בית המשפט דן בשאלה מהי חלוקת האחריות בין מרכז מסחרי, חברת הניקיון או דוכן ממכר אוכל, בתאונה בה נפגע תובע בגין החלקה על שאריות מזון, שהכין הדוכן, ואשר הושלכו על רצפת המרכז המסחרי
בית משפט השלום בראשון לציון |
ת"א 44482-12-16 |
בפני |
כבוד השופטת צבייה גרדשטיין פפקין
|
|
תובעת |
פלונית |
|
נגד
|
||
נתבעים |
1.מלירסון בע"מ 2.כלל חברה לביטוח בע"מ 3._______ 4.-_______ 5.______ |
|
הודעת צד ג' - מודיעות |
1.מלירסון בע"מ 2.כלל חברה לביטוח בע"מ |
נגד
|
|
צדדי ג' |
1. _______ 3. שומרה חברה לביטוח בע"מ |
פסק דין |
תחילה יש להניח להכריע ולקבוע התשתית העובדתית שתשמש אותנו בהמשך הדרך, כשיאמר בפתח הדברים - וכפי שיתברר מיד – הנתבעים לא הניחו תשתית סדורה ומלאה לפני בית המשפט, על אף שכל המידע נמצא למעשה ברשותם. ראיות ועדים רבים הרלבנטיים לתאונה עצמה ולנעשה במועד האמור לא הובאו (למעט התובעת בעצמה).
שנית, הקרפ היה מושלך ליד דוכן ממכר הקרפים. סמוך לדלת הכניסה והיציאה מהדוכן (ראו מוצג ת/1 שסומן על ידי התובעת). ב"כ קרפ-מון טענה פעם אחר פעם כי הקרפ היה מושלך במסדרון ולא ליד הדוכן. שוכנעתי מעדותה של התובעת כי הקרפ היה ליד דוכן הקרפים (עמ' 10 שו' 1-5 והדבר עלה במפורש מעדותה). ראו גם האמור בתצהירה "עברתי ליד דוכן לממכר גלידות "קרפ צרפתי" ושתיה, הקרוי "קרפ מון". בעת שחלפתי ליד הדוכן של "קרפ מון" החלקתי, על שאריות מזון, שהיו על רצפת הקניון.." (סעיף 6 לתצהיר). חבל כי לא ניתן, בפסק הדין, להעביר את השתוממותה של התובעת לשאלות על 'מקור' הקרפ (עמ' 7 שו' 26; עמ' 9 שו' 13 ובשורות 24-25, עמ' 10 שו' 2-3). התובעת הבהירה כי ליד דוכן הקרפים נפלה על קרפ (ראו שם) "בדיוק בסיבוב ליד הקרפ שם נפלתי.. ואז הסתכלתי וראיתי את הקרפ" (עמ' 10 שו' 2-3). גם המיקום אותו ציירה התובעת על גבי התמונה מדגים את סמיכות המקום לדוכן הקרפים. עוד הורם הנטל להוכיח כי הקרפ המושלך היה של דוכן ממכר הקרפים (ראו גם עדותו של מר בן-דבש מנכל הקניון – עמ' 16 שו' 6-7, תשובה 11 בתשובות לשאלון שהוגש על ידי קרפ-מון). נכון הוא כי אף לא אחד ראה את רגע השלכת הקרפ לרצפה ואין ידיעה ודאית לעניין זה (כטענת ב"כ קרפ-מון) אולם מדובר בדוכן היחידי שמוכר קרפים, לכל הפחות באותה הקומה (ראו בעדות התובעת עמ' 9 שו' 24; עדות מר בן דבש עמ' 18) ובסמיכות ממשית למקום המפגע. גם אם מדובר בידיעה נסיבתית הרי סמיכות המפגע לדוכן והעובדה כי מדובר בקרפ היא הנותנת.
שלישית, לא הורם הנטל להוכיח טענת קרפ-מון או הקניון כי הקרפ נזרק זמן קצר לפני הנפילה. התובעת כאמור פוצתה על נזקיה. לו היו בידי הנתבעים ראיות כי המפגע נוצר רק זמן קצר לפני הנפילה – ודאי היו מציגים ראיות אלו שהיו יכולות להביא לדחיית התובענה. יתרה מכך לא הוצגה כל ראייה לפיה מי מהנתבעים או מצדדי ג', הם או מי מעובדיהם, ערך סיור במקום בזמן סמוך למועד הנפילה על מנת לבחון האם ישנם מפגעים. בעל דוכן הקרפים העיד מפורשות כי אינו דורש מעובדיו לערוך בדיקה בדבר מפגעים מחוץ לדוכן, גם לא כאלו הקשורים לעסק שלו, אלא רק לנקות את המקררים או לנקות בתוך הדוכן (ראו בהמשך). בעל חברת הניקיון העיד כי המנקים כלל לא היו באזור, מנהל הפיקוח מטעם חברת הניהול – לא הגיע לדיון ותצהירו נמשך, ומנכ"ל הקניון לא ידע ליתן נתונים קונקרטיים ביחס לאירוע (עמ' 18 לפרוטוקול). זאת ועוד, גם מר עמרי עמר שנטל תלונתה של התובעת במועד הארוע, היה אחראי משמרת מטעם חברת הניהול והקניון, לא הובא ליתן עדות. גם אם אינו עובד אצל נתבעות אלו כיום, עדיין פרטיו מצויים אצן ויכלו לזמנו.
רביעית, במסגרת ההסכם בין בעלי דוכן ממכר הקרפים לבין הקניון חלה על בעל המושכר – בעל דוכן הקרפים – כמו שאר השוכרים לשמור על ניקיון המושכר וסביבתו למניעת מפגעים הנובעים מפעילותם (סעיף 3.1 להסכם מול הקניון – נספח ה'). להלן לשון הסעיף בהסכם:
על פי ההסכם – על השוכר- מר גיל דיין– שחתימתו מופיעה כאן - לשמור על "ניקיון שטח המושכר וסביבתו באורח שוטף". לכל הפחות ככל שיש מפגע היה להודיע לקניון או לחברות הניקיון. נתתי אמון בדבריו של מר בן-דבש כי בפועל שוכרים היו דואגים לניקיון יחסי של המושכר, וככל שהייתה בעיית ניקיון היו מתריעים על כך להנהלת הקניון (ראו בעדות מר בן דבש עמ' 15, עמ' 19). זה המקום גם להפנות לסעיפים 18 ו- 19 להסכם (עמ' 26 – 30 לתיק מוצגי הנתבעים) המטילים על "קרפ מון" כשוכרת - אחריות בגין נזקי גוף הנגרמים כתוצאה מהפעלת המושכר.
לא נעלם מעיני כי ב"כ קרפ-מון סבורה כי מדובר בחוזה אחיד, ועל כן על פי גישתה אין לאכוף סעיף זה. אולם גם אם היה מדובר בחוזה אחיד, ואיני נדרשת להכריע פוזיטיבית בדבר, הרי שאין די בעצם ההכרזה שמדובר בחוזה אחיד כדי להורות על ביטול החוזה- שאם כך נדרש לבטל את מרבית החוזים. יש להוכיח, ותחילה גם לטעון, כי מדובר בסעיף מקפח לפי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים התשמ"ג- 1982, על מנת "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק חוזים אחידים). אלמנט ה"קיפוח" צריך להבחן מפורשות תוך הבאת נתונים רלבנטיים:
"...קביעת הקיפוח משקפת את האיזון הראוי אשר החברה הישראלית יוצרת בין שיקולים כלכליים, מוסריים וחברתיים. אין היא פרי השקפה כלכלית אחת. 'תנאי הקיפוח' אינו מבטא חזון כלכלי זה או אחר. הוא מבטא תפישה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים..." (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום , פ"ד מו(2) 464, 527 (2007)).
בענייננו - כאמור, לא נטען, ממילא לא הוכח שסעיף ספציפי זה הינו סעיף מקפח עד כדי צורך בביטולו. לא הובאו כל ראיות או טיעונים כלכליים מוסריים או חברתיים לקיפוח נטען או גלום בסעיף זה ספציפית. טענות ב"כ קרפ-מון התמצו בטענות לקיפוח כללי שיש לבעלי ממון כגון סמי עופר (שככל הנראה הוא מבעלי קניון זה, כך לפי ב"כ קרפ-מון) כלפי שוכרים בקניונים אך ללא התייחסות לסעיף וליחסי הכוחות הגלומים בו. לכל היותר טענה בכלליות בסיכומיה כי קבלת הסעיף משמעו נטל בלתי סביר על השוכר. ואולם על אף טענות אלו יש לבחון את הסעיף הספציפי ומצאתי שאין מדובר בסעיף מקפח. אין שלילה של טענות או זכויות מבעלי קרפ-מון. יש חובה על עובדי קרפ-מון, כמו גם של כל השוכרים בקניון, לדאוג לניקיון יחסי של המושכר וסביבתו על מנת שלא לגרום מפגעים ללקוחות הקניון. אין מדובר בסעיף דרקוני החובה היא ביחס לשטח המושכר ולסביבתו הקרובה - ולא ניקיון כל הקניון ולרווחת ציבור הלקוחות, בין היתר ציבור הלקוחות של השוכר עצמו. החיוב נובע ממפגעים שנוצרו בעטיו של שוכר המושכר – שהוא עצמו יצר או שספקיו או שלקוחותיו יצרו – וגם אז בתוך המושכר או בסמוך לו – והכל תוך כדי ניהול המושכר. אי קיום סעיף זה הוא כשלעצמו יכול לגרום לפגיעה עתידית בלקוחות, שמא נאמר פגיעה בשמירת שלומם של הלקוחות ולמניעת קיפוחם שלהם. כאן יש לדחות טענותיה של ב"כ קרפ-מון כי הסעיף שבהסכם דורש ניקיון רק של קרטונים המגיעים מספקים. אין כל עיגון לשוני לאמירות אלו נכתב מפורשות "המושכר וסביבתו..." "נקיון שטחי הקניון שמחוץ למושכר"... "לפנות כל פסולת, אשפה וכיו"ב..." "להיות אחראי לכך שכל הבאים עמו בקשרי מסחר כלשהם ובכלל זה...קונים .. ימנעו מפגיעה בנקיון שטחי הקניון בדרך של השלכת קרטונים... וכיצ"ב, במקומות שאינם מיועדים לכך..." "לפנות כל פסולת, אשפה וכיו"ב, אך ורק לשטחים המיועדים...".
חמישית, בזמן התאונה ארבעה אנשים, עובדי רויאל קלין, שימשו כעובדי ניקיון על כל הקניון (עדות מר בן-דבש עמ' 18) . הוכח כי מיקום האנשים בוצע על פי דרישת מנהל התפעול – עובד חברת הניהול של הקניון - ומטעם הקניון. מנהל התפעול – מר צור (או אחר שהיה בתפקיד שלו לפניו) - הוא זה שהנחה את עובדי חברת הניקיון בדבר מיקומם וסדרי עבודתם (ראו בעדותו של מור מורד ובתצהירו - הוא "האבא אמא" שלהם (ראו בעמ' 34-35 בעדותו ועוד, כן ראו גם בעדותו של מר בן-דבש עמ' 18-20). מנכ"ל הקניון תאר בעדותו כי הייתה חלוקה של העובדים על פי מיקומים כלליים, כך למשל הונחה עובד ניקיון אחד להיות בקומת המזון, כך עלה גם מעדות מנכ"ל חברת הניקיון. בנוסף העיד האחרון כי לדעתו היה עובד נוסף שהיה אחראי על השירותים (עמ' 18 לעדותו של מר בן-דבש ועמ' 27-28 לעדותו של מר מורד). טענות אלו הובאו בכלליות מאחר שמי שהיה אחראי ספציפית על סדרי העבודה והרציונאלים לחלוקה לא הגיע ליתן עדות (מר צור מטעם חברת הניהול של הקניון). בנוסף לא הגיע מאן דהוא מעובדי הניקיון שעבדו באותו היום או מי שהיה המפקח האזורי של עובדי הניקיון שביקר את העובדים כפעם בשבוע – שבועיים (ראו בעדות של מר מורד בעמ' 27, 32 לפרוטוקול ובעדותו של מר בן-דבש עמ' 19 לפרוטוקול). עוד זה המקום לציין, כי לא נטען ממילא לא הוכח כי ניתנו הנחיות מסויימות ביחס לדוכן לממכר קרפים – כפי שניתנו אולי ביחס לקומת המזון - בו ישנה היתכנות גדולה יותר להשלכת פסולת.
שישית, הוכח כי חברת הניקיון סברה כי אין די באותם ארבעה אנשים, וביקשה מפעם לפעם להגדיל את מצבת כוח האדם לשירותי הניקיון בקניון אך הקניון - מבחינה תקציבית-כלכלית לא אישר תוספת כוח אדם לצורכי ניקיון (ראו בתצהירו של מר מורד ובעדותו – עמ' 27-28 לפרוטוקול ואישור עקיף לכך בעדותו של מר בן דבש בעמ' 19-20).
שביעית, מטעם הקניון היו אנשים נוספים שתפקידם – איתור מפגעים. חברת הפיקוח של הקניון – חברת הניהול. חברת אבטחה שעושה סיורים בקניון. חדר בקרה- מוקדנים המקבלים התראות על מפגעים הן מלקוחות והן מנותני שירותים בקניון לרבות שוכרי חנויות ועובדים שלהם. אף אחד מהאורגנים האמורים לא הגיע למתן עדות. אפילו לא מי שהיה אחראי מטעם חברת הניהול והפיקוח – מר צור שתצהירו נמשך מתיק בית המשפט. עם זאת יצויין שהיה מערך של בקרה ופיקוח על התנהלות הקניון, לרבות על ניקיונו (פרוטוקול עמ' 20, עדות מר בן דבש), אך לא הובאו ראיות להפעלת מערך זה במועד התאונה.
שמינית, מבחינה ביטוחית – כל אחד מהצדדים רכש ביטוח המכסה רשלנות של המבוטח לפגיעות של צדדים שלישיים. מעבר לביטוח צד שלישי, הוכח כי קרפ-מון עשתה ביטוח ראשוני לטובת הקניון וחברת הניהול (צורף כנספח ג' לתיק מוצגי הקניון וכנספח ה' להודעת צד שלישי). בתחילה טענו ב"כ קרפ-מון כי משנחתם אישור עריכת ביטוחי השוכר רק בשנת 2015 אין להסכם כל רלבנטיות (ראו סעיף 11 לכתב ההגנה להודעת צד שלישי) אך כבר עתה יש לדחות טענה זו משהוברר כי תוקפו של ההסכם מיום 1.6.14 ועד ליום 31.5.15.
במקרה שלפניי מסקנתי היא בחיוב.
"ש. נתת הנחיות לעובדיך לגבי ניקיון הדוכן וסביבותיו
ת. כן, כמו כל מעביד רגיל. לנקות את פנים הדוכן, הדוכן בנוי בצורה של 4 כיסאות, יש ויטרינה, אחר כך קרפ ואחר כך גלידה ופה היה שטח כניסה קטן, בדרך כלל עובד היה עומד מול הלקוחות, אם היה רואה משהו כמו זכוכיות היה יוצא ומנקה אך אף פעם לא היה יוצא מהשטח של הדוכן, העובדים שלי לא אמורים לנקות את הקניון עצמו, אני לא יודע אם מישהו זרק דבר כזה או אחר, אני לא אחראי על ניקיון הקניון, אחראי על הדוכן שלי, כי אי אפשר לצאת מהדוכן שהוא מאוד צר, מה שקשור אלי אני מנקה ומה שקשור לקניון אני לא מנקה
ש. הנחיות אללו ניתנו בכתב או בעל פה
ת. בעל פה. אני לא חברה מסודרת, אלא דוכן
ש. אך היתה שם תחלופה
ת. כל מי שמגיע אלי לעבודה אני מדריך אותו
ש. את הסכם עם חב' הניקיון אתה לא מכיר
ת. לא מכיר. אני משלם אחזקה מבחינתי הקניון אמור לנקות" (עמ' 24 לפרוטוקול – ההדגשות שלי).
משלא דרש בעל הדוכן, שעבד בקניון כ- 15 שנים, מעובדיו לבדוק ניקיון סביב הדוכן, פעם בכמה זמן, כחובה אינהרנטית למי שמזמין לקוחות לסעוד ליבם במרכולתו ולהתקרב לדוכן (בדומה למסעדה המזמינה לקוחות אליה), וגם על פי חובה בהסכם מול הקניון, אין פלא כי הדבר לא נעשה, וממילא לא ניתן היה ללמוד מתי ואיך הושלך הקרפ. ונזכיר – כעולה מעדותו בעל הדוכן הנחה את עובדיו לשמור רק על ניקיון הדוכן על מנת לאפשר הממכר (מטעמים כלכליים בלבד).
בעניין זה יש לציין כי ב"כ קרפ-מון סבורה כי היה ומדובר בקרפ מושלך באזור המושכר היתה אחריות "אני לא חולקת ולא הייתי עושה שום עניין אם הייתה נפגעת בתוך השטח או אם זה היה מקום מול עיניו שלא צריך לצאת לסיור מיוחד למצוא את זה". אולם - מהראיות עולה כי לו עובדי קרפ מון היו בודקים סביב הדוכן (ולו פעם בשעה או בשעתיים ואיני נדרשת לקבוע התדירות מאחר שלא הובאו ראיות לעניין כמות הלקוחות או בכלל) הקרפ היה נמצא, אך כאמור משבעל הדוכן כלל לא הנחה אותם לעשות כן הדבר לא נעשה. משכך יש להטיל אחריות קונקרטית לאי הסרת המפגע על ידי בעל הדוכן ועובדיו שלא עשו דבר למנוע מפגעים מסוג זה, בעל הדוכן באמצעות עובדיו פעלו בניגוד לחובה עצמאית ממי שמזמין לקוחות אליו לרכוש מהאוכל אותו הוא מכין וכן בניגוד להסכם מול הקניון. ונזכיר, קרפ-מון היא מונעת הנזק הטובה ביותר : הקרפ היה ליד דלתות הדוכן וממנו.
אשר על כן, על פי מבחן האדם הסביר היה על קרפ-מון לצפות את התרחשות הנזק מקום בו קרפ שנרכש בדוכנם יושלך על הרצפה, או חלקים ממנו, ואז יכול לקוח או אחר – להחליק על אותו מפגע. עם זאת אין בכך להוציא גם את חובת הקניון, המפקח מטעם הקניון וחברת הניקיון.
" ת. קודם כל יש את השוכרים עצמם שנמצאים ליד ומתקשרים, יש להם את הטלפונים שלנו, כי בסוף השוכר נמצא כל הזמן ליד האזור הזה, דבר שני יש את הצוות של הקניון, יש לי מנהל תפעול, עובדי אחזקה, אני מסתובב, כמובן שאם רואים, היום בעידן הוואטס מצלמים ושולחים. ויש גם את הלקוחות, יש הרבה לקוחות שדואגים להתקשר שישלחו מישהו.
ש. כמה עובדי אחזקה היו באותה תקופה
ת. שניים או שלושה" (עמ' 19 לפרוטוקול).
הדבר נלמד גם מעדותו של מר יעקב מורד (מנכ"ל חברת הניקיון):
"ש. תסביר את ההיררכיה, מי כל האנשים שהיו מעורבים גם מהקניון וגם מאצלך בכל הנושא של הניקיון
ת. מנכ"ל הקניון בזמנו מר בן דבש, מנהל תפעול של הקניון מר עובדיה הוא עובד של הקניון, וארבעת עובדי הניקיון, שהמנהל של מליסרון היה מנהל אותם.
...
ש. אם היה מפגע במקום ספציפי הייתם מקבלים על כך קריאות
ת. כן, אחד העובדים היו מתקשרים, בדרך כלל זה חב' האבטחה שהיו להם מכשירי קשר, מנהל האבטחה הוא היה מנהל גם את העובדים, מן קב"ט כזה
ש. הוא חלק מהקניון
ת. נראה לי, הוא היה קורא במכשיר קשר ואומר למישהו לקרוא למישהו מהניקיון
ש. כלומר היו אנשים מטעם הקניון שהיו אחראים לעשות סיבובים בקניון ואם היו מאתרים מפגעים היו מתקשרים אליך
ת. לא אליי, לעובדי הניקיון (עמ' 34).
אולם, על אף עדויות אלו על מערך סביר לאיתור מפגעים ולמניעתם – לא הובאו ראיות כי במועד האמור הופעל אותו מערך.
זאת ועוד, משעה שהנהלת הקניון החליטה להציב דוכן של קרפים שלא בקומת ה'מזון המהיר' מתוך מטרה להאדיר רווחיה, הרי שהחלטה זו טומנת בחובה את החובה לדאוג לשירותי ניקיון מוגברים באזור הצבת הדוכן, כפי שהיה נהוג בקומת המזון, או אולי לגידור הדוכן וסביבתו או אמצעי אחר הנדרש. ואולם, לא הוכח כי הקניון – או חברת הניהול מטעמו - עמדו בחובה המוגברת לדאוג לניקיון ליד מקום הצבת דוכן הקרפים. כך גם לא הובאו ראיות המלמדות על דגשים לניקיון מוגבר סביב הדוכן כמקום לממכר מזון ובכלל. כאמור, לא הגיע לעדות מנהל התפעול מטעם חברת הניהול.
"ש. לא היתה דרישה מכם שעובד הניקיון יתן יותר תשומת לב לניקיון הדוכן, את זה אתם מצפים מבעל הדוכן
ת. ספציפית לדוכן הזה ?
ש. כן, לא היתה הוראה מפורשת שעובד ניקיון יפטרל סביב אותו דוכן
ת. לא.
ש. זה משהו שאתם מצפים מבעל הדוכן
ת. לא רק בעל הדוכן, גם חב' הניקיון. אני לא בונה רק על השוכר יש גם את חב' הניקיון
ש. אני מניחה שאת מירב המשאבים אתם שמים במקומות המועדים לפורענות
ת. בגדול כן, לא יודע ספציפית על התקופה הזאת.
ש. זה הדגשים שאתם נותנים לעובדי הניקיון
ת. כן, על מתחם המזון ועוד. אני כל הזמן הייתי מעורב, כל הזמן נתתי הדגשים, לא זוכר כרגע אלו דגשים. כמו שמנהל האזור של רויאל קלין אמור לתת דגשים היה גם נכנס אלי ומעדכן אותי אלו הדגשים נתן" (עמ' 20-21 לפרוטוקול).
עוד יצויין, כי אפילו מי שהיה אחראי הבקרה באותו היום, זה שגם קיבל את הקריאה לנפילת התובעת לא הגיע ליתן עדות (מר רועי עמר – ראו טופס התלונה – נספח ה' לראיות הנתבעים, עמ' 177 לתיק המוצגים וראו גם בעמ' 20 לפרוטוקול) ולא בכלל.
ואם לא די בכל אלו, הרי שעולה מהעדויות, כי על אף ההסכם מול קרפ מון לא חודדו הנהלים מול בעל דוכן הקרפים. עלה כי בעל דוכן הקרפים כלל אינו מודע לחובתו מההסכם לדאוג לניקיון המושכר וסביבתו. לא הוצגה לי ולו ראיה, על אף שבעל הדוכן שוכר הדוכן הספציפי בקניון הזה במשך שנים רבות, כי נבדק מולו יישום הנוהל האמור (ונזכיר מעדותו של מר בן דבש כי שוכרים דואגים לניקיון המושכר וסביבתו – עמ' 15 ו- 19 לפרוטוקול).
מכל אלו נלמד, כי לא הורם הנטל להוכיח כי במועד הרלבנטי נוהל מערך הבקרה למניעת מפגעים. כך לא הוכח מיקום המנקים, אם בכלל הועסקו בניקיון באותה עת, מתי וכיצד נוהל מערך הבקרה, האם בוצעו סיורים של המאבטחים ומתי, האם התקבלו קריאות של לקוחות. לא הוצגה כל ראיה למעט עדותו של מנכ"ל הקניון שלא יכול היה ליתן פרטים על המועד הספציפי של התאונה. וזה המקום להזכיר כי מנכ"ל הקניון הוא זה שהובא להעיד על ידי חברת הביטוח כלל - הן מטעם הקניון והן מטעם חברת הניהול.
"אנו מקבלים הוראות ממנהל התפעול של הקניון שהוא היה כביכול האבא והאמא של העובדים בקניון, עובדי ניקיון. אם היה צריך לצורך הדוגמא לבנות במה אז לא היו מנקים אלא עושים במה. אם היו עושים פעילות של ילדים כדי למשוך קהל לא נתנו לנו תגבורים במי מנהל התפעול היה משתמש בעובדי הניקיון, כך זה היה עובד" (עמ' 35).
"וארבעת עובדי הניקיון, שהמנהל של מליסרון היה מנהל אותם" (עמ' 34).
"ת. לא. אני מסביר לך את הדרג, לנו לא היו מעורבות עם עובדי הניקיון, מי שניהל אותם זה המנהל התפעול, הוא היה עושה בהם כרצונו, אם היה אומר להם להקים במה זה מה שהיו עושים
ש. אני שואלת אותך על הנחיות עבודה כלליות, ולא על משהו ספציפי, האם במסגרת ההבנות הכלליות הנחיות עבודה עקרוניות אלא שעומדות מול העיניים באופן תמידי, האם היתה הנחייה של הקניון שבאזורי של דוכני אוכל יש לשים דגש מיוחד על אזורים כאלה
ת. בדרך כלל בכל קניון נהוג לשים דגש באזור מזון כי זה מן הסתם אזור בעייתי, אך בקניון הזה לא היה לנו שליטה על העובדים, אמרתי לך מנהל התפעול זה אבא ואמא של העובדים והם קבעו את חלקות העבודה, כי בסה"כ זה 4 עובדים, קניון ענק, אז היה מושך אותם לכיוון אחר, כך זה התנהל ונמשך כך שנים" (עמ' 35 לפרוטוקול).
כעקרון, ייתכן כי השיקולים של מנהל התפעול מחברת הפיקוח היו סבירים ונכונים, אך כאמור לא הובאה לי ראייה קונקרטית בכלל ולמועד התאונה בפרט לגבי סבירותם. כך לא הובאו לפניי השיקולים כמו גם תדירות הסיורים או חלוקת האחריות שהוטלה על המנקים בניקיון המתחמים השונים ע"י חברת הניקיון. זאת ועוד, לו היו מוצגים השיקולים והנימוקים יכולתי לבוחנם – סבירותם כמו גם האמצעים שננקטו – שהרי אין מדובר באחריות מוחלטת, אל מול החובה לדאוג לניקיון ליד דוכן אוכל שהוקם על ידי הקניון במיקום המסוים. משלא הובאה ולו ראיה בודדה – יש לקבוע שלא הוכח כי ננקטו אמצעי זהירות נדרשים למניעת התאונה.
"ניסיתי מול המנהל האזור שמגיע לשם הרבה ומפקח על העובדים, לבדוק את המקרה ולצערי הרב בכלל העובדת לא הייתה באזור של כיוון הקרפ... בדקנו עם העובדים ואמרתי שלא הייתה אפילו עובדת באזור, בדקנו ושאלנו את ארבעת העובדים, הוא בדק איתם. הקניון הוא 16 אלף מטר סה"כ 4 עובדי ניקיון היו לי הרבה ויכוחים כל הדרך להגדיל את התקציב לניקיון אמרו לנו אין לנו כסף..." (עמ' 27 לפרוטוקול).
"שהיא לא הייתה באזור, לא יודע להגיד איפה הייתה. את השמות של העובדים יכולתי להשיג, אין לי בעיה להביאם, אם בית המשפט יגיד לי להביאם אני אביא. הקרפ זה דוכן כל הקומה היא 3 אלף מטר. הקרפ הוא נמצא ממש בפינה של הקניון, הקניון הוא גדול, באותו רגע נתון שקרה המקרה לא עמדה שם מישהי וראתה את האירוע" (עמ' 28 לפרוטוקול).
ואולם המפקח האזורי, שהיה בקשר שבועי, לכל הפחות, עם המנקים, לא הובא ליתן עדות, גם לא מי מעובדי הניקיון באותו היום.
ככלל, מקום בו חברת הניקיון – עובדיה – מונחים וכפופים בצורה אבסולוטית על ידי המזמין – חברת הניהול או הקניון כאן – וככל שמוכח כי הם הגורם ללא השפעה על מיקום וכמות העובדים, וכי התקבלו הנחיות מפורשות מטעם חברת הפיקוח לניקיון במקומות אחרים, כשגם כמות עובדי הניקיון בהתאם לקביעת הקניון וחברת הפיקוח (על אף בקשה של חברת הניקיון להוסיף עובדים) - הרי שייתכן ויש לפטור חברת הניקיון מאחריות – כפי שגם הוחלט במקרים אחרים (פסיקה צורפה על ידי ב"כ חברת הניקיון). אולם במקרה שלפנינו נותרו סימני שאלה וזאת מאחר שהמפקח האזורי מטעם חברת הניקיון לא התייצב ליתן עדות. אותו מפקח יכול היה להסביר את הנקודות הנוגעות להיבט המקצועי הנוגע למיקום כוח האדם, בכלל ובמועד התאונה בפרט. המפקח האזורי יכול היה ליתן עדות על התקופה הסמוכה לתאונה והאם השיקולים שהנחו את חברת הניהול של הקניון היו נכונים וסבירים והאם ניתנו הנחיות ביחס לדוכן הקרפים, אם בכלל, למותר לציין כי לא הובאו ראיות בדבר ההנחיות שניתנו לצוות הניקיון באותו היום. אשר על כן, לא הובאו ראיות כי מבחינת חברת הניקיון ננקטו אמצעי הזהירות הנדרשים מצידה למניעת התאונה.
בסופו של יום מהתיעוד שכן הובא לפניי עלה כי היכולת של חברת הניקיון להשפיע הייתה מוגבלת מאחר שהגורם המזמין – הקניון – הוא שהתווה את היקף המשאבים שמושקעים בשמירה על ניקיון ובאיתור המגעים לרבות מספר עובדי הניקיון. לא נעלמה מעיני גם טענות מר מורד שהיו ניסיונות של חברת הניקיון לחזק את מערך הניקיון. כך גם הוכח לי כי מי שהתווה את מיקום עובדי הניקיון היה מנהל חברת הניהול של הקניון. כמו כן אין מחלוקת שמדובר במפגע שלא נוצר על ידי מי מעובדי הניקיון ואין גם מחלוקת שאף אחד מעובדי הניקיון לא הוזעק למקום לניקוי המפגע, לפחות הדבר לא עלה מעדות מר בן דבש. לכן ככל שיש להטיל על עובדי הניקיון אחריות היא תהיה בשיעור מינימלי ואך בשל העובדה כי חברת הניקיון באמצעות המפקח האזורי שהגיע תכופות לקניון לא התריע, או לפחות לא הונחו לפניי ראיות על כך, כי חלוקת המשאבים –ליד אזור האוכל בקומה הרלבנטית – אינה מיטבית.
"1. ביטוח המכסה את תכולת המושכר ...
ראשית, הצדדים לא ליבנו את הסוגייה הביטוחית האמורה, ולמעשה היא הוזנחה במהלך ניהול ההליך והועלתה רק בישורת האחרונה, וגם זאת באופן חלקי ללא התמודדות עם הסוגיה המשפטית לעומקה. רק בסיכומים הופנה בית המשפט לפוליסה על ידי ב"כ הקניון, חברת הניהול של הקניון וחברת הביטוח כלל. לא הובאו כל ראיות לעניין זה והצדדים גם לא נחקרו בעניין. גם אז התמודדות הצדדים היתה בסיכומים בלבד ועל דרך של הפנייה לפוליסה. בנסיבות אלו לא מצאתי בוססה טענתם של הקניון, חברת הניהול של הקניון וחברת הביטוח כלל (ראו לדוגמה הוכחת הראשוניות ומשמעה (ת"א (מחוזי - ת"א) 1847-06 אילנית חזן נ' גונן עבודות חשמל בע"מ (23.6.2011); ת"א (מחוזי - חיפה) 1076-07 חיים מלכה נ' התאמה, השמה ומידע (1995) בע"מ (23.1.13)). מה גם שעל פניו התשובות לשאלות המשפטיות המתעוררות במסגרת הפוליסה האמורה, וישנן כאלו, אינן תומכות לשונית בטענות מודיעות צד שלישי – חברת הביטוח כלל, חברת הניהול והקניון.
שנית, על פי לשון הפוליסה שהובאה מעלה, לא אוזכרו בתניות השיפוי – שיפוי בגין תביעת נזיקין, בטח ובטח לא מפורשות, לו היה מוזכר כן, ייתכן, שתנייה כזו יכולה להיות תקפה ולהטיל את מלוא החובה על הקבלן – קרפ-מון בענייננו – מכוח הפוליסה. אולם במקרים בהם לא אוזכרה חובת שיפוי גם בתביעות נזיקין, ובמיוחד לנוכח המגמה לצמצם תניות מסוג זה נגד הקבלן המספק שירותי ניקיון או שירותים דומים (ראו ברע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נג'אר (16.1.2008)), הפסיקה קבעה כי לרוב השיפוי יבוצע רק באחריות שילוחית בלבד (ראו בע"א 119/90 סולל בונה נ' י' שרף בע"מ (1994).
ואדגיש, בענייננו, אין מדובר באחריות מכח מעשיו של אחר – אחריות שילוחית (ראו הרחבה בת"א (מחוזי- מרכז) 18638-11-18 כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' וקסמן גוברין גבע חברה להנדסה בע"מ (26.7.20)). כאן - חבותו של הקניון הינה חבות ישירה כמו גם חבותה הממשית של חברת הניהול. מדובר לכל הפחות בהעדר פיקוח, כמו גם הצבת עובדי הניקיון ככל הנראה במקומות לא נכונים או אי תעדוף או עריכת שיקולים לחלוקת המיקומים של עובדי הניקיון (לכל הפחות לא הוצגו כאלו) ועוד. פעולות אלו מקימות את יסודות עוולת הרשלנות באופן עצמאי. מעשים אלו אינם שונים מקיום העוולה באופן ישיר על בעל הדוכן - אי נקיון סביבת הדוכן ואי פיקוח על קונים שזרקו הקרפ ליד הדוכן. מדובר במעשים עוולתיים נפרדים שמקימים אחריות אישית ולא רק אחריות של האחר. אשר על כן אין מדובר בשיפוי הקניון או חברת הפיקוח של הקניון לו יחוייבו בגין מעשיו הרשלניים של קרפ-מון כלשון הסעיף בפוליסה האמורה.
שלישית, יש לדחות הטענות גם מטעמי מדיניות – פוליסה מסוג זה ממקמת במקום ראשוני את האחראי הראשון במקום האחראי העקיף. מבחינת התווית מדיניות יש מקום להטיל האחריות על מי שלא פעל או פעל ברשלנות על מנת לתמרץ נקיטת אמצעי זהירות, ומן העבר השני לתגמל מי שנוקטם. אין מקום מההיבט המוסרי לפטור את מזמין העבודה. כך מבחינת מדיניות, כאמור לעיל, יש לצמצם תניות אלו נגד קבלני ניקיון, שוכרי חנויות בקניונים וכיו"ב, שהם הצד 'החלש' במערכת החוזית (ראו ברע"א 3740/07 הנ"ל).
ניתן היום, ז' שבט תשפ"א, 20 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.
צבייה גרדשטיין פפקין