בית המשפט קבע אשם תורם בשיעור 25% לתובע שנפגע מקריסת תקרה
|
בית משפט השלום בחיפה |
|
|
|
|
|
ת"א 13235-12-16 |
|
|
בפני כבוד השופט אייל דורון |
|
|
|
התובע |
ב' ב'
|
|
|
נגד
|
||
|
הנתבעים |
.1 ______ 2. הכשרה חברה לביטוח בע"מ |
|
|
פסק דין |
תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו בתאונת עבודה.
רקע
הנתבע 1, שהוא קבלן לביצוע עבודות בניין ושיפוצים, היה המעביד של התובע ("המעביד").
ביום 5.4.2016, בעת שהתובע עסק בניסור תקרה אופקית מבטון, המחוברת לקיר חיצוני מצד אחד - מעין גגון - קרסה התקרה. מכיוון שהתובע עמד על התקרה בעת ביצוע עבודת הניסור, התובע נפל בעת שקרסה, מגובה של כ- 2.5 מ' ("התאונה").
התובע הובהל באמצעות מד"א לביה"ח רמב"ם בחיפה, אובחן כסובל משבר בקרסול שמאל. קיבל טיפול ראשוני בחבלות, בוצע קיבוע לרגל שמאל באמצעות סד גבס עמוק, ועקב הנפיחות הרבה נשלח לשכיבה עם רגל מורמת עד לניתוח.
ביום 14.4.16 אושפז ונותח לשחזור פנימי וקיבוע השבר ע"י פלטות וברגים. ביום 13.10.16 נותח להוצאת בורג סינדסמוטי.
מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של ד"ר מרדכי קליגמן, אשר העריך כי בעקבות התאונה נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור 5%, בהתאם למחצית מסעיף 48(3)א' לתקנות המל"ל.
מומחה מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי, פרופ' חיים צינמן, קבע בחוות דעתו כי בעקבות התאונה נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור 15%, בהתאם לסעיף 48(3) בין א' ל-ב' מותאם.
סוגיית האחריות
"4. ביום 5.4.16 המעביד שלי הורה לי לבצע ניסור של תקרה של כניסה לבית בשפרעם.
בעדותו בעל פה חזר התובע על רוח הדברים, וגרסתו נותרה על כנה.
מחקירתו של התובע עלו גם העובדות הבאות:
- זו היתה הפעם הראשונה שהתובע עבד בבית זה, בו התרחשה התאונה (להלן: "הבית").
- דיירי הבית (ממשפחת משיעל), היו בבית בעת ביצוע העבודה והתאונה.
- התאונה התרחשה בערך בשעה 11:00.
- בבוקר אותו יום התובע ביצע תחילה עבודת טיח באתר אחר בשפרעם לפי הוראת המעביד, יחד עם עובד אחר בשם ג'מאל.
- לאחר מכן, בהתאם להוראות המעביד טלפונית, נסע התובע אל הבית, ברכב של המעביד.
- בעת שהתובע הגיע לבית, מפעיל המחפרון (ממשפחת תלחמי) כבר עבד בשטח, גם כן בשירות המעביד, וכן נכח במקום המעביד עצמו.
- לאחר שהמעביד נתן לתובע הוראות, הוא עצמו נסע מן המקום לאתר אחר.
- פרט למפעיל המחפרון, לא עבדו בבית עובדים נוספים.
- התובע עלה אל הגגון לבדו, באמצעות סולם. התובע גם העלה את מכונת ניסור הבטון אל הגגון באמצעות הסולם, ללא סיוע.
- עבודת הניסור עד לקריסת הגגון ארכה כחצי שעה או מעט פחות, כשבאותו זמן המחפרון עובד בסמוך, בעבודה אחרת, מאחורי הבית.
- התובע התחיל משני הקצוות לכיוון האמצע, לאורך החיבור שבין התקרה לקיר הבית, החל לעשות "קצת באמצע" ואז קרסה התקרה, כשהתובע עליה.
אני קובע כי יש לקבל את הטענות העובדתיות שצוטטו לעיל, ואת שאר תיאורו של התובע את התאונה, כממצאים עובדתיים, ועל בסיס תיאור זה לבחון את סוגיית האחריות.
זאת, ראשית, מאחר וגרסתו של התובע לא נסתרה בחקירתו או בדרך אחרת כלשהי; שנית, מאחר ולא מצאתי סיבה שלא ליתן אמון בעדותו של התובע שהיתה פשוטה ועניינית; שלישית, מאחר והנתבעים בחרו במפגיע להימנע מהבאת ראיות כלשהן. מכיוון שכל העובדות בנוגע לאתר הבניה, לשיטת העבודה שנבחרה, להוראות שניתנו לעובד, וכיו"ב, מצויות בידיעת המעביד, אזי העובדה שהמעביד לא העיד ולא הניח בפני בית המשפט גרסה עובדתית נגדית, משמעותה היא הודאה, הלכה למעשה, בנכונות גרסת התובע.
ברוב התמונות נראה גם איש מד"א מטפל בתובע. באחת מהן לא נראה איש מד"א. בזיקה לתמונה זו, העלתה הנתבעת, לראשונה בסיכומיה, טענה לפיה תמונה זו צולמה ראשונה, כמה דקות אחרי התאונה, כשאנשי מד"א עוד לא הגיעו למקום, ומכיוון שכבר בתמונה זו נראית מכונת ניסור הבטון כשהיא מונחת בצד, רחוק מן התובע, אזי "ייתכן שהתובע היה על הגגון שלא לצורך פעולת ניסור". ייתכן. אין בידי לשלול השערה תמוהה מעין זו באופן מוחלט. אך לא הובא להשערה זו שמץ של ראיה, ובמאזן הסתברויות נראה סביר הרבה יותר להניח כי המכונה, שנפלה בעת קריסת הגגון ומן הסתם תחילה היתה מוטלת בסמוך לתובע, פשוט הוזזה והונחה בצד, ע"י מפעיל המחפרון, או ע"י אדם אחר שנכח במקום, אולי אפילו ע"י המעביד עצמו. שהרי ברור כי אין מדובר בתמונה שצולמה שניות ספורות לאחר התאונה ומשקפת במדוייק את המצב עם התרחשותה. יש לזכור כי מכיוון שהמעביד, אשר צילם את התמונות, היה באתר עבודה אחר, מן הסתם חלף פרק זמן לא מבוטל עד הגעתו למקום. כמו כן יש להניח כי התמונות צולמו רק לאחר חלוף זמן מה מאז הגעת המעביד למקום, רק לאחר שבחן תחילה מה מצבו של התובע, אולי שאל שאלה את מפעיל המחפרון ו/או הדיירת אשר נראים בתמונות, ווידא כי הוזמן אמבולנס, וכיו"ב. כאמור, ייתכן גם כי המכונה הונחה בצד ע"י המעביד עצמו. אילו היה המעביד מעיד להגנתו ניתן היה, אולי, לנסות לבסס את הטענה שהעלו הנתבעים בסיכומים. אך בהעדר תשתית עובדתית כלשהי בעדות מצד המעביד, בנוגע למצב הדברים עם הגעתו למקום - בדגש על מיקום המכונה בנקודת זמן זו (גם לגבי עיתוי צילום התמונה הנ"ל מתבקש היה שיבוא פירוט כלשהו שכן כלל לא בטוח כי היא אכן צולמה לפני הגעת מד"א ובהחלט אפשרי כי רק במקרה איש מד"א אינו נראה בה) - אין כל סיבה לשעות להשערה התמוהה הנ"ל.
ההשערה תמוהה ממגוון סיבות, אך בראש ובראשונה שכן לא הוברר איזו סיבה יש לתובע לעלות שוב על התקרה ללא המכונה אם סיים את העבודה. ראוי לזכור כי הטענה כלל לא הוטחה בפניו בחקירתו הנגדית, באופן שיאפשר לו להתייחס אליה. גם נתון זה כשלעצמו מצדיק שלא ליתן כל משקל להשערה שהועלתה רק בסיכומי הנתבעים. זאת ועוד, הרבה למעלה מן הצורך; ההשערה גם אינה הגיונית, שכן בתרחיש כזה, אם התקרה לא התמוטטה תחת משקל התובע והמכונה הכבדה יחד בעת שסיים את הניסור, לא היתה סיבה לכאורה כי תתמוטט תחת משקל שהוא משמעותית נמוך יותר. וכיו"ב שיקולים של שכל ישר.
סיכומו של דבר - הנתבעים לא הביאו ראיות כלשהן. המעביד עצמו, אשר הוא בעל דין ואשר הוא שצילם את התמונות, לא הובא להעיד. גם מפעיל המחפרון שזהותו ידועה לנתבעים, לא זומן להעיד, בנסיון לקעקע ולו באופן חלקי את גרסת התובע, שאותה אני מקבל כאמור. במאזן הסתברויות, יש לקבוע כי סביר הרבה יותר להניח שהתקרה התמוטטה במהלך עבודת ניסור, כאשר ניתוק החיבור בינה ובין הקיר הגיע למידה כזו שלא אפשר לו עוד לשאת את המשקל, וכי מכונת הניסור נראית בתמונה מונחת בצד ולא ליד התובע פשוט מכיוון שהוזזה.
לטעמי, התרשלותו של המעביד בתיק זה ברורה על פני הדברים. ההתנהלות בכללותה משקפת התנערות מוחלטת מן הצורך בנקיטת כללי בטיחות ואמצעי זהירות מינימליים, תוך זלזול של ממש בחיי העובד ושלמות גופו (ואף באלו של דיירי הבית).
שיטת העבודה שהנהיג המעביד היתה בלתי סבירה באופן קיצוני. העבודה לא בוצעה על פי תכנית עבודה מסודרת ו/או היתר (מכל מקום, לא הוצגו תכניות כלשהן או היתרים כלשהם). לא נעשה שימוש באמצעי הרמה נייד כזה או אחר, שיאפשר ניסור התקרה או חלקים ממנה, מבלי לעמוד עליה. לא בוצעו תמיכות כלשהן מתחת לתקרה על מנת לקדם את פני הסכנה, הצפויה לחלוטין, כי תקרת הבטון עשויה לקרוס תחת משקלה. לא סופקו לעובד ציוד מגן אישי ואמצעי בטיחות כמתבקש מן העבודה בגובה והסיכוי שהתקרה תקרוס באחת, כגון רתמת בטיחות המחוברת לנקודת עיגון גבוהה מגובה התקרה, או אמצעי בטיחות כיוצא בזה. לא היה כל פיקוח על עבודתו של התובע, כמתבקש מן הסכנה הגלומה בעבודה ספציפית זו, לא על ידי מנהל עבודה מוסמך, וגם לא על ידי המעביד בעצמו, שכלל לא טרח להיות נוכח במקום. לא רק פיקוח של גורם מקצועי נפקד מן האתר בעת ביצוע העבודה המסוכנת, אלא לא הועמד לרשות התובע ולו גם סיוע כלשהו בדמותו של עובד אחר, אשר יוכל (אולי) לכל הפחות להתריע בפני התובע השקוע בעבודת ניסור הבטון המרעישה, אם ישנם סימנים מקדימים כלשהם ולנסות להזהיר את התובע כאשר התקרה עומדת לקרוס. התובע, פועל בניין צעיר שלפי תצהירו לא ביצע אף פעם קודם לכן עבודה דומה של ניסור תקרה, ולפי עדותו היתה זו הפעם הראשונה בה עבד בבית זה, הושאר לבד לחלוטין לבצע את העבודה המסוכנת. למעשה, בקלות עשוי היה להיווצר מצב שאין אפילו מי שיידע על כך שהתובע נפגע ויזעיק עזרה (אם הדיירת היתה יוצאת מהבית, נהג המחפרון שקוע בעבודה מאחורי הבית, וכו').
באשר לשאלה האם ננקטו אמצעי זהירות סבירים ביחס לסיכון - שהוא סיכון בלתי סביר בעליל - נזכיר כי הנתבעים לא הביאו ראיות כלשהן. הנתבעים לא העלו טענה עובדתית כלשהי, קל וחומר כי לא הניחו תשתית עובדתית לטענה עובדתית כלשהי, שיש בה כדי להצביע על אמצעי זהירות שננקטו, על הוראות בטיחות כאלה ואחרות שכביכול ניתנו לתובע אשר הן שונות מהמתואר על ידו, וכיו"ב.
ב"כ הנתבעים העלו בחקירתו הנגדית של התובע תהיה מדוע בכלל ניסר התובע את התקרה, גם אם באופן חלקי, בחלקה האמצעי? מדוע לא נמנע לחלוטין מניסור באמצע? ב"כ הנתבעים ניסו להניח בפני התובע דרך פעולה אפשרית מסויימת, ותחילה הניחו בפניו נקודת מוצא: "הוא אמר לך תחליש את הגגון כדי שהמחפרון יוריד אותו, החלשת אותו בשני הקצוות. יתן לו מכה והוא ירד". לטעמי, שאלת ב"כ המעביד איננה מדוייקת, שכן היא מתעלמת מן העובדה ששיטת הפעולה נבחרה על ידי המעביד, אשר נתן לתובע הוראה מפורשת לנסר "קצת" גם "באמצע". כך נקבע כממצא עובדתי, לאור עדותו של התובע שהתקבלה, ולאור העובדה שהמעביד לא הובא להעיד. (אגב, יש להניח כי כוונת המעביד לא היתה לכך שהמחפרון ייתן "מכה" וישבור את התקרה, אלא אך "נגיעה", באופן שיגרום מינימום נזק לקיר עצמו. שהרי אלמלא החשש מנזק לקיר, אפשר שניתן היה לבצע את שבירת התקרה מלכתחילה ע"י מחפרון וללא ניסור כלל. לכן סביר להניח כי המעביד היה מעוניין לנסר ככל שניתן. תובנה זו עולה בקנה אחד עם עדותו של התובע לעניין ההוראה שקיבל). מכל מקום, תשובתו של התובע לשאלת ב"כ המעביד "יכולת לא לעשות באמצע בכלל"? היתה תשובה פשוטה: ככה הורה לו המעביד לעשות. הוא פשוט ביצע את ההוראה שקיבל מהמעביד.
ודוק; ההוראה שקיבל התובע היתה לנסר "בצדדים" את כל העובי ו"באמצע" לנסר "קצת". לא רק ששיטת העבודה שנבחרה לא סבירה ולא בטיחותית, אלא שהיא גם עמומה לחלוטין. שיטת העבודה כה בלתי מוגדרת ובלתי מדוייקת, עד שגם אם תיאורטית ניתן היה לראות בשיטה אליה התכוון המעביד כשיטה סבירה, ההנחיות שניתנו לעובד הפכו אותה לבלתי סבירה ומסוכנת באופן אינהרנטי ולו רק מפאת העמימות. מה משמעות הביטוי "בצדדים"? החל מאיזו נקודה שוב אין מדובר ב"צדדים" אלא מדובר ב"אמצע"? כמה מהעובי זה "קצת"? לצורך הדוגמא, אם אורך החיבור בין התקרה האופקית לקיר הוא כ- 3 מ', ברור שיש הבדל בין ניסור מלא של מטר מכל צד והותרת מטר אחד "באמצע", לבין ניסור מטר ורבע מכל צד מכל צד כך שנותר "באמצע" חצי מטר בלבד.
כאמור, שיטת העבודה שנבחרה היתה בלתי סבירה לכתחילה, והעדיפה באופן ברור ביצוע העבודה במינימום עלות על חשבון בטיחות העובד, שכן לא כללה אמצעי זהירות נדרשים, תימוכין מתחת לתקרה, במת הרמה ניידת, רתמת בטיחות, וכיו"ב. אבל גם אם מתעלמים מכל מאלו, ובכל זאת נבחרת שיטת עבודה של ניסור התקרה כאשר העובד המנסר עומד עליה, אזי נדרש היה, לכל הפחות, סימון ברור על גבי התקרה עד לאיזו נקודה בדיוק על העובד לנסר, ופיקוח הדוק על אופן ביצוע העבודה המבוצעת בשיטה כה מסוכנת, באמצעות מבט וקשר עין קרוב ורצוף עם העובד כך שלא יחרוג מן הגבולות שהתווה המעביד. העלות הכרוכה בנקיטה באמצעים אלו היא זניחה לחלוטין (עליית המעביד על התקרה לפני העבודה וסימון פס צבע, עמידה מהצד והסתכלות על התקדמות ביצוע העבודה) ואילו היו ננקטים, אזי למרות שיטת העבודה הקלוקלת מיסודה, ייתכן כי התאונה היתה נמנעת. אך אפילו פעולות בסיסיות מעין אלו לא ננקטו.
סיכומו של דבר - יש לקבוע כי המעביד הפר את חובות הזהירות המוטלות עליו (וגם אי אלו חיקוקים רלבנטיים), ומובן כי קיים קשר סיבתי בין התרשלותו זו לבין הנזק שנגרם לתובע.
אשם תורם
הפסיקה באשר לסוגיית האשם התורם של עובד במסגרת תאונת עבודה, ידועה ומוכרת. כפי שנקבע, למשל, בע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע"מ נ' יאסין (31.8.2011), בפסקה 26:
"נקודת המוצא לעניין זה הינה כי לא בנקל יימצא עובד אחראי ברשלנות תורמת לתאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו (ראו למשל: ע"א 453/85 מחמוד בע"מ נ' אטדגי, פ"ד מא(4) 524, 527 (1987)). ההצדקה המרכזית לכלל האמור הינה כי ברגיל המעביד הוא בעל האמצעים למנוע, או למזער, את הסיכון הכרוך בעבודה, תוך שמירה על תנאי עבודה בטיחותיים ומתן הדרכה הולמת לעובד. לעומתו, העובד פועל במסגרת הגבולות שהתווה לו מעבידו, ויכולתו לחרוג מהם מוגבלת. נוכח זאת, ראוי להטיל אחריות בגין רשלנות תורמת על עובד, רק אם הוא נטל סיכון בלתי מחושב וממשי, כתוצאה מהחלטתו החופשית, ואותו סיכון הוא זה אשר גרם לנזק (שם, בעמ' 528)".
בנושא זה נקבע עוד מקדמת דנא, בע"א 5/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד יט(3) 205 (1965) בעמ' 211-212:
"עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להישמר לנפשו, היתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בודאי עליו להזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדוקא אצל העובד הטוב קיים רצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי-המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באוירה השקטה של אולם המשפטים ...".
פסק דין מנחה נוסף ניתן בע"א 655/80 מפעלי קירור בצפון נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592 (1982) (להלן: "פס"ד מרציאנו"), שם נאמרו הדברים הבאים, המצוטטים בפסיקה לעתים קרובות:
"מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד, יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות לתאונה ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה. היסוד הרעיוני לקביעת הלכה זו הוא בכך, שהמעביד הינו זה המופקד על המפעל או על העבודה, שבמסגרתה מבצע העובד את המוטל עליו, ומתפקידו לדאוג, שתנאי העבודה ושיטות העבודה יהיו בטוחים, והעובד יודרך כראוי כיצד לבצע מלאכתו ... עם זאת יש לבחון ולבדוק כל מקרה ועניין על-פי נסיבותיו, שמא חטא גם העובד ברשלנות של ממש, אשר צריכה להילקח בחשבון, שעה שבאים לקבוע את חלוקת האחריות לתאונת עבודה".
[פס"ד מרציאנו, עמ' 603-604]
בע"א (חיפה) 31469-03-20 פלוני נ' מגדלי קירור שרון (1985) בע"מ (25.5.2020), קבע בית המשפט המחוזי (הרכב כב' הנשיא רון שפירא וכב' השופטות בטינה טאובר ותמר נאות פרי) כי לא היה מקום לייחס אשם תורם לעובד אשר נדרש לפתוח בורג, עשה שימוש בדיסק על דעת עצמו כדי לחתוך את הבורג מבלי לעדכן את הממונים עליו, ונפגע לאחר שהדיסק "פגע בברזל", נהדף לאחור ופצע אותו. זאת, בין השאר, שכן בפועל הדיסק הועמד לרשות העובד, לא נאסר על העובד לעשות בו שימוש, הדיסק היה לא תקני, העובד לא הודרך לגביו, ולא נכח במקום נציג של המעביד או פיקוח. בית המשפט המחוזי עמד על ההלכה בהקשר זה והסביר:
"אמנם בפסיקה נקבע לא אחת כי גם עובדים חייבים לקחת אחריות על התנהלותם, לא להסתכן מרצון ולהישמר במהלך עבודתם במיוחד שעה שעסקינן במכשירים מסוכנים ובעובדים בוגרים. עם זאת, ההלכה הפסוקה הינה כי אין להקפיד עם העובדים בכל הנוגע לקביעה בדבר אשם תורם ובמיוחד שעה שהעובדים עושים מאמץ על מנת להשלים את המשימות שהוטלו עליהם לשביעות רצון המעבידים. נפסק כי הכלל המנחה בפסיקה הוא כי "במקרה בו מדובר בתאונת עבודה במסגרתה נפגע עובד, לא בנקל יוטל אשם תורם על העובד, אלא במקרים בהם אשמו לקרות התאונה בולט וברור" (ע"א 1815/09 סופריור כבלים בע"מ נ' אלבז (27.12.2010); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66 (2004)), ובע"א 4446/06 רוברט וולטון נ' המרכז הבהאי העולמי - חיפה (23.12.2009), נפסק כך:
"נקודת המוצא לדיוננו היא כי על המעביד להנהיג שיטת עבודה בטוחה, להדריך ולפקח על אופן העבודה של עובדיו ולהזהירם מפני הסכנות הכרוכות בעבודתם. דברים אלו נכונים מקל וחומר מקום בו העובד אינו מנוסה בעבודה מסוג זה שנתבקש לבצע (ראו: ע"א 214/58 קירילין נ' סברנסקי, פ"ד יב(2) 1727 (1958); ע"א 284/64 בית חרושת "אלבר" בע"מ נ' גודלמן, פ"ד יט(1) 371 (1965); ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209 (1980); ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593 (1991)). עוד יש להניח כי התנאים שבהם מועסק העובד אינם מאפשרים לו תמיד לעמוד על הסיכונים ב"זמן אמת" והוא עשוי למצוא את עצמו פועל תוך סיכון עצמי, שעליו לא חשב די הצורך בלהט עבודתו. כן יש להניח כי העובד עשוי גם לטעות. על דברים ברוח זו עמד השופט ח' אריאל בע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415 (1988), בעמ' 425: "עד שאנו באים לקבוע אשם תורם מצד העובד הנפגע ולכרסם כתוצאה מכך בפיצוי המגיע לו עקב הפגיעה שנפגע בגין אחריותו ורשלנותו של המעביד למענו עבד ובשרותו זה נפגע - עלינו לקחת בחשבון שהעובד עלול בלהט עבודתו גם לטעות, אולם אין לראות בכך בהכרח רשלנות תורמת".
טענות הנתבעים מבקשות להניח על כתפיו של פועל פשוט אשר ביצע עבודה מסויימת לראשונה בחייו, חלק מן האחריות להתרחשות תאונה שנגרמה בשל התרשלות קיצונית מצדו של מעביד, אשר לא זו בלבד שלא נקט אמצעי זהירות סבירים, אלא לא נקט אמצעי זהירות כלשהם, והנהיג שיטת עבודה המנוגדת לא רק לדרישות מקבלן בניין אלא גם לשכל הישר.
אילו היה כל חטאו של התובע מתמצה בכך שלא סירב להוראותיו של המעביד לבצע את העבודה בשיטה הבלתי בטיחותית שהונהגה, ואזי היתה מתרחשת תאונה, לא הייתי רואה לנכון להשית עליו אשם תורם כלשהו [השוו: ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 32 (30.8.2015)]. הוא הדין, אפילו ניתן היה לראות בהתנהגותו של התובע משום סטיה מסטנדרט התנהגות סביר ואפילו אם היה בה משום תרומה אפשרית להתרחשות התאונה. לדוגמא, אם התובע היה משאיר ב"אמצע" הגגון קטע לא מנוסר אשר לשיטתו של מאן דהוא הוא "קצר מדי", או "מחליש" אותו ע"י התחלת ניסור "עמוקה מדי". העמימות המובנית בשיטת העבודה שהנהיג המעביד, מחייבת לזקוף לחובת הנתבעים כל ספק בהבנת ההוראות ע"י העובד וכל התעלמות של העובד מהסיכונים שהיא יצרה. התובע עשה רושם של אדם פשוט, שתשובותיו והבנתו בסיסיות ביותר[1]. לא כל עובד חייב להבין מהי השפעתם של כוחות פיזיקליים הפועלים על גופים הנדסיים בעבודת הבניין, ובדיוק לשם כך יש להנהיג שיטת עבודה בטוחה אשר נועדה להגן על כל העובדים, בכירים כזוטרים, מנוסים כחדשים.
אלא שזה איננו המצב בענייננו, וכפי שנאמר בסיפא של הציטוט לעיל מפס"ד מרציאנו הנ"ל, יש לבחון כל עניין על פי נסיבותיו. עיון בתמונה הראשונה של תמונות "ת/1", בה מופיעה התקרה כשהיא מוטלת באלכסון על הקרקע לאחר הנפילה, מראה את דופן הגגון שנוסר, דהיינו את הבטון לאורך נקודת החיבור עם הקיר. מן התמונה עולה כי אין מדובר בתרומה אפשרית מצד התובע להתרחשות התאונה וכי תרומתו להתרחשותה היתה תרומה מכרעת, שכן קשה עד מאד להבחין בקטע קטן עד מאד בדופן הגגון, שרק בו הבטון שבור ולא מנוסר. במלים אחרות, נראה כי אין מנוס מן המסקנה שהתובע פשוט ניסר את הגגון כמעט לכל אורכו ממש. בדומה לביטוי המוכר, התובע למעשה 'ניסר את הענף שעליו הוא יושב'. אין צורך בעריכת חישובים או במתן הסברים על מנת להבין שאם מנסרים את כל התקרה, לכל האורך, היא תקרוס.
נסיבות העניין מזכירות במידת מה את אלו שנדונו בפס"ד מרציאנו הנ"ל, שם אמור היה המנוח להרוס באמצעות "שופל" מחיצות פנימיות במבנה תעשייתי שכלל פרוזדור וחדרים, אך פרץ אל החדרים דרך הפרוזדור באמצעות כך שמוטט קיר החוצץ בין הפרוזדור לחדרים, תוך שהוא גורם להתמוטטות חלק מתקרת הפרוזדור עליו, ונמחץ למוות תחת ההריסות. המנוח אשר גרם להתמוטטות שם על עצמו היה עובד ותיק ומנוסה, הן בהריסה באמצעות טרקטור והן בשימוש בחומרי נפץ, והושת עליו אשם תורם בשיעור של 30%. בענייננו, יש לאזן בין מידת "החומרה" של תרומת התובע לתאונה מצד אחד, והיא בהחלט משמעותית, אל מול העובדה כי מדובר בעובד חסר נסיון בעבודה מסוג זה, אשר לא בחר בשיטת העבודה אלא זו הוכתבה לו, ואשר היה ככל הנראה "שקוע בעבודתו" המונוטונית והרועשת, במידה כזו שבה נמצא "מתעלם מסיכונים ודאיים" [כדברי כב' הנשיא שמגר בע"א 4114/90 בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית בע"מ, פ"ד מח(1) 415, 436 (1993)]. לאחר שקלול כלל נסיבות העניין ובהתאם לקווים המנחים שהותוו בפסיקה, ראיתי לנכון להשית על התובע אשם תורם בשיעור של 25% ולהפחית שיעור זה מגובה הנזק כפי שייפסק להלן.
סוגיית הנזק
הנתבעים מיאנו להשלים עם חוות הדעת. פרופ' צינמן נחקר בחקירה נגדית על חוות דעתו ע"י ב"כ המלומד של הנתבעים, אך חוות דעתו נותרה על כנה ולא נסתרה כהוא זה. לא הוצגה בפניי כל סיבה, בוודאי לא כזו העולה כדי סיבה מספקת על פי הפסיקה, לסטות מקביעת מומחה בית המשפט.
פרופ' צינמן הבהיר בחקירתו את מהות הפגיעה בקרסול שמאל של התובע, והשלכותיה. אעמוד עליהן בתמצית. לתובע נגרם בקרסול שבר תוך מפרקי, בימלאולרי (דו-פטישוני) מסוג Weber type C עם פרפר נפרד, שהוא שבר בדרגה יחסית מסובכת. השבר קובע עם סד גבס עמוק. עקב נפיחות משמעותית התובע נשלח לשכיבה עם רגל מורמת עד מועד הניתוח. התובע עבר ניתוח לשחזור פנימי וקיבוע השבר ע"י פלטה וברגים לפיבולה. לא הושגה עמדה טובה. הוכנס בורג סינדסמוטי וקיבוע פטישון מדיאלי אך ללא עמדה אנטומית, והוספה פלטה מדיאלית על הטיביה. בהמשך עבר התובע ניתוח להוצאת הבורג הסינדסמוטי.
פרופ' צינמן הבהיר בחוות דעתו ובעדותו כי בניתוח לא הושג שחזור אנטומי של השבר. החיבור של הפיבולה עם אנגולציה. התובע סובל מהגבלה ניכרת בטווח תנועות הקרסול. כמו כן ישנה נפיחות רבה בקרסול המעידה על פגיעה כרונית. ההבדל הגדול בהיקף הקרסוליים, הנובע מנפיחות תמידית ברגל הפגועה, מלמד על מידת הפגיעה.
פרופ' צינמן הסביר כי בשל העמדה הגרועה, הסיכוי להתפתחות שינויים ניווניים קשים הוא גבוה, ובמקרה כזה יהא צורך לגרום לקישיון של המפרק או להחליף מפרק למפרק מלאכותי שהוא בעייתי. המומחה ציין כי בצילומים העדכניים שהזמין לשם עריכת חוות הדעת ובוצעו בשנת 2018 לא ניתן היה עדיין להבחין בשינויים, אך הם צפויים בוודאות להתפתח תוך שנים לא רבות, להערכתו כ-10 שנים. בהמשך, הופנה פרופ' צינמן ע"י ב"כ המלומד של התובע לפענוח בדיקת CT מתחילת 2018, ממנה עולה כי כבר אז ישנה התחלה של שינויים ניווניים. לסיכום עדותו של פרופ' צינמן ניתן לומר כי, כדבריו, "הפגיעה בקרסול היתה קשה מהרגיל", וזאת מכיוון שתוצאת הניתוח לא היתה טובה, באופן יחסי לשברים מסוג זה.
הפסד השתכרות לעבר:
אי-כושר מלא - התובע טען בתצהירו כי היה באי כושר מוחלט לעבודה ונעדר משוק העבודה משך 28 חודשים רצופים, מחודש 4/16' עד חודש 7/18', כולל. לטענת התובע, נכותו במל"ל נקבעה בשיעור מלא למשך כשנה, עד ליום 1.4.17, בין אם ע"י ועדות רפואיות ובין אם בהליך הכרה בו כנכה נזקק.
לא הונחו בפניי נתונים המצדיקים הכרה בתקופה כה ארוכה של אי כושר מלא במשך קרוב לשנתיים ומחצה. לא בהתאם לקביעת נכויות זמניות של מומחה בית המשפט ולא בהתאם לקביעות של המל"ל.
אכיר בתקופה של השנה הראשונה, מהתאונה ועד ליום 1.4.17, כתקופת אי כושר מלא בה לא יכול היה התובע להשתכר כלל בעבודות פיזיות כדוגמת עבודתו הקודמת, בין השאר בשל טיפולים שונים שעבר (לרבות ניתוח ב- 10/16'), ומאחר ונעזר בקביים בחלק מהזמן להליכה. סה"כ הפסד השתכרות של כ- 67,600 ₪, ולאחר שערוך כ- 71,700 ₪.
7/18'-5/17' - בתקופה זו התובע עדיין לא חזר לעבוד, וכפי שעולה מן התיעוד עדיין התהלך בצליעה משמעותית ועבר סדרות של טיפולי פיזיותרפיה, אך מדובר בתקופה רחוקה דיה מהתאונה, שבה כבר יש מקום כי התובע ינסה למצוא עבודה, כזו או אחרת, גם אם חלקית. סבורני כי בנוגע לתקופה זו ניתן להכיר בפגיעה של 50% מכושר השתכרותו. סה"כ הפסד השתכרות של כ- 42,250 ₪ בגין תקופה זו, ולאחר שערוך כ- 44,500 ₪.
מ- 8/18' ועד היום - החל מחודש 8/18' חזר התובע לעבוד בשירות הנתבע, באופן חלקי בלבד, כ-4 שעות ביום, בעיקר בניקיון אחר עבודתם של פועלים אחרים, באמצעות מטאטא ויעה. בעבודה זו הוא משתכר סכום של כ-2,900 ₪ (תלושי שכר - נספח יב' לתצהיר התובע). אמנם כאשר מדובר בפיצוי בגין הפסד שכר בעבר יש לפצות בגין ההפסד בפועל, אולם זאת בכפוף לכך שהנפגע ממצה את כושר השתכרותו, בהתאם למצבו. בנסיבות העניין, אין מקום להכיר במלוא הירידה בשכרו של התובע בתקופה זו, שכן סבורני כי התובע יכול היה לעבוד ולהשתכר סכום גבוה יותר, לאור מצבו. בהתאם לשיעור הפגיעה בכושר ההשתכרות הנגזר מן הנכות התפקודית, כפי שייקבע להלן, יש להכיר בהפסד שכר בשיעור של 25% מבסיס השכר לעבר. סה"כ הפסד השתכרות של 43,656 בגין תקופה זו, ולאחר שערוך כ- 44,400 ₪.
אני פוסק לתובע פיצוי בגין הפסדי ההשתכרות לעבר בסך של: 160,600 ₪.
הנכות התפקודית
הלכה היא כי הנכות התפקודית באה לבטא את מידת הפגיעה שגורמת הנכות הרפואית בתפקודו של הנפגע הספציפי, וכי היא נקבעת על ידי בית המשפט בהתאם לראיות שהונחו בפניו באשר לכלל הנסיבות הרלבנטיות לנפגע, למהות הפגיעה ולהשלכות שיש לפגיעה על תפקודו ועיסוקו של הנפגע. לצורך כך, הנכות הרפואית מהווה נקודת פתיחה אך אין היא מהווה נקודת סיום. לעיתים קרובות ישנה חפיפה בין הנכות הרפואית לזו התפקודית, אך יתכנו מקרים בהם בית המשפט יגיע למסקנה כי בשל נסיבותיו הספציפיות של הנפגע, עולה הנכות התפקודית על הרפואית, או להיפך, לעתים אף במידה ניכרת.
על השיקולים שיש לשקול בעת קביעת הנכות התפקודית, עמד בית המשפט העליון, בין השאר, בע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה (25.7.2010):
"בקביעת שיעור הנכות התפקודית, יש לתת את הדעת על נסיבותיו הפרטניות של הנפגע: עיסוקו; השכלתו; גילו; מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו המקצוע ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד. כן יש לתת את הדעת לנסיבות שונות ונוספות אשר יכולות להשפיע על יכולת התפקוד של הנפגע כגון מצב התעסוקה בשוק הרלבנטי [ראו: עניין גירוגיסיאן 799; ע"א 4716/07 פלוני נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה י"ג לפסק הדין (13.7.2009)]."
[ראו גם: ע"א (מחוזי, חיפה) 5321-04-18 פלוני נ' ביטוח חקלאי - אגודה שיתופית מרכזית בע"מ, מפי כבוד השופטת ב' טאובר, פסקאות 35-37, והאסמכתאות הרבות שם (15.7.2018). עוד ראו: ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף, כרך א', 240-242 (מהדורה חמישית, 2003)].
ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו כי אם ייפסק פיצוי יש לעשות כן (בדרך של אומדנא באופן גלובלי) על בסיס נכות תפקודית נמוכה מן הנכות הרפואית.
לאחר שנתתי דעתי לנסיבות העניין כאן, סבורני כי יש מקום לקבל את טענות התובע ולקבוע כי שיעור הנכות התפקודית עולה במידה ניכרת על שיעור הנכות הרפואית, ולהעמיד את הנכות התפקודית על שיעור של 25%.
הנכות התפקודית נגזרת מנסיבותיו הספציפיות של הנפגע. התובע עבד בעבודות בניין, ללא הכשרה מקצועית כזו או אחרת (כדוגמת טפסן או רצף וכיו"ב), אלא כפועל בניין פשוט. עבודתו של התובע היתה עבודה פיזית מובהקת, המחייבת עמידה והליכה ללא הרף באתרי בניה, תוך נשיאת משקלים כבדים כגון חומרי בניין או כלי עבודה, תוך עליה וירידה במדרגות בניינים הנמצאים בשלבי הקמה, ותוך עמידה על משטחים לא יציבים כגון פיגומים וסולמות. אכן, כטענת התובע, המומחה אישר כי התובע סובל מכאבים בהפעלה מאומצת של הקרסול, מתקשה אפילו בהליכה או בעמידה, ולא פחות חשוב מכך - בעמידה על שלבים של סולם. קשה לתאר פועל בניין אשר אינו יכול לעמוד על סולם, ואשר מתקשה אפילו בהליכה מרובה או בעמידה ממושכת על רגליו.
חשוב להביא בחשבון את שאר הנתונים של התובע ואת ההסתברות לכך שיוכל להשתלב בעבודות אחרות ולהשתכר במומו. לא זו בלבד שהתובע נעדר השכלה על תיכונית כלשהי, ונעדר הסמכה או הכשרה מקצועית כלשהי, אלא שכאמור התרשמתי כי הבנתו בסיסית, וסבורני כי הוא יתקשה להשתלב בעבודות שאינן עבודות בסיסיות (לפתח עסק עצמאי, למשל, או לעבוד בעבודה משרדית). אפשרויות התעסוקה העומדות לרשות התובע בעיסוקים שאינם כוללים עמידה מרובה והליכה ממושכת מצומצמות ביותר בשים לב להשכלתו, הכשרתו המקצועית וכישוריו.
סיכומה של נקודה זו - בשים לב לכלל נסיבות העניין, אני סבור כי יש להעמיד את נכותו התפקודית של התובע על שיעור של 25%.
לבסוף, כשיקול נוסף, לא ראשון במעלה אך גם לא בשולי הדברים, ראוי לציין כי מדובר באחד מאותם מקרים שבהם, הגם שנקבעה נכות צמיתה, ישנו צפי ברור להחמרה משמעותית של השלכות הפגיעה מן הבחינה הרפואית; כאשר השאלה אינה 'האם' אלא מתי, ומדובר בטווח הזמן הנראה לעין; וכאשר לאור גילו הצעיר של התובע כיום, החמרה צפויה זו טומנת בחובה משקל רב של השפעה על יכולתו של התובע לתפקד בכלל ולעבוד בפרט שכן היא צפויה להתרחש כבר בעשור הרביעי לחייו, כשלפניו עוד שנות עבודה רבות.
בסיס השכר לעתיד
ב"כ הנתבעים חידד את העובדה כי התובע בחר כיוון תעסוקתי כבר מגיל 18 ועבד בו 4 שנים לפני התאונה, ולכן אין מקום לשכר ממוצע במשק.
בסוגיה זו, אני מקבל את טיעוניו של ב"כ הנתבעים. התובע אישר בהגינותו כי אלמלא התאונה ראה עצמו ממשיך בעבודה כפועל בניין אצל הנתבע 1 באותה מתכונת כפי שעבד טרם התאונה. אין משמעות הדבר כי לא היה צפוי כל שיפור בשכרו, אך בוודאי לא כדי שכר אשר צפוי לעלות בשלב מסויים על השכר ממוצע במשק, באופן המצדיק חישוב לפי בסיס שכר זה.
הערכת בסיס השכר לעתיד, בהעדר נתונים קונקרטיים המאפשרים להעריך באופן מושכל את רף השכר אליו צפוי נפגע ספציפי להגיע, כמו גם את קצב העליה בשכרו עד הגיעו לרף זה, אינה מלאכה קלה וניתן לטעון כי גם אינה מדוייקת, שכן מדובר למעשה בנסיון לחזות את העתיד, על בסיס מידע חלקי. עם זאת, לעתים אין מנוס מכך לצורך פיצוי הנפגע בגין נזקיו. יש המבקשים לעתים להסתייע בהקשר זה בנקודות ציון סטטיסטיות כדוגמת שכר מינימום, שכר ממוצע במשק, נקודת האמצע בין שני אלו, וכיוצא באלה. ככל שיש מקום להליכה בדרך זו, סבורני כי נקודה אחרונה זו אמורה להוות רף עליון בענייננו.
התובע נשאל בחקירתו אם היו ימים שבהם לא היו לנתבע 1 עבודות בשיפוצים ומה עשה התובע בימים אלו, ואישר כי היו ימים כאלה ובהם היה נשאר בביתו. כאשר נשאל כמה ימים כאלו היו, פחות או יותר, השיב תחילה כי אינו יודע לומר. כאשר נשאר פעם נוספת אם "היו כמה ימים שהיית יושב בבית?" השיב כי "היו חודשים שלא היתה עבודה והייתי יושב בבית". כאשר נשאל "ומה עשית במהלך החודשים האלו - עבדת בעבודה אחרת?" השיב בשלילה, וחזר על כך שהיה "יושב בבית". עדותו זו של התובע (עמ' 19 לפרוטוקול), הגם שהיא מלמדת על מהימנותו (ותומכת בהכרעה במישור החבות), מעידה על חוסר רציפות בעבודה גם באותן שנים בהן עבד אצל הנתבע 1, וניתן ללמוד ממנה בין השאר על חוסר יוזמה לעבוד במקומות עבודה אחרים, קל וחומר בסוגי עבודה אחרים. הדבר עולה בקנה אחד עם בחירתו של התובע לחזור לעבודה דווקא בבניין, דווקא אצל הנתבע 1, על אף היקף עבודתו שם, מבלי לנסות להשתלב במקום עבודה אחר שיתכן ויהא מתאים יותר למצבו הרפואי, שמא אף מכניס יותר, ובכלל עולה בקנה אחד עם התרשמותי הכללית מהתובע וכישוריו.
נסיבות העניין מצדיקות קיומו של מעין יחס הפוך בין הנכות התפקודית לבסיס השכר. אותם השיקולים העומדים בבסיס קביעת נכות תפקודית גבוהה יחסית (ביחס לנכות הרפואית) - בעיקר הסתברות נמוכה להשתלבות בעבודות שאינן עבודות פיזיות פשוטות, או בעבודות הדורשות השכלה גבוהה או הכשרה מקצועית מתקדמת - מחייבים את המסקנה כי, על אף גילו הצעיר של התובע במועד התאונה, ההסתברות לכך שהתובע ישתכר שכר ממוצע במשק או שכר קרוב אליו, אף היא נמוכה.
בעת הערכת בסיס השכר לצרכי חישוב עתידי, שיהא מבוסס על עבודה רציפה, ראוי ליתן את הדעת גם על ההסתברות לכך שהתובע עשוי היה שלא להתמיד בעבודה ברציפות, בין אם בשל קשיים למצוא עבודות מתאימות ובין אם מסיבה אחרת.
בשים לב לכלל נסיבות העניין, אני רואה לנכון להעמיד את בסיס השכר לצורך הערכת נזקו של התובע לעתיד, על סכום של 7,500 ₪.
אובדן כושר השתכרות לעתיד
מכפלת שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות, שאני קובע כי הוא זהה לשיעור הנכות התפקודית (25%), בבסיס השכר לעתיד (7,500 ₪), עם מקדם היוון מתאים (278.4346), מובילה לתוצאה כי הפיצוי בגין אובדן כושר ההשתכרות לעתיד יהא סכום של 522,000 ₪ (במעוגל).
פנסיה
הוצאות רפואיות ונסיעות:
עזרת צד ג':
כאב וסבל:
סוף דבר
מסכום הפיצוי לאחר ההפחתה בגין אשם תורם, יש לנכות את תגמולי המל"ל שקיבל התובע בסך של כ- 90,450 ₪ (לאחר שערוך להיום, במעוגל).
הנתבעים ישלמו לתובע פיצוי בסך כולל של 590,500 ₪. בנוסף ישלמו הנתבעים לתובע שכ"ט עו"ד בשיעור של 23.4% מהסכום הנ"ל, וכן הוצאות משפט בסכום כולל של 10,000 ₪.
הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מהיום.
ניתן היום, י"ד אייר תשפ"א, 26 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.
אייל דורון
[1] כך, לדוגמא, כאשר נתבקש ע"י בית המשפט להעריך מה משקל המכונה שניסר איתה את התקרה, השיב כי משקלה 2 ק"ג. זאת, למרות שמוקדם יותר כאשר נשאל ע"י ב"כ הנתבעים אם ניסר עם "דיסק" השיב בשלילה וכי זו היתה "מכונת ניסור בטון עם מנוע בנזין, מכונה גדולה". מעדותו אף עולה כי מדובר במכונה אשר עובדת עם מים. גם מהתמונות עולה בבירור כי מדובר במכונה גדולה וכבדה. למרות זאת, כשנשאל על משקלה המכונה השיב כי המכונה שוקלת 2 ק"ג בלבד (השאלה נשאלה פעמיים, באמצעות המתורגמנית, לוודא כי הובנה וזו נותרה התשובה), תשובה שנראית בעליל רחוקה מן המציאות.