לשלהי שנת 2013).

הנתבעים מתנגדים להיתלות בנתון זה, וסבורה אני כי הצדק עימם. המכתב ת/14 עניינו חישוב הירידה בהכנסות לצורך הפעלת תקנה 15 לתקנות. המל"ל מציין כי מצא ירידה בת 61% במחזור העסקי ואישר הפעלת התקנה במלואה (פרוטוקול וועדה מיום 25.11.13). נתון זה, אין בו כדי לחייב ולהכריע בענייננו ובפרט שעה שאינו עולה בקנה אחד עם "חומר הגלם" המשמש ככלל לבחינת בסיס השכר. הערכת הכנסותיו של עצמאי, אינה ענין של מה בכך (ראה ע"א 2577/14 הנ"ל) והדבר נעוץ, בין השאר, בתנודות בין חודש לחודש ובין שנה לשנה מחמת גורמי השפעה רבים ומגוונים כדוגמת זיקת העיסוק לתקופות מסויימות בשנה או שינויים במצב השוק. אי לכך, היתלות בתקופת זמן מצומצמת ועונתית כרבעון,  אף אם משמשת היא את המל"ל לפי כללי עבודתו, אין בה די ויש לבחון תקופה ממושכת יותר.

אעיר במאמר מוסגר כי לצורך תשלומי גמלה לעצמאי שנפגע בעבודתו ישנה הוראה ספציפית לפיה השכר הקובע יקבע ע"פ ההכנסה ששימשה לתשלומי מקדמות, בהתאם לחודש הפגיעה. ראה בענין זה סעיף 345 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 וכן סעיף 11 לתקנות הביטוח הלאומי (מקדמות), תשמ"ד – 1984.

גם האפשרות החלופית המוצעת ע"י התובע הנתלה, סתם כך, רק בתקופות הרווחיות יותר שלא ברצף תקופתי ובהסתמך על נתוני המחזורים כנראה, אין מקום לה (ראה סעיף 79 לסיכומיו וכן בסעיף 36 לתצהיר הנסמך בעיקר על מחזור עסקי ולא על תיעוד אחיד לגבי כל שנה).

 

אפנה אם כך לתקצירי השומה שהוגשו ואשר מהם עולה הכנסה שנתית ברוטו בשיעורים אלה:

שנת 2008 – 39,920 שקלים; 2009 – 22,459 שקלים; 2010 – 31,157 שקלים.

ממוצע ההכנסה החודשית לשנים המנויות הוא -  2,598 שקלים בלבד. נתון זה מתיישב עם הודאת התובע לגבי סדר גודל הכנסותיו עובר לתאונה (עמ' 41 שורות 11-13), כמו גם עם תע"צ שהגיש המל"ל לגבי תשלום דמי הפגיעה וגמלת נכות (מוצג א') שחושבו לפי הכנסה רבעונית של 6,085 שקלים בלבד, קרי – ממוצע של 2,028 שקלים לחודש. מנתון זה בוחר התובע להתעלם.

 

בהקבלה – בחינת תקצירי השומה לאחר התאונה, מלמדים על נתונים אלה:

בשנת 2011 – התובע נפגע בראשיתה, כך שמטבע הדברים הכנסותיו נפגעו באופן ממשי. תקציר השומה אינו מציין נתוני הכנסה, אך די בעיון במחזור העסקי כדי לקבל תמונה כללית לפחות ולהיווכח בירידה של כ– 60% לעומת ממוצע השנים 2008-2010 (42,595 לעומת 105,431 שקלים).

בשנת 2012 – 65,100 שקלים (כעצמאי+כשכיר); 2013 – 19,964 שקלים; 2014 – 4,442 שקלים; 2015 – 5,894 שקלים; 2016 – 7,606 שקלים. (ממוצע חודשי של 790 שקלים לארבע השנים).

לזאת אוסיף כי ע"פ דו"ח מרכז של סיכומי הדיווח (ת/15), נראה כי לפחות בין השנים 2013-2017 נע המחזור העסקי סביב ממוצע של כ-  65,000 שקלים ללא תנודות קריטיות, ושלא ביחס ישיר להפחתה הניכרת בהכנסות ע"פ תקצירי השומה לשנים 2014-2016.

 

צודקת הנתבעת 2 בטענתה לפיה על מנת לקרוא את התמונה בשלמותה, יש הביא בחשבון את עדות התובע לפיה בתקופה בה סייע בידי רעייתו במסעדה שפתחה, נתפנה פחות לעבודות הנגרות, כך שאין לזקוף את ההפחתה בהכנסה רק למצבו הרפואי ולהתעלם מתרומתו בדרך זו להכנסות הבית. (המסעדה נפתחה בשנת 2013 וזו נוהלה כחמש שנים (עמ' 33 רישא). תקצירי השומה מלמדים על מגמת עלייה ולו במחזור העסקי של הרעייה לאורך השנים).

אין בנמצא נתונים מקבילים המאפשרים השוואה ראויה לגבי השנים 2017 ואילך עד סמוך לעדות התובע, למעט דבריו שלו בדבר התחלתו לעבוד כשכיר בחודש 1/20 במשכורת ששיעורה 5,500 שקלים ולדבריו: "זה בינתיים כי אני חדש שם" (עמ' 47 שורות 18-21).

46. עולה אם כן, כי כבר בשנת 2012 בה שב התובע לעבודה מלאה, ישנה עליה ניכרת בממוצע הכנסותיו החודשי (5,425 שקלים) וכי רק בין השנים 2013-2016 ישנה ירידה ניכרת, שלחלקה לפחות, הסבר כאמור. אין להניח סתם כך וללא הוכחה פוזיטיבית, כי מגמת הירידה נמשכה.

ה. חישוב הפיצויים

• התובע – יליד 25.5.64,בן 47 בזמן התאונה ובן 56 וחצי כיום.
• שכרו של התובע עובר לתאונה –כנגר עצמאי, 2,598 שקלים, שערכם הצמוד 2,738 שקלים.

 

 הפסדי השתכרות לעבר – בחלוקה לפי תקופות.

47. התובע בסיכומיו נסמך על בסיס שכר של 13,305 שקלים על בסיס נתוני המל"ל, שאין בידי לקבלם כאמור. כן הוא נסמך על נתוני המחזורים העסקיים לאורך השנים, תוך שהוא מחשב למעשה הפסד מלא בהתאם ומפחית את ההכנסות ע"פ אותם מחזורים (לגבי השנים 2018-2019, לא ברור כלל הבסיס לנתונים), כך שחישובו עד ליום 1.3.20 מסתכם ב – 673,144 שקלים.

אדני חישוב זה שגויים לטעמי ורחוקים מהמציאות באופן בלתי סביר ובענין זה הרחבתי לעיל. אין אף מקום לטענה בסיכומי התובע לפיה יש הכרח לחשב כנקודת מוצא הפסד מלא עד לחודש 5/13 בשל ההכרה בו כ"נכה נזקק" עד אז (כך ע"פ הנטען) או מחמת הצורך בהקבלה לכך שהמל"ל שילם, לטענת התובע, תגמולים לפי היעדרות מלאה. עסקינן בנזק מיוחד שיבחן בהתאמה.

 

48. תקופה ראשונה - מיום התאונה 11.2.11 ועד לחודש 12/11:

עסקינן בתקופה הסמוכה לתאונה ובגדרה תקופת אי הכושר ועיקר הטיפול הרפואי לו נדרש התובע. אניח כהצהרתו, הסבירה בעיני (ובסיוע נתוני דו"ח סיכומי הדיווח לשנת 2011  - ת/13), כי חזר בהדרגה בחודש 11/11. עסקינן בכ -10 חודשי הפסד וזאת (בלבד) מאשרת אף הנתבעת 2.

אי לכך, זכאי התובע לפיצוי לפי החשבון הבא: 10  חודשים × 2,738 שקלים = 27,380 שקלים. ובצירוף ריבית ממחצית התקופה (15.7.11): 30,310 שקלים.

 

49. תקופה שניה -שנת 2012: אין מוכח הפסד כאמור, כי אם הפוך מכך.

 

50. תקופה שלישית – שנים 2013 עד 2019:

לאחר שהתובע פוטר בשנת 2012, עקב צמצומים לדבריו, הוא בוחר לחזור לעבוד כעצמאי בלבד (כך עד חודש 1/20) והוא מעיד כי נמנע מחיפוש אחר עבודה נוספת כשכיר (עמ' 49 שורות 1-6).

ההכנסה החודשית הממוצעת בשנים 2013 עד 2016 נופלת בכ – 70% מזו שהיתה עובר לתאונה (790 לעומת 2,598 שקלים). עסקינן בשנים שעדיין סמוכות יחסית לתאונה ובהם התובע נדרש להסתגל ולאתר פתרונות יצירתיים בעבודתו כעצמאי, כדוגמת ההסתייעות בנגרים אחרים, כך שיש היגיון בהערכת קיומה של השפעה בלתי מבוטלת על כושר ההשתכרות, אולם וכפי שצוין, לירידה זו ישנו הסבר נוסף שיש להביאו בחשבון (פתיחת המסעדה).

אשר לשנים 2017 ואילך – אמנם אין בנמצא כמעט נתונים, אולם יש לזכור כי עדויות התובע הוגשו כבר בחודש 10/18 ואין חולק כי המשיך לעבוד כעצמאי.

 

במצב דברים זה, סבורה אני כי יש לזכות את התובע בפיצוי בגין התקופה כולה וזאת תוך גזירת פיצוי זה מפוטנציאל השתכרותו כעצמאי, אולם מצאתי מקום לחלק תקופה זו לשניים:

א. לגבי השנים 2013 – 2016: הסמוכות לתאונה ואשר לגביהם מומחש כאמור ההפסד העולה אף על שיעור הנכות הרפואית, ייזקף מעל מחצית מההפסד לתאונה, קרי –גריעה בת  40%.

אי לכך, זכאי התובע לפיצוי לפי החשבון הבא: 48 חודשים × 2,738 שקלים × 40% = 52,570 שקלים ובצירוף ריבית ממחצית התקופה (1.1.15): 55,751 שקלים.

ב. לגבי השנים 2017-2019: לגביהן אין נתונים ממשיים, אך ידוע שהתובע עבד כעצמאי, תחושב ההפחתה על בסיס הנכות הרפואית מתוך הערכה כי סביר שהיא משקפת גריעה מקבילה ביכולת ההשתכרות. אי לכך, זכאי התובע לפיצוי לפי החשבון הבא: 36 חודשים × 2,738 שקלים × 24.09% = 23,745 שקלים ובצירוף ריבית ממחצית התקופה (1.7.18): 24,318 שקלים.

 

51. הואיל ומחודש 1/20 חוזר התובע לעבוד כשכיר, אניח כי המשיך בעבודתו שההכנסה ממנה עולה כאמור על שקדם לתאונה. משכך, מסתכמים הפסדי העבר הנ"ל בסך של: 110,379 שקלים.

 

הפסדי השתכרות ופנסיה לעתיד

52. התובע בסיכומיו מבקש למעשה להנות מכאן ומכאן, שעה שמצד אחד הוא מתייחס לעצמו כעצמאי ומחשב את הפסדיו (על בסיס נכות תפקודית בת 40%) עד גיל 70 ומצד שני – ובמצטבר הוא מבקש לזכותו בזכויות השכיר ומחשב הפסדי פנסיה עד גיל 67. התובע אף טוען, ובאופן סתמי למדי, כי היה צפוי להשביח שכרו אלמלא התאונה לכדי שיעור של 15,576 שקלים.

בענין אחרון זה אזכיר כי במועד התאונה היה התובע כבר בן 47, נגר וותיק שהחל זה מכבר "לכתוב את סיפור חייו" במישור התעסוקתי, ובכלל זאת – להצביע על פוטנציאל הכנסותיו. עקרון זה השם דגש על ההיסטוריה התעסוקתית של הנפגע מתוך הנחה שבדרך כלל "מה שהיה הוא שיהיה", מוצא ביטוי בע"א 785/08 זולפה מחסני מזון בע"מ נ' מרים אופנהיימר (28.2.11).

 

עם זאת ומנגד, אין בידי כלל לקבל את עמדת הנתבעת 2 בסיכומיה לגבי העדר נכות תפקודית.

 

53. התובע בן 56 כיום ונקודת המוצא היא כי ענין לנו במי שנכותו היא בשיעור גבוה, בכף ידו הדומיננטית ומטבע הדברים יש בדבר כדי להשפיע על יכולתו המקצועית והכנסותיו.

במעמד עדותו של התובע ניסתמנה אמנם עליה ניכרת בהכנסתו לעומת זו שקדמה לתאונה (כדי הכפלתה), אולם "לא לעולם חוסן" ואינני סבורה כי יש להסיק מסקנה גורפת ממציאות זו המצויה בראשיתה. התובע אינו צעיר, כך שיש להביא בחשבון כי אילוצים שעשויים להביא להפסקת העסקתו, עלולים לגרור תקופות של אבטלה בשל קושי להשתלב בשוק העבודה ולמצער – לאלצו לחזור לפרקים לעיסוקו כעצמאי (כבמרבית שנותיו) וזאת תוך גריעה בהיקף הכנסותיו.

 

54. משמע, הגם שהתובע מצהיר כי הוא בוחר או מעדיף כיום להמשיך לעבוד כשכיר, ניתן לומר כי בשלב זה ישנה אי וודאות לגבי המשך דרכו התעסוקתית של התובע, קרי – בנתיב העצמאי או בנתיב האחר כשכיר, כך שיש להביא בחשבון את האפשרויות השונות.

אניח לצורך הענין כי התובע ימשיך בינתיים לעבוד כשכיר, כפי בחירתו והעדפתו המוצהרת בחקירתו (עמ' 48-49), כך לפחות כל עוד יאפשרו כן תנאי השוק, תוך שילובן כאמור של תקופות הפסד פוטנציאליות ובפרט עם חלוף השנים. מציאות מורכבת זו מצריכה הערכה גלובאלית שאדניה  - הנחה לפיה התובע יעבוד לסירוגין כשכיר וכעצמאי; הנחה לפיה לאחר פרישתו כשכיר התובע ימשיך לעבוד כעצמאי עד גיל 70 (קרי – 15.5 שנים) ובהתאמה לבחירתו במרבית שנותיו; הנחה לפיה הגריעה מכושר ההשתכרות הפוטנציאלי תבוא לידי ביטוי בעיקר בתקופות העבודה כעצמאי; הנחה לפיה פוטנציאל הכנסותיו ובהתאמה – הפסדיו של התובע שונה כשכיר וכעצמאי וכל זאת תוך מתן משמעות תפקודית לנכות הרפואית כשיעורה בקרוב. בהביאי בחשבון את מכלול הנתונים, יפוצה התובע בראש נזק זה בסך של: 100,000 שקלים.

 

הוצאות לעבר ולעתיד

55. התובע טוען בסיכומיו להפסדים כספיים שאינם מכוסים ע"י המל"ל, בגין תשלומים לתרופות, לעזרים רפואיים וכן עבור נסיעות לטיפולים לעבר ולעתיד בשיעור כולל של 35,000 שקלים.

סבורתני כי יש ממש בטענת הנתבעת 2 לפיה עסקינן בעקרון בנזק מיוחד שיש להוכיחו וכי בהתייחס לעתיד, הרי שלא הומחשה נחיצותם של טיפולים והוצאות שאינם כלולים בסל הבריאות (באמצעות חוות הדעת למשל). ובכל זאת, ניתן להניח כנטען הוצאות שנדרשו עבור נסיעות של התובע ושל מלוויו בזמן האשפוזים ולצורך טיפולים שהתרכזו בשנתיים הראשונות ועבור אלו ובתוספת קלה לגבי צרכי נסיעה עתידיים יפוצה בשיעור של  4,000 שקלים.

 

עזרה לעבר ולעתיד

56. התובע מציין בסיכומיו כי נדרש לשיקום ממושך שחלקו בזמן האישפוזים והמשכו בזמן החלמתו בביתו, ובמהלכו נסעד ע"י בני משפחה וע"י רעייתו בעיקר, אשר מסייעת בידו אף היום לאור קשייו שפורטו. הוא מבקש לפיכך פיצוי כולל בן 60,000 שקלים לעבר ולעתיד. על זאת מוסיף התובע פיצוי נפרד בן 85,000 שקלים בגין הצמצום בעזרתו במשק הבית כאמור.

הנתבעת 2 סבורה מנגד כי עסקינן בנכות שבמהותה אינה מצריכה עזרה בבית ותעיד על כך העובדה שהתובע מסוגל לצאת מדי יום לעבודתו בעבודת כפיים. מכל מקום, עסקינן בנזק מיוחד שלא הוכח ובכל הנוגע לסיועם של בני משפחה, ככל שניתנה או תינתן, הרי שזו אינה בת פיצוי משאין היא חורגת מהצפוי ע"פ חובתו המוסרית של בן משפחה.

57. אכן, ראש נזק זה אף הוא בגדר נזק מיוחד הטעון הוכחה והגם שכך, התובע אינו מציג כל אסמכתא לגבי הוצאותיו בהקשר זה ובפרט – לגבי העסקת עוזרת מאז התאונה, בזיקה לה ממש ובהיקף הנטען. הגם שניתן להניח כי התובע יטה להימנע מסיוע בהתייחס לפעולות במשק הבית המצריכות מוטוריקה עדינה, הרי שהדבר אינו בר השפעה יומיומית בת ערך כספי ממשי ונראה כי יש לבטא אי נוחות זו במסגרת ראש הנזק של כאב וסבל. לא נחה דעתי לגבי אמינות תאורם של התובע ורעייתו לגבי היקף סיועו בעבודות הבית לפני התאונה ואחריה.

אשר לעזרה לה נזקק התובע עצמו אומר כי הנכות הרפואית דכאן היא אמנם גבוהה ובאיבר חיוני אולם אי הנוחות והקשיים הכרוכים בכך אינם כאלה המלמדים באופן טבעי על צורך תמידי בעזרה שוטפת וקבועה ובפרט שעה שחלפו 9 שנים ויותר שדי בהם כדי ללמד על הציפיה לעתיד.

ניתן להניח עזרה מוגברת יחסית בתקופת החלמתו של התובע מהטיפולים, ויש להתחשב בסיוע הניתן לו מאז ונקודתית מצד רעייתו, שיצוין כי היא היחידה שהעידה לגבי סיועה כבת משפחה.

נקבע שכאשר בני משפחה מעניקים סיוע לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" הנפגע זכאי לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם אם לא שילם עבורו (רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6/1/15). בית המשפט רשאי לעשות אומדן של פיצוי זה (ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח' (27/12/73)) ובהעדר נתונים אובייקטיבים לגבי הוצאה ממשית והיקפה, יפסק סכום גלובאלי (ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג ואח' (26/2/85); ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה (14/8/90)).

בהינתן האמור, הצורך שהיה בעזרה משפחתית מוגברת, במידת מה, חודשים ספורים בתקופת ההחלמה והצורך להביא בחשבון סיוע נקודתי מאז ובעתיד, כך גם לגבי עבודות נקודתיות בבית  המצריכות מוטוריקה עדינה, מצאתי מקום לפסוק פיצוי גלובלי בשיעור של 25,000 שקלים.

­­­­

כאב וסבל

58. עסקינן בראש נזק המסור  לשיקול דעת בית המשפט ומצריך הבאתם בחשבון של מכלול הנסיבות של המקרה הקונקרטי והשלכותיו על הנפגע הנדון  (ראה ע"א 357/80נעים ואח' נ' ברדה ואח', פד"י לו(3) 762; ע"א 2055/99 פלוני ואח' נ' הרבנות הראשית לישראל, פ"ד נה(5) 241).

 

59. התובע מעמיד ראש נזק זה על  סך של 350,000 שקלים והנתבעת 2 – על סך של 60,000 שקלים.

בהביאי בחשבון את אופן הפגיעה, הטיפולים להם נזקק התובע, תקופות האשפוז, טיבו ומשמעותו של האיבר שנפגע, ובפרט – היותו בבחינת יד דומיננטית, כמו גם את שיעור הנכות שנותרה, לרבות מראה כף היד עקב כך והצורך להסתייע לעיתים ברעייה, מוצאת אני מקום להעמיד ראש נזק  על סך של 125,000 שקלים.

 

ו.  סיכום הפיצויים וניכויי המל"ל

60. בהינתן כל האמור, כלל נזקי התובע הם כדלקמן: הפסדי השתכרות בעבר – 110,379 שקלים; הפסדי השתכרות בעתיד – 100,000 שקלים; הוצאות לעבר ולעתיד  -  4,000 שקלים; עזרה לעבר ולעתיד –  25,000 שקלים; כאב וסבל – 125,000 שקלים. סה"כ:  364,379 שקלים

      כאמור, יש לנכות מנזקי התובע אשם תורם בשיעור של 45%, כך שהיתרה לה הוא זכאי תאורטית היא: 200,408 שקלים (להלן: "סכום הפיצויים")

 

61. גמלאות המל"ל שיש לנכותן מהפיצויים מצוינים בסיכומי התובעים וע"פ אלו שיעורם המצטבר הוא   241,510 שקלים, אולם זאת בערכי קרן (ראה מוצגי א', ב' מטעם המל"ל).

ב"כ הנתבעת 2 מציין בסיכומיו, על בסיס חוות דעת אקטוארית מיום 22.1.20, כי הסכום העדכני למועד חוות הדעת הוא 246,354 שקלים וטענה זו אינה מוכחשת בסיכומי התשובה שהותרו.

שיעור זה בשיערוך כחוק למועד פסק הדין מסתכם ב – 246,654 שקלים.

 

משמעות הנתונים הנ"ל הינה כי סכום ניכויי המל"ל עולה על סכום הפיצויים לו זכאי לכאורה התובע. לאור "בליעה" זו והוראות סעיפים 328, 330 לחוק המוסד לביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה – 1995, הרי שסכום הפיצויים יחולק בין התובע לבין המל"ל:  25%; 75% בהתאמה.

 

ז. סוף דבר

62. תביעת התובעים מתקבלת באופן חלקי וההודעה לצד השלישי שהתייתרה, נמחקת למעשה. בהינתן המובא לעיל והוצאות ניהול ההליך, הרי שעל הנתבעים לשלם שיעורים אלה:

א.     לתובע – סך של 50,102 שקלים בלווית הוצאות משפט שטיבן אגרת המשפט והתשלומים בהם נשא עבור חוות הדעת בתיק [אינג' יורקא (מאושר עד 4,000 שקלים), פרופ' ד.עטר, ד"ר א.כרמל]. ההוצאות תשולמנה כנגד אסמכתא ובלווית ה"ה וריבית כחוק מיום הוצאתם.

ב.      למל"ל – סך של  150,306 שקלים.

ג.      שכ"ט עו"ד  - 46,895 שקלים. אמנם חלקו הפסוק של המל"ל גבוה יותר, אך יש להביא אף בחשבון כי צירופו היה רק לאחר שנתיים וכי התובע הוא שהתמודד בעיקר עם המחלוקות, לרבות סוגית הכיסוי הביטוחי. משכך, לתובע ישולם 35% משיעור זה ולמל"ל – 65% ממנו.

­­­

ניתן היום,  י"א חשוון תשפ"א, 29 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.

 

אורית חדד