מהי אחריות מעביד לתאונה בה נפגע עובד כתוצאה מבעיטת פרה, במהלך עבודתו?

בית המשפט דן בשאלה מהי אחריות מעביד לתאונה בה נפגע עובד כתוצאה מבעיטת פרה, במהלך עבודתו?

 

 

 

 

 

 

בית המשפט המחוזי בחיפה

 

 

ת"א 6104-11-17

 

 

 

 

 

 

בפני

כבוד השופט  אברהים בולוס

תובע

פלוני

 

 

נגד

 

נתבעים

 

1.רפת בערבה בע"מ


2.קיבוץ אילות - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ

3.קיבוץ יטבתה אגודה שיתופית
     

 

 

פסק דין

 

תביעה לנזקי גוף.

כתבי הטענות

  1. התובע יליד 1979, אזרח אריתריאה, הגיש תביעה לנזקי גוף כנגד הנתבעים (הנתבעת מס' 1 תכונה להלן : החברה; הנתבע מס' 2 - הקיבוץ, והנתבע מס' 3 - קיבוץ יוטבתה). התביעה הוגשה  בשל  תאונה אשר, כטענת התובע, התרחשה  ביום 19.8.13 בה  נחבל מבעיטת פרה בבטנו במסגרת עבודתו בשירות הנתבעים (להלן: התאונה).

 

לטענת התובע בתביעתו, במועד התאונה הוא הועסק ע"י החברה. כן נטען, כי הרפת בה התרחשה התאונה נמצאת בתחומי הקיבוץ, והיא בבעלות משותפת של שני הקיבוצים והושכרה לחברה.

 

התובע הדגיש בתביעתו, כי קבלתו לעבודה ברפת נעשתה באמצעות מר יוסף זועבי (להלן: העד זועבי), מנהל העבודה ברפת, אשר אסף אותו ואת חברו מנקודת מפגש באילת, סיכם עמם את תנאי ההעסקה והשכר וכן פיקח על עבודתם השוטפת ברפת; עם קבלתו לעבודה הוא לא קיבל הדרכה כלשהיא ולא סופקו לו אמצעי מיגון לשמירה על בטיחותו. עוד טען התובע, כי הנתבעים לא דיווחו למוסד לביטוח לאומי ולא הנפיקו תלושי שכר בגין העסקתו.

 

  1. החברה בהגנתה טענה, כי הקימה על אדמות הקיבוץ  רפת שהינה בפועל תחנת הסגר לקליטת בעלי חיים המיובאים מחו"ל לתקופה מוגבלת עד לקבלת אישור השירות הווטרינרי לשיווקם בארץ (להלן: הקרנטינה).  קרנטינה זו, בהתאם לחוזה שניכרת בין החברה לקיבוץ, הופעלה ונוהלה ע"י האחרון. היא מעולם לא העסיקה את התובע ולא עובדים אחרים,  והעד זועבי הועסק כמנהל עבודה  ע"י הקיבוץ, שכאמור, היה  המפעיל  והמנהל בפועל של הקרנטינה. החברה הכחישה את קרות התאונה וטענה כי באם התרחשה תאונה כלשהיא,   הרי היא אירעה בנסיבות ובמקום שונים.

 

  1. הקיבוצים בהגנתם הכחישו את טענות התובע המופנות כנגדם; לטענתם הם לא ידעו אודות קרות התאונה עד למועד קבלת התביעה; כן נטען, כי אין כל אחריות מצדם לנזקי התובע וכי זכותו של עובד להגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי בגין תאונת עבודה אינה תלויה בשיתוף פעולה של המעביד.

 

  1. בכתב תשובה שהוגש מטעם התובע נטען, כי החברה ידעה על קרות התאונה ועל החקירה שהתנהלה בעניין על ידי משטרת ישראל, ואף מנהלה עו"ד נעים מוסא (להלן: עו"ד מוסא), נחקר אודות התאונה במשטרה וגם במוסד לביטוח לאומי.

המחלוקות והעדים

  1. המחלוקות נתגלעו בין הצדדים באשר לתאונה ונסיבותיה, זהות המעביד, האחריות וחלוקתה בין הנתבעים וגם באשר לנזק והיקף הפיצוי בגינו – למחלוקות אלו וכפי סדר הצגתן אדרש להלן.

 

  1. הצדדים לא הצליחו להגיע לעמק השווה, משכך קבעתי דיון לשמיעת ראיות והוריתי להם להגיש את תצהירי עדיהם.  מטעם התובע  הוגש תצהירו וגם תצהיר  העד   אימאהא אבראהא (להלן: העד אבראהא), שהינו חברו של התובע ועפ"י הנטען  עבד בקרנטינה   במועד קרות התאונה.

 

החברה הגישה את תצהיריו (מקורי ומשלים) של מנהלה עו"ד  מוסא, ואילו מטעם הקיבוץ הוגש תצהיר של  מר אריה רובינשטיין,  שהינו חבר הקיבוץ. הקיבוץ גם הזמין ארבעה עדים נוספים את  העד  זועבי, יצחק זוארץ, נלי אביב ויוסף רקח, אשר התייצבו והעידו בע"פ.

 

  1. לאחר שמיעת העדים הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב. על טענות הצדדים הראויות להתייחסות אעמוד בהמשך בתמצית במסגרת הדיון. עם זאת, כבר בשלב זה ולאחר עיון בסיכומים ניתן לקבוע כי לא קיימת מחלוקת בין הצדדים כי לקיבוץ יוטבתה אין כל קשר, לא מקרוב ולא מרחוק, לקרנטינה וניהולה, להעסקת התובע וגם לא אחריות לקרות התאונה, ומכאן דין התביעה נגד נתבע זה דחיה.

 

 

החבלה והנכות

  1. בעקבות התאונה התובע נבדק בביה"ח יוספטל ומיד לאחר מכן עבר ניתוח לכריתת הכליה הימנית. התובע אושפז בביה"ח עד 8.9.13 ובמסגרת אשפוז זה  אובחן כסובל גם מחבלה ונפיחות ברגל שמאל. לאחר שחרורו התובע המשיך במעקב  רפואי  במרפאת רופאים לזכויות אדם ובמיון ביה"ח איכילוב.

 

  1. התובע וגם הנתבעים הגישו חו"ד רפואיות. בשל הפער שעלה מהשוואת חו"ד, ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים, מיניתי את פרופ' מיכאל קראוס כמומחה מטעם ביהמ"ש בכירורגיה כללית (להלן: המומחה).

 

בחו"ד המומחה ציין כי   התובע סובל מנכות בשיעור 30% בגין כריתת כליה ימנית ללא הפרעה בכליה שניה, לפי סעיף 22(4)(א) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז-1956 (להלן: התוספת);

מנכות בשיעור 20% בגין תפיחות קבועה ברגל שמאל לפי סעיף 11(2) לתוספת;

מנכות בשיעור 10% בגין הידבקויות בבטן עם הפרעות בינוניות לפי סעיף 18 לתוספת;

וכן מנכות בשיעור 10% בגין צלקת מכערת לפי סעיף 75(1)(ב) לתוספת.

  1. יצוין, כי מי מהצדדים לא עמד על חקירת המומחה ובסיכומיהם לא חלקו על קביעותיו ומסקנותיו.

 

התאונה ונסיבותיה

  1. הקיבוץ בסיכומיו לא התייחס לתאונה וניכר כי לא חלק על התרחשותה. החברה טענה כי גרסת התובע והעד אבראהא רוויה בסתירות, והפנתה לעדותו של העד זועבי שהכחיש כי התובע עבד בקרנטינה ביום התאונה. עוד טענה, כי בתיעוד הרפואי צוין שחבלתו של התובע מקורה באירוע אחר.

 

  1. התובע בתצהירו ובעדותו לפניי מסר כי ביום 14.8.13, חמישה ימים לפני התאונה, נכח יחד עם העד אבראהא בנקודת מפגש באילת של אזרחי אריתריאה דורשי עבודה. עת עמד בנקודת מפגש זו ניגש אליו העד זועבי והציע לו ולעד אבראהא עבודה בקרנטינה בשכר של 30 ₪ לשעה. התובע וחברו הסכימו ונסעו כל יום לקרנטינה שם ביצעו בעיקר עבודות ניקיון והאכלה של הפרות (עמ' 23, ש' 1-2). ביום 19.8.13, העד זועבי ביקש משניהם  לעזור בהעמסת  הפרות והעגלים על משאיות באמצעות מקל בו היכו בפרות לשם הוצאתן מהרפת לכיוון המשאיות. כך עשו התובע והעד אבראהא כשהם עומדים בתוך מכלאה מגודרת (עמ' 23, ש' 9), אלא שנוכח מספרן הרב של הפרות היו רעשים חזקים, חלקן השתולל, וגם היו פרות שדהרו לעברו וכשהתקרבו הוא חש בחבטה חזקה באזור הבטן.

 

 

  1. העד אבראהא אישר את גרסת התובע לעניין מועד תחילת העבודה וגם באשר לעובדה כי שניהם עבדו בהאכלת הפרות ובעיקר בניקיון (עמ' 29, ש' 10). עוד העיד, כי ביום 19.8.13 בשעה 20:00 העד זועבי ביקש משניהם להעמיס את הפרות על משאיות. הפרות היו בתוך הרפת   עם גדרות  ושער המוביל למסלול צר שמשני צדדיו גדרות ובסופו חונה המשאית אותה טוענים (עמ' 29, ש' 7-21).  העד אבראהא וגם התובע עמדו בתוך הרפת יחד עם העד זועבי וכוונו את הפרות לכיוון השער, תוך כדי עד זה ראה במו עיניו את אחת הפרות מאלה שחזרו אחורה דוחפת ובועטת בתובע שנפל ארצה (עמ' 29, ש' 28-31).

 

 

  1. שני עדים אלה הותירו רושם אמין וניכר כי מסרו את האמת כולה ללא עיוות או סילוף. חיזוק של ממש למסקנתי כי התובע והעד מטעמו מסרו את האמת אני מוצא ברשום בתיעוד הרפואי שנערך ביום התאונה. כפי שהקדמתי, לאחר התאונה התובע הועבר למיון בביה"ח יוספטל ובתעודת המיון צוין בזו הלשון "קיבל מכה מפרה". באותו היום ובשל חבלתו הקשה התקבל לאשפוז. בעמוד הראשון של מכתב השחרור נכתב כדלקמן "בן 32 פליט מאירתריה, לא דובר עברית, אנמנזה נלקחה בעזרת איש ביטחון. מזה שעה טרם קבלתו נבעט בו במותן ימין על ידי פרה בזמן עבודתו ברפת ..."(התיעוד הרפואי צורף לתצהיר התובע).

 

בד"כ נהוג לראות ברישום הראשוני בתיעוד הרפואי כחיזוק או כנימוק מיוחד שעה שעסקינן בעדות יחידה של בעל דין (ע"א 8513,8388/99 הסנה ואח' נ' מימי בן-ארי פ"ד נו(4) 689, עמ' 699 (4.6.2002). במקרה זה אני מייחס משקל רב לכתוב נוכח סמיכות הזמן  לתאונה, הכאב העז ממנו סבל התובע עת מסר גרסה זו, העובדה כי אינו יודע עברית וגם סביר להניח כי אינו מכיר את מנהגי  וחוקי המקום גם לא את  האפשרות כי יזכה לקבל פיצוי או תצמח לו טובת הנאה אחרת באם עסקינן בתאונת עבודה.

 

  1. מטעם ההגנה העיד העד זועבי. באשר לעד זה  התרשמותי הפוכה ונראה כי  לאורך כל עדותו כמעט ולא אמר אמת באשר לשאלות השנויות במחלוקת, לרבות לנסיבות התאונה. לעניין התאונה – במסגרת עדותו מסר כי במועד הנטען התובע לא עבד בקרנטינה וכנראה הוא נחבל במקום אחר (עמ' 62, ש' 24). העד זועבי גם העיד  כי העמסת הפרות ושינוען  נעשית בד"כ בשעת לילה, ובאותו יום התובע ביקש ממנו לעלות על אחת המשאיות כי בכוונתו לנסוע לבאר שבע. העד זועבי הסכים וביקש את התובע  להמתין מחוץ לקרנטינה עד להשלמת  העלאת הפרות על המשאית. כשהוא שקוע במלאכה זו נודע לעד זועבי  כי התובע נחבל :"הוא לא התקרב לעגלים, הוא לא מבין בעגלים. הוא מבין בניקיון. לא יודע איפה הבן אדם נפגע. יכול להיות שהוא עלה למשאית מאחורה"(עמ' 62, ש' 19-21). העד זועבי הכחיש כי התובע נבעט ע"י פרה במסגרת עבודתו והוא משער כי נחבל עת טפס ונפל מהמשאית.

 

עד זה נחקר פעמיים במשטרה, ביום 19.8.13 וגם יום למחרת. מעיון בהודעות עולה כי העד זועבי הכחיש כל היכרות עם התובע, הכחיש כי הועסק בקרנטינה  וטען כי התובע הצטרף לחברו אותו העסיק העד זועבי, כאשר התובע עם מזוודה, שיכור וביקש לנסוע לתל-אביב (ש' 3, 14-19,  ו-44 להודעה מיום  20.8.13). העד זועבי השאיר את התובע מחוץ לשער, וכנראה, כך מסר "אני חשבתי אולי הם טיפסו על עץ תמרים ונפלו וקיבל מכה"(ש' 33, הודעה מיום 19.8.13), וגם הוסיף באותה ההודעה "הוא קפץ שם בין משאיות. הם שניהם מסטולים היו כשאספתי אותם"(ש' 8, להודעה מיום 19.8.13). הוא לא מכיר את התובע,  כוונתו הייתה  לעזור בהסעת התובע  אשר או שנפל ממשאית או מעץ תמרים ולא נפגע במסגרתו עבודתו. כך מסר העד זועבי בחקירתו במשטרה והוסיף כי בזמן הרלוונטי לתאונה נכחו בקרנטינה  5-6 נהגי משאיות ואף נקב בשמותיהם (ש' 35, הודעה מיום 19.8.13), ולמרות זאת מי מנהגים אלה לא הובא לעדות ע"י הנתבעים.

 

העד זועבי לא אמר אמת, וניכר בעדותו כי התפתל והתאמץ מאוד.  הרושם מעד זה  היה שלילי, גרסתו אינה הגיונית, משופעת בסתירות  אף מהותיות ואין בינה לבין האמת ולא כלום.

 

  1. מכל האמור - מצאתי כי התובע עמד בנטל ההוכחה ושכנע כי התאונה התרחשה שעה שעבד בקרנטינה בנוכחות מנהלו העד זועבי. התובע הספיק לעבוד כחמישה ימים בלבד בעיקר בעבודות ניקיון, וביום התאונה הוא התבקש ע"י העד זועבי לעזור בהעמסת הפרות והעגלים על משאיות. לשם ביצוע עבודה זו, ניתן לתובע מקל והוא התבקש להיכנס למכלאה (רפת עם גדרות) להכות בפרות ובעגלים כדי להביא אותם לכיוון השער ומשם למסלול העלייה למשאית. בזמן ביצוע עבודה זו, בשל כמות החיות ושיטת העבודה נוצרו רעשים חזקים והמולה שגרמו לחלק מהפרות לדהור גם לכיוון התובע ואחת הפרות בעטה בו.

 

הגורם שהעסיק את התובע

  1. החברה וגם הקיבוץ נחלקו לעניין הגורם שהפעיל את הקרנטינה והעסיק את התובע, וזו בעצם המחלוקת המרכזית בתיק זה.

 

  1. עו"ד מוסא מנהלה של החברה היה גם העד מטעמה. בתצהירו וגם בעדותו לפניי הוא מסר כי החברה הייתה הבעלים של הקרנטינה ומתקניה שהוקמו על אדמות הקיבוץ. בין שני נתבעים אלה נכרת הסכם  ביום 22.4.04 אשר התקבל וסומן ת/4 (להלן: ההסכם). כפי הסכם זה, הקיבוץ התחייב לספק לחברה שירותים לגידול בעלי חיים בקרנטינה וככתוב בסע' 4(ד) להסכם,  גם "כוח האדם הדרוש למתן השירותים יסופקו על ידי הקיבוץ, בתיאום עם החברה...", ובתמורה החברה התחייבה לשלם לקיבוץ את כל הוצאותיו בגין ניהול הקרנטינה לרבות עלות כח האדם כל חודש בחודשו, וגם  תשלום שנתי בסך 75,000$. מכאן, כך הבהיר עו"ד מוסא,  החברה השקיפה על המתרחש בקרנטינה ברמה האדמיניסטרטיבית בלבד,  וללא כל מעורבות במתרחש בקרנטינה גם לא באשר לבחירת והעסקת העובדים. עוד הדגיש, כי  הניהול השוטף והאחריות המלאה  מוטלת על הקיבוץ והמנהל מטעמו העד אריה רובינשטיין (להלן: העד רובינשטיין). עו"ד מוסא גם הפנה לנספח  להסכם שנחתם ביום 16.4.06  (להלן: הנספח) ובגדרו הצדדים הסכימו כי הקיבוץ יספק שירותים נוספים כמו מינויו של העד רובינשטיין אשר "יהיה אחראי על תפעול הקרנטינה לצדו של נציג החברה עו"ד מוסא נעים"(סע' 1 לנספח) בתמורה לתשלום חודשי נוסף  בסך 11,000 ₪ והמע"מ שישולמו לקיבוץ.

 

עו"ד מוסא הצהיר והעיד, כי בתקופה הרלוונטית העד זועבי הועסק ע"י הקיבוץ והיה תחת פיקוחו ובאחריותו של העד רובינשטיין וללא אף מעורבות מצד החברה; לא בהעסקת העובדים, לא בהדרכתם, לא בפיקוח עליהם –  חובות שהקיבוץ לקח על עצמו.

 

  1. תצהירו של העד רובינשטיין הוגש מטעם הקיבוץ והוא אף העיד לפניי. בתמצית אציין, כי עד זה מסר גרסה הפוכה מזו של העד מוסא. הוא אשר כי ההסכם וגם הנספח נחתמו, אלא שלטענתו עסקינן בהסכם ונספח פיקטיביים. הוא הבהיר, כי החוק אוסר על הקיבוץ השכרת שטחים לגורמים זרים כאשר נהוג לעקוף איסור זה המפוקח ע"י רמ"י באמצעות הסכמים למראית עין למתן שירותים.

 

כדי שהתמונה תהיה בהירה, וכפי שהקיבוץ הסביר בסיכומיו, האיסור מקורו בחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ"ז- 1967 (להלן: חוק ההתיישבות והחקלאות). בסע' 2 לחוק זה נאסר על המחזיק לעשות "שימוש חורג" בקרקע חקלאית ממקרקעי ישראל. שימוש חורג הוגדר בתוספת הראשונה לחוק, בין היתר, גם כהעברה או הקנייה של זכות שיש למחזיק, כמו החזקה והשימוש. השכרת השטח הדרוש לחברה לשם הקמת הקרנטינה הינו שימוש חורג, דבר שעלול להביא להפקעת זכותו של הקיבוץ בקרקע - סנקציה הקבועה בסע' 6 לחוק ההתיישבות והחקלאות.

 

  1. כדי להתגבר על איסור זה נבנתה הקונסטרוקציה שקיבלה ביטוי בהסכם ונספחיו, אלא שהאמת שונה ובפועל עסקינן בהסכם שכירות מוסווה. הראיה לכך, כטענת הקיבוץ, הוא המנגנון לתשלום התמורה, כאשר החברה התחייבה להחזר הוצאות מלא; היינו - התשלומים השוטפים, כמו שכר העובדים, יוצא מכיסו של הקיבוץ והחברה מחזירה הוצאות אלו לקיבוץ מדי חודש בחודשו, נוסף לדמי השכירות השנתיים המוסכמים על סך 75,000 $.

 

הקיבוץ גם הפנה לעדותו של העד  יוסי רוקח ששמש בתפקיד יו"ר הקיבוץ בין השנים 1998 ועד 2013. עד זה מסר כי היה קושי בהשכרת השטח לחברה נוכח הוראותיו של חוק החקלאות וההתיישבות (עמ' 70, ש' 17), כן אישר כי פנו לקיבוץ גורמים מרמ"י בעניין השכרת השטח לחברה  והוסיף  "יכול להיות שזה חלק מהפתרון" (עמ' 70, ש' 22-23).

 

  1. זו גרסת הקיבוץ שנמסרה בהליך זה, אלא שמתברר כי אותו קיבוץ הציג גרסה שונה ואף הפוכה לפחות בשתי הזדמנויות בעבר. הזכרתי מקודם את עדותו של העד רובינשטיין, עד זה נחקר ביום 21.8.13 במשטרה בעקבות התאונה. בחקירתו זו (ת/1) העד מסר גרסה שונה לפיה הוא המנהל של הקרנטינה ואחראי על כל התפעול (ש' 3); גם אישר כי הוא הממונה על העד זועבי ואת משכורתו של האחרון משלם הקיבוץ (ש' 23). באשר להודעה זו ותוכנה התייחס העד רובינשטיין בתצהירו והסביר כי הדברים אינם מדויקים ונאמרו כדי לשמור על האינטרס של הקיבוץ מול רמ"י (סע' 11).

 

במהלך ניהול ההליך הובא לידיעתי כי ניתן פס"ד בתובענות הדדיות שהגישו החברה וגם הקיבוץ לעניין הבעלות וההשקעה בבניית הקרנטינה ומתקניה  (ת"א 41634-01-15 מחוזי חיפה; להלן: ההליך האחר).  עיינתי בפס"ד שניתן ופורסם ביום 26.1.20 בו  ביהמ"ש (כב' השופט מנדלבום) סוקר את טענות הצדדים ובין היתר מציין בפסקה 11 בזו הלשון: "בהקשר זה יודגש כי אין מחלוקת בין הצדדים על כך שעל הקיבוץ חלו מגבלות ביכולתו להשכיר לצדדי ג' מקרקעין שהוקצו לו על ידי מנהל מקרקעי ישראל זה  (כתוארו אז- כיום רשות מקרקעי ישראל – להלן: "המנהל") זאת לאור הוראת הסכם החכירה לבין הקיבוץ למנהל והוראות הדין ובכלל  זה חוק ההתיישבות החקלאית [סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים] תשכ"ז – 1967 (להלן-"חוק ההתיישבות"), ולטענת החברה כל מבנה הסכם 2004 נועד אך ורק בכדי להעלים מהמנהל את עובדת השכרת המקרקעין ע"י הקיבוץ לחברה , ולעומת זאת טען הקיבוץ כי מדובר בהסכם שירותים של ממש."[ההדשות שלי – א.ב].

 

מתברר, אם כך,  כי עמדות וגרסאות נתבעים אלה (הקיבוץ וגם החברה) בהליך האחר היו הפוכות מההליך כאן . הקיבוץ  טען שם  כי עסקינן בהסכם המשקף נאמנה את כוונת הצדדים, ואילו החברה היא שטענה כי ההסכם הוא למראית עין וכל התכלית שמאחוריו היא  להסתיר מרמ"י את העובדה  כי הקיבוץ השכיר קרקע חקלאית  שהוקצתה לו.

 

אגב,  מי מהנתבעים לא טען להשתק על יסוד הקביעות שבפס"ד זה וגם לא להודאת חוץ בשל הגרסאות העובדתיות ההפוכות בהליך האחר, ועם זאת אני מייחס משקל ממשי לשוני מהותי זה בגרסאות העובדתיות של שני הצדדים, כפי שאדרש בהמשך הדברים.

 

  1. הקיבוץ טען כי ההסכם הינו למראית עין, ומכאן לגישתו במישור היחסים בינו לחברה   ההסכם אף בטל  מעיקרא בהתאם לקבוע בסע' 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. כידוע, הקביעה לעניין חוזה למראית עין וקיומו של חוזה סמוי הינה תוצר של בחינה עובדתית המוכרעת  על יסוד  מכלול  הראיות וביניהן הנסיבתיות (ע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי, סע' 30 בחו"ד של כב' השופט פוגלמן (9.5.12), (להלן: עניין מזל אילן), כאשר הנטל להוכיח כי ההסכם נכרת למראית עין ומאחוריו קיים הסכם אחר מוסווה הינו מנת חלקו של הטוען – הוא הקיבוץ במקרה זה (ע"א 8567/02 גליק נ' מיוסט, פ"ד נז (6) 514, 525; ע"א 6295/95 בוחסירה נ' בוחסירה, פ"ד 259, 262; ע"א 7497/07 רינגלר נ' לינדאור , פסקה 11 (22.2.10).

 

ועוד, אמנם  ניתן להוכיח חוזה למראית עין וגם פרטיו של ההסכם הסמוי בראיות בע"פ, שכן עסקינן בטענה היורדת לשורשו של ההסכם הכתוב ולא מכוונת לסתור אך  את תוכנו; הגם שבמקרה זה  לא נשמעה התנגדות מצד החברה (ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, מט(1) 369, 390 והאסמכתאות שם; ראו גם  ע"א  4997/92  יאסר צביח נ' מוסא צביח , פ"ד נ(2) 525, 526). למרות האמור, אמות המידה להוכחת טענה זו הינן מחמירות ומחייבות הנחת תשתית ראייתית סגולית; כך שהרמת הנטלים הרובצים לפתחו של הטוען, ובענייננו הקיבוץ, הינה אפשרית באמצעות הצגת  ראיות בעלות עוצמה (ע"א 359/79 אלחניי נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 711; ע"א 3728/08 חזן נ' חזן, פסקה 31 (3.2.11).

 

  1. אמנם מנגנון התשלום המוסכם תומך בעמדתו של הקיבוץ, וכך גם דברי חלק מהעדים שהעידו לפניי ועליהם עמדתי מקודם. גם נכון הדבר כי ניתן למצוא בחומר הראיות חיזוקים נוספים כמו דבריו של עו"ד מוסא שנמסרו בהודעתו  שנגבתה ביום 31.3.14 ע"י חוקר מאת המל"ל לאחר הגשת תביעת התובע  להכרה בתאונה כתאונת עבודה (נ/2). בהודעה זו עו"ד מוסא מסר כי לאחר התאונה אשתו של העד זועבי התקשרה אליו והודיעה לו כי בעלה עוכב לחקירה. באם החברה לא העסיקה את העד זועבי ולא הייתה מעורבת בניהול הקרנטינה, תמוהה עד מאוד העובדה שאשתו של העד זועבי דווקא ראתה להתקשר למנהלה של החברה.

 

גם הסברי הקיבוץ כי התקשרות זו נעשתה כדי להתגבר על האיסור שבדין להשכרת קרקעות שהוקצו לשימושו החקלאי לא נראים בעיניי מופרכים. עם זאת, אחזור ואדגיש כי הנטל להוכחת טענתו זו של הקיבוץ הוא כבד, ביחוד בקיומו של  הסכם ונספח  שהצדדים תמימי דעים כי נכרתו ונחתמו; מה גם, כפי שהקדמתי, הקיבוץ טען וסביר להניח כי הביא ראיות ועדים בהליך האחר, לשם הוכחת גרסה עובדתית הפוכה - דבר הנוטל רבות מעמדתו בהליך זה.

 

 נכון הדבר, כי גם החברה מסרה גרסה עובדתית שונה ואף הפוכה בהליך האחר, אך נטל ההוכחה הכבד מוטל על הקיבוץ ומחובתו להוכיח את גרסתו כי עסקינן בהסכם למראית עין באמצעות ראיות בעלות עוצמה מיוחדת במסגרת הליך זה. הקיבוץ אכן  השתדל והציג ראיות, אך לעניות דעתי אין  בהן די כדי להסיק את המסקנה  לה יחל, גם לא באשר לקיומו של הסכם מוסווה. ושוב, חיזוק של ממש למסקנתי זו אני מוצא בעמדה בה נקט הקיבוץ בהליך האחר    להוכחתה של גרסה עובדתית הפוכה – דבר המערער עד מאוד את עמדתו בהליך זה.

 

  1. מכל האמור, וביחוד לנוכח הכתוב בנספח כי העד רובינשטיין "יהיה אחראי על תפעול הקרנטינה לצדו של נציג החברה עו"ד מוסא נעים", וגם הכתוב בסע' 4(ד) להסכם  לפיו בחירת העובדים תיעשה ע"י הקיבוץ   תוך תיאום עם החברה, שוכנעתי כי לחברה יחד עם הקיבוץ הייתה מעורבות ממשית בבחירת העובדים, העסקתם והפיקוח עליהם  - אני סבור כי במקרה זה לשני הצדדים הייתה מעורבות שווה בניהול הקרנטינה לרבות בבחירת ובהעסקת העובדים, ויש לראות בשניהם כשותפים שהעסיקו את התובע.  בהקשר זה אני רואה להזכיר כי זו גם הייתה מסקנתו של חברי השופט מנדלבום בסע' 195 לפס"ד שניתן בתיק האחר  אשר מצא : "עם זאת, אציין, כי לא השתכנעתי שהקיבוץ לא סיפק בפועל שירותים כלשהם להחברה, והובאו בפני אינדיקציות לכך שרובינשטיין מטעם הקיבוץ היה מעורב בפעילות הקרנטינה כפי שהוסכם בין הצדדים בנספח להסכם 2004."

 

האחריות וחלוקתה

 

  1. באשר לאחריות לקרות התאונה התובע סמך, בין היתר, על סע' 40 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. חזקת התרשלות זו חלה בענייננו שכן נראה כי התאונה התרחשה בשל חיה מועדת; הרי לא יכולה להיות מחלוקת כי פרה או עגל מסוגלים ועלולים לבעוט, כאשר החברה  והקיבוץ או מי מהם, היו הממונים על כל החיות  בקרנטינה בזמן ההסגר  (ישראל גלעד, דיני נזיקין-גבולות האחריות (תשע"ב-2012), עמ' 1290 והאסמכתאות שם).

 

  1. אין לי צורך להרחיב בעניין חזקת התרשלות זו ותחולתה, שכן בהתאם לעובדות שהוכחו לפניי ברור וחד הוא כי התובע נפגע בתאונה בשל רשלנותם הבלעדית של החברה והקיבוץ.  לא רק שנתבעים אלה לא הפריכו את חזקת ההתרשלות, אלא ההפך מכך - אשר הוכח מלמד כי התאונה  נגרמה בשל רשלנות נתבעים אלה וללא אף תרומה מצדו של התובע.

 

  1. אזכיר את העובדות שהוכחו:

 

 

 

 

 

  1. התובע חסר הניסיון לא זכה לאף הדרכה ולו המינימלית ובכך בעצם הופרו תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשנ"ט-1999, המחייבות מתן הדרכה יסודית ע"י בעל מקצוע מתאים באשר לסכנות  שבעבודה, לגבי דרכי מניעת התממשותן וגם לוודא כי העובד הבין היטב את ההדרכה (תקנה 3) - דבר שכאמור לא נעשה. במקרה זה אף נבחרה שיטת עבודה מסוכנת ביותר, לא נבחנו חלופות אחרות ולא סופקו אמצעי הגנה כלשהם.

 

  1. כידוע, כל מעביד חב בחובת זהירות  כלפי עובדיו. חובת הזהירות  שהפסיקה הטילה על המעביד הינה חובה גורפת לנקוט באמצעים סבירים כדי להגן על העובד מפני סיכונים המצויים במקום או בתהליך העבודה.  המעביד הינו האחראי על אופן עבודתו של העובד  ועל סיכונים הקשורים לסביבת ותנאי העבודה הנתונים לפיקוחו ולשליטתו. על המעביד מוטלות חובות  המתבטאות בצורך להזהיר עובד לגבי סיכונים קיימים, להדריכו ולפקח עליו, להסיר סיכונים  ממקום העבודה ולספק ציוד נאות ומיגון, (ע"א 707/79 וינר נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209; ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' אסתר מרציאנו, פ"ד לו(2) 592; ע"א 5425/97 עיריית קרית מוצקין נ' נטליה דביר, פ"ד נג(3) 172). מהיקף הסיכון לו נחשף העובד  נגזרים אמצעי ההגנה שעל המעביד לנקוט בהם. ככל שהסיכון בולט  ומוחשי יותר תגבר הדרישה מהמעביד להסרתו, לאספקת אמצעי בטיחות, להדרכת העובד ולפקח עליו במהלכה של העבודה השוטפת (ע"א 663/88 שירזיאן יהודה נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז (3), 225; ע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ פ"ד נט(3), 66, עמ'7) – אלא שבמקרה זה ולמרות הסיכון המוחשי לו נחשף התובע לבקשת מנהלו, לא קוימה אף לא אחת מחובות אלו.

 

  1. באשר לשאלת האשם התורם, מן המפורסמות הוא כשעסקנן בתאונת עבודה הפסיקה מחייבת לדקדק דווקא עם המזיק, בהניחה שאין לבוא חשבון עם עובד ולהטיל עליו אשם תורם משפעל לשם קידום האינטרס של מעבידו. זאת אף אם נטל על עצמו סיכונים, וכל עוד סיכונים אלו אינם פרי החלטתו האישית או תוך סטייה מפורשת מהכללים וההנחיות שנקבעו במקום עבודתו, (ע"א 240/87 מירב קריכלי נ' א.פ.ל בע"מ, פ"ד מג (3) 507, ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה, פ"ד מ"ב (1) 415.  ע"א 662/89 מדינת ישראל נ. אנטון קרבון, פ"ד מה(2) 593; ע"א 3463/95 מ"י נ. דרעי, פ"ד נ(3) 433; ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי (פרחן), פ"ד מא (4) 524, 527).

 

כפי שציינתי מקודם, התובע היה עובד חדש  אשר שעה להוראות ולהנחיות, קיים אחר שיטת העבודה שנבחרה, לא היה מעורב בקביעת תהליך העבודה או בבחירת הציוד  ולא זכה להדרכה כלשהיא. התובע לא הפעיל אף שיקול דעת וקיים אחר עבודתו כפי שהוכתבה ע"י מנהלו. במקרה זה,  אין ליחס לתובע אשם תורם  משלא תרם באופן כלשהו ליצירת או הגברת הסיכון שהתממש גם לא לקרות התאונה. הדבר נכון ביתר שאת משום ההלכה הקובעת, כי המגמה שלעיל לפיה מטילים על עובד אשם תורם אך במקרים מיוחדים, תגבר  ותתחזק כל אימת ואחריותם של  המעוולים מושתת, בין היתר, על הפרתן של הוראות חקוקות - כפי ענייננו (ע"א 665/80 מפעלי קירור בצפון בע"מ נ' אסתר מרציאנו ואח' פד"י לו (2) 592, 603-604; ע"א 3719/01 עבדאללה אגבריה נ' פקר פלדה בע"מ, פסקה 4 (31.10.02).

 

  1. הנתבעים (החברה והקיבוץ) חבים כלפי התובע ביחד ולחוד בהיותם מעוולים השותפים למעשי נזיקין אחד שהסב נזק לתובע שאינו ניתן לחלוקה (37 ע"א 7008/09 ג'אבר עבד אלרחים ואחר נ' משרד החינוך ואח', פסקה 37 (7.9.10) (להלן: עניין עבד אלרחים). החלוקה הפנימית בין המעוולים :"נעשית כאמור בסעיף 84(ב) לפקודה על פי "הצדק והיושר בהתחשב עם מידת-אחריותו" של כל אחד מהמעוולים. בפסיקה נקבע כי החלוקה תיעשה לפי מידת האשם המוסרי שיש לייחס לכל אחד מהמעוולים.... או על פי מבחן האשמה ההדדית הכולל הן את רכיב הסיבתיות והן את רכיב האשמה המוסרית"(פסקה 40 בעניין עבד אלרחים). במקרה זה, כפי שציינתי מקודם, המדובר הוא במעבידים במשותף ואשר אחריותם לקרות התאונה הינה שווה.

 

הנזק

 

  1. אף שחבלתו של התובע קשה והותירה נכויות משמעותיות, אני סבור כי התובע פריז בטענתו כי הגריעה בכושר השתכרותו עומדת על 60%. אכן נראה כי עבודתו של התובע בשנים האחרונות כולה כרוכה בהפעלת מאמצים פיזיים, אך בצד זאת  לחלק מהממצאים שעמדו ביסוד הנכויות אין כל השלכה על תפקודו וגם לא כושרו של התובע לעבוד, והכוונה לנכות הפלסטית. גם  יתר הנכויות השלכתן על יכולותיו של התובע הינה חלקית ולא מלאה, כמו ההידבקויות מהן סובל התובע בבטן וגם כריתת הכליה.

 

בשים לב  לגילו של התובע, לעובדה כי קשת העבודות הפרושה לפניו בעיקרה פיזית, שיעור ומהות הנכויות, אני סבור כי הגריעה בכושר השתכרותו הינה  בשיעור 40% - הנחה שאף מטיבה עם התובע.

 

  1. התובע מאריתריאה השוהה בארץ  משנת 2011. בידי התובע  רישיון זמני לשהייה לפי סע' 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (עמ' 19, ש' 21). כלשון הסעיף המדובר הוא ב-"רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה.". אף שעסקינן ברישיון זמני ובמועמד להרחקה, אלא שנכון לעת הזאת המדינה לא מגרשת את נתיני אריתריאה לארץ מוצאם והם לא מורחקים מישראל, זאת במסגרת מדיניות זמנית של אי הרחקה.  יצויין כי למסתננים שנמצאים בתחומי ישראל לא מוענקים אישורי עבודה, אולם  המדינה לא אוכפת את האיסור על העסקתם של מי שחלה עליהם מדיניות אי הרחקה זמנית (בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל, פסקה 31 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן (22.9.14).

 

  1. התובע טען, כי עד לתאונה עבד בעיקר בעבודות מזדמנות (עמ' 25, ש' 33-19). למרות העובדה שהגיע לישראל כשנתיים לפני התאונה (מאז שנת 2011), לא הביא אף ראיה ולא העיד אף עד שיתמוך בטענותיו באשר להיקף העבודה והשתכרותו. עדותו ודבריו בהקשר זה היו כלליים ואף עמומים. כך, למשל, התובע מסר כי לפני התאונה עבד כשנה בחברה באשקלון והשתכר לשעת עבודה כ - 25 ₪ (עמ' 19, ש'14), אולם גם דבריו אלה נותרו בגדר טענה שלא זכתה לאף חיזוק. מהראיות שהובאו לפניי ניתן לקבוע כי  עבודתו של התובע הייתה לסירוגין ובעבודות מזדמנות, ואף היו תקופות  ארוכות בהן התובע  לא הצליח למצוא עבודה (עמ' 25, ש' 26). באשר לימים בהם עבד בקרנטינה עולה מדברי העדים שהיו מעורים בפרטים, כמו העד זועבי, כי שולם לתובע בגין כל שעת עבודה סך של 30 ₪ (עמ' 63, ש' 14).

 

  1. התובע העיד כי מאז התאונה לא עבד כלל בשל כאביו ומגבלותיו (עמ' 26, ש' 16-13) - דברים שאיני מקבל. דברים אלה אינם הגיוניים, שכן הכיצד התובע התקיים במשך יותר משבע שנים ללא אף הכנסה ועוד כשהוא נמצא בארץ זרה ?. יתרה מכך, וזה העיקר, גם לו  הוכח עובדתית כי התובע אינו עובד מאז התאונה, ונוכח הנכויות מהן הוא סובל והשלכתן החלקית על כושרו לעבוד, אין זה נכון לקשור בין נזק נטען זה לתאונה אלא באופן חלקי, ולכל היותר כפי שיעור הגריעה    בכושרו לעבוד עליו עמדתי מקודם נוסף לתקופת אי כושר מלא סבירה. על אף שהטענה לאי הכושר לא גובתה  אני נכון להניח כי התובע היה נעדר יכולת לעבוד למשך מספר חודשים זאת עד להתייצבות מצבו הרפואי, ובגין תקופה זו יש לפצותו באופן מלא בגין הפסדי השכר, ומאז ועד היום כפי  שיעור הגריעה בכושרו להשתכר בעקבות התאונה.

 

  1. לאור כל האמור לעיל, בשים לב לעובדה כי התובע עבד חלקית בלבד, להשתכרותו בימים בהם עבד, לתקופת אי כושר מלא סבירה ולתקופה שחלפה מתום אי הכושר המלא ועד היום, אני סבור כי יש לפצות את התובע בגין הפסד ההשתכרות והפנסיה בעבר בסך 120,000 ₪.

 

  1. לעניין הפסד ההשתכרות בעתיד התובע טען כי אף שישיבתו בישראל הינה ארעית, אולם הוא צפוי לעבור לאחת ממדינות אירופה, אוסטרליה, ארה"ב או לקנדה ושם רמת ההשתכרות אינה נופלת מזו המקובלת בישראל, והפנה  לת"א (מחוזי מרכז) 9584-12-14 מ. ס נ' ארז יומטוב, פסקה 16 (12.1.2017) וגם לת"א (מחוזי חיפה) 13596-01-13 סוארה נ' חברת מפעלי מיחזור שרונים בע"מ, פסקה 13 (14.1.2015). טיעון זה  הינו גורף ואינו מקובל עלי, שכן כל מקרה ונסיבותיו. אמנם לא ניתן לשלול אפשרות   זו, אלא שעסקינן באפשרות תיאורטית, שכן לבד מהטענה התובע לא הביא אף ראיה ולא הצביע על אף אינדיקציה לעניין אפשרות מעברו דווקא לאחת ממדינות אירופה, אמריקה או אוסטרליה.

 

אף יתרה מכך, המדובר באפשרות אחת מיני רבות אחרות. העובדה שהתובע נשוי ולו ילדים שנשארו באריתריאה (סע' 29 לתצהיר) מלמדת כי האפשרות המובילה היא חזרתו  בעתיד לארץ מוצאו - ולאופציה זו יש ליתן, כך אני סבור, משקל משמעותי בקביעת הפסדי העתיד. לעניין רמת ההשתכרות באריתריאה התובע מסר כי השכר המקובל  למשל למורה עומד על סך 70 ₪ לחודש (עמ' 24, ש' 26-31), השתכרות שהינה אפסית בהשוואה להשתכרות בישראל.

 

אף שקביעת הנזק לעתיד מבוססת  במידה רבה על ספקולציות, אולם להערכה שביסוד קביעת הפיצוי חייבת להיות זיקה לנפגע הספציפי, ואין לבסס פיצוי זה אך ורק על השערות החסרות כל בסיס או כאלה שאפשרות התממשותן הינה רחוקה. לעניות דעתי ונוכח העמימות האופפת את עתיד התובע, נכון להעריך את הפסדי ההשתכרות בעתיד באופן גלובאלי ועל דרך האומדנה. באין כלים להערכה אריתמטית או נתונים שיאפשרו הערכה מדויקת, נכון לשום הפסד זה באופן גלובאלי תוך מתן משקל מתאים לכל עובדה, נתון, אפשרות ושיקול רלוונטי.

 

בשים לב לכל האמור לעיל, ולאחר שנתתי את דעתי לגילו של התובע (יליד 1979), לגריעה בכושרו לעבוד, לעבודתו החלקית ורמת השתכרותו בארץ, למקדם ההיוון ולאפשרויות עבודתו  בעתיד אני מעריך את הפסדי ההשתכרות והפנסיה בעתיד בסך  200,000 ₪. 

 

  1. התובע לא הוכיח כי בעקבות התאונה הוציא כספים כלשהם בגין הטיפול הרפואי. התובע אישר כי את הטיפול הרפואי קיבל בבתי חולים והמעקב היה במרפאות רופאים לזכויות אדם ומרפאת הפליטים, וזאת בחינם וללא תשלום. התובע לא הוכיח כי נזקק לעזרה כלשהיא בשל חבלתו בתאונה. אמנם טען כי חלק מחבריו עזרו לו כלכלית כדי להתקיים משלא עבד (עמ' 24, ש' 10), אולם תמיכה כלכלית זו, שגם לא הוכחה, אין בינה לבין ראש הנזק של עזרה בעבר ולא כלום.

 

ועוד, נראה כי התובע לא יזדקק בעתיד לטיפול רפואי בתשלום וגם לא לעזרה כלשהיא. עם זאת, אני סבור כי נכון במקרה זה לפסוק לתובע בגין העזרה וההוצאות בעתיד ובעיקר בשל ההגבלה הקלה מאוד ממנה הוא סובל בניידותו  עקב התפיחות הקבועה ברגלו השמאלית, פיצוי גלובאלי בסך 50,000 ₪.

 

  1. באשר לראש הנזק כאב וסבל אני מקבל את הצעתו של הקיבוץ בסיכומיו לפיצוי בסך 350,000 ₪, שנראית סבירה והוגנת בהתחשב בנכות הרפואית,  האשפוז, המעקב הרפואי וגילו של התובע.

 

סוף דבר

  1. מכל האמור, מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבע מס' 3 ללא צו להוצאות.

 

  1. מקבל את התביעה כנגד הנתבעים 1 ו-2 ומחייבם, ביחד ולחוד, לשלם לתובע פיצוי בסך 720,000 ₪, שכ"ט בשיעור 20% והמע"מ וגם הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.

 

יצוין, כי מי מהנתבעים לא טען בסיכומיו לניכויים כלשהם גם לא רעיוניים, שכן התובע פנה למל"ל אלא שתביעתו נדחתה (דברי ב"כ התובע עמ' 1, ש' 23).

 

במישור היחסים שבין הנתבעים 1 ו-2, כל אחד מהם יישא במחצית סכום הפיצוי, השכ"ט וההוצאות.

 

  1. הסכומים ישולמו תוך 30 יום מקבלת פס"ד לתובע באמצעות ב"כ, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

 

המזכירות תשלח פס"ד זה לצדדים

ניתן היום,  ה' שבט תשפ"א, 18 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.