בית המשפט דן בשאלה מהי אחריות נתבעת לנזק גוף שנגרם לתובע שעה שהלך כשראשו מופנה כלפי מעלה?
|
בית משפט השלום בחיפה |
|
|
|
|
|
|
|
ת"א 21940-04-17
|
|
|
|
בפני כבוד השופט יואב פרידמן |
|
|
|
התובע |
פלוני |
|
|
- נ ג ד -
|
|
|
|
הנתבעות |
1. מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל - המודיעה 2. עיריית אום אל פחם 3. כלל חברה לביטוח בע"מ |
|
|
- נ ג ד -
|
|
|
|
צד ג' |
_____ |
|
|
פסק דין |
התאונה אירעה במסגד שבאום אל פחם. בתמצית: לטענתו של התובע, נכנס הוא לאותו מסגד שהיה פתוח, עלה לקומת הגלריה, ומשם פסע לאחור כשעיניו כלפי מעלה כדי להתבונן בתקרה המעוטרת ואז נתקל בקורת בטון בקצה הרצפה בגובה של כ- 20 ס"מ לערך, ונפל לקומה שמתחת. לאחר התאונה הוסף מעקה סורגים לאותה קורה, וכך גודרה הגלריה למניעת נפילות.
הוחלט לפצל ההתדיינות בהודעה לצד שלישי (בלבד). מאידך, הצד השלישי נתן הסכמתו לנכות הרפואית שהוסכמה כאמור על יתר בעלי הדין. לפי ההסדר התאפשר לבא כוחו לחקור העדים שמטעם התובעת והמודיעה, ואף ניתנה לו אפשרות להגיש סיכומים ביחס לאחריות והנזק בתביעה העיקרית (אפשרות שלא נוצלה, אך בעניין אחרון זה נעשתה ממילא מלאכתו על ידי הנתבעים, עמם הוא מצוי בחזית אחת כלפי התובע). הובהר אפוא כי אם תדחה התביעה כנגד רמ"י, ממילא תתייתר ההודעה לצד השלישי ששלחה; ואם תתקבל התביעה העיקרית כנגד רמ"י - תידון בנפרד ההודעה לצד שלישי ששלחה (אך לא תפתחנה מחדש שאלות גובה הנזק והקביעות במישור האחריות בתביעה העיקרית).
אפתח בשאלת האחריות
א. ביום התאונה ביקר התובע בעיר אום אל פחם, שם הוזמן להתארח אצל קרובי משפחה. לקראת שעות הערב יצא לסיור ברחובות שכונת "בורגול" שהינה שכונה מאוכלסת הנמצאת בעיר, ובמהלכו נכנס למסגד המצוי בשכונה, אשר היה פתוח ונגיש, מתוך סקרנות ועל מנת להתרשם מהמבנה ועיצובו.
ב. המסגד בנוי משתי קומות: קומת קרקע, וקומה שניה שהינה קומת גלריה. הגלריה משקיפה אל קומת הקרקע. התובע עלה במדרגות אל קומת הגלריה, משום שלטענתו, משכו קישוטי התקרה את תשומת ליבו. בעת שהייתו בגלריה, הביט מעלה אל תקרת הקומה, ובו זמנית הלך מספר צעדים לאחור. תוך כדי הליכה נתקלו רגליו בקורת בטון בגובה של כ-20 ס"מ אשר גידרה את הגלריה, וכתוצאה מכך, איבד את שיווי משקלו ונפל מגובה של 3 מטר אל קומת הקרקע.
ג. קורת הבטון הייתה נמוכה מאוד ולא מגודרת בסורגים או מעקה.
ד. כיום כבר הותקנו על קורת הבטון סורגים ומעקה, המגדרים את הגלריה, על מנת למנוע נפילות מגובה (תמונות נספחים א' ו- ב' לתצהיר התובע, מתארים המצב כפי שהיה בטרם הותקן המעקה על הקורה, ולאחר מכן. עותק צבעוני וברור יותר יימצא במסגרת המוצגים שהוגשו ונסרקו).
ה. במהלך שהייתו במסגד לא נתקל התובע באמצעי אזהרה מפני נפילות, ולא הוזהר על ידי אף גורם מהסכנה הכרוכה בעליה אל קומת הגלריה.
ו. המסגד הינו מבנה המשרת את כלל הציבור. הוא נכנס אליו כשאר המבקרים והסקרנים על מנת להתרשם מהמבנה והעיצוב הפנימי. התקרה לטעמו הייתה מעוצבת באופן נפלא, העיצוב מושך את העין ולכן התבונן בה ממש עובר לנפילה, והתפעל מרמת הגימור והקישוט.
ז. לאחר בירור ובדיקה, גילה התובע כי המסגד נבנה על שטח ציבורי בגוש 20418 חלקה 8, אשר היה בבעלות רשות מקרקעי ישראל ביום התאונה. בחודש ינואר 2014 (לאחר התאונה) הוקצה והועבר לקניינה של עיריית אום אל פחם, לבניית בניין ציבורי. בסיום הבנייה, הגישה העיריה בקשה להיתר בניה ורישוי מבנה קיים לועדה המקומית לתכנון ובניה עירון (ואדי ערה). הבקשה הוגשה ביום 25.11.15 אך טרם ניתן היתר לבניין.
ח. מיד לאחר התאונה זומן אמבולנס של מד"א, אשר תיעד את פרטי האירוע (דו"ח הפינוי צורף כנספח ו' לתצהיר התובע). מאחר והתובע מתגורר בחיפה, ביקש להתפנות לביה"ח רמב"ם הקרוב למקום מגוריו. גם בביה"ח ציין התובע בפני הצוות כי נפגע בתאונה עת נפל מגובה 3 מטר לערך (מופיע אכן ברישום מבית החולים).
בחקירתו הנגדית הוסיף התובע פרטים נוספים:
ט. לדבריו, כאשר יצא לסיור בשכונה, פגש בחבר שיכונה בשמו הפרטי – מידר. השניים הלכו לפגוש חברים, ובדרך עצרו במסגד כדי להתרשם מן העיצוב. הדבר היה לפני ארוחת שבירת צום הרמדאן (עמ' 18 עד 20 ו- 22 לפרוטוקול). לטענת התובע, השניים נכנסו מהמסגד עצמו, אשר היה פתוח, גם מלמעלה (עמ' 19 לפר'). התובע הכחיש כי נכנס למסגד דרך החלון, וחזר על גרסתו כי עלו לגלריה דרך המדרגות, הכל היה פתוח ולא היו אפילו סרטי סימון (עמ' 20, 22 לפר'). בהמשך חזר על גרסה זו ואמר כי שתי הכניסות למסגד היו פתוחות באותו היום, כאשר הם נכנסו מהכניסה הראשית ואנשי מד"א (שפינו אותו לאחר התאונה) נכנסו מן הכניסה האחורית (עמ' 27 לפר').
י. התובע ראה את הרחבה, הסתכל למעלה והלך לאחור, ואז נגע (הכוונה ברגליו) במעקה נמוך של בטון ונפל (הכוונה לאותה קורת בטון – ראה עמ' 23 לפר'). במקביל אישר כי באותו יום היה בצום וחש בסחרחורת, אבל לטענתו גורם הנפילה היה נגיעה בקורה הלא מגודרת תוך כדי הליכה לאחור, וכך גם סיפר למומחה פרופ' רוזן (עמ' 23 לפר'). מידר עמד מולו, אך לא התריע בפניו כי הוא מתקרב לחלק הלא מגודר של אותו "מעקה", עד שהיה מאוחר מידי (עמ' 24-25 לפר').
יא. לדברי התובע, מידר ביקר במסגד קודם לכן, ועל כן ידע מהיכן ניתן להיכנס (עמ' 27 לפר').
יב. באשר לתמונות שצורפו לתצהירו טען התובע כי קרוב משפחה בשם עזי דין אגבאריה הוא זה שצילם אותן כשבועיים לאחר הנפילה. הוא צילם את מראה המסגד מבחוץ (עמ' 28, 30 לפר').
מידר מאידך, הוא זה שצילם התמונות של פנים המסגד (עמ' 30 לפר'). התמונות המאוחרות יותר בהן נראה המעקה המוגבה שנבנה בגלריה צולמו ע"י אביו (עמ' 30 לפר').
מאידך, בהמשך טען התובע כי אותו אדם שצילם מבחוץ, הוא זה שצילם מבפנים וכי לאחר התאונה לא היה לו כל קשר עם מידר (עמ' 31 לפר'). נראה כי התובע אינו משוכנע מי הוא זה שצילם התמונות מבחוץ ומבפנים, אך אין לדבר חשיבות. התמונות מדברות בעדן. בישיבת קדם המשפט שהתקיימה לאחר הגשת תצהירים לא נדרש התובע לזמן לעדות את צלמי התמונות כתנאי להגשתן (כאשר בהחלטה על הגשת תצהירים צוין שאם יש התנגדויות תשמענה אלה בקדם שלאחר הגשת התצהירים). התמונות הוגשו אפוא כחלק מראיות התובע, ומדברות בעדן.
כמו כן טען התובע כי כשאביו הגיע לצלם שאל מי האחראי, וענו לו שזו העיריה (עמ' 52 לפר').טענה אחרונה זו אינה אלא עדות שמיעה.
יד. התובע סיפר כי במועד התאונה היה המסגד פעיל בצדו הימני; ואלו בצדו השמאלי, היכן שנפל, התבצעו עדיין עבודות (עמ' 33 לפר'). תשובה זו מסברת את האוזן: בתמונות נספחים א' ו- ב', שברור שצולמו לאחר התאונה, נראים שקים וחומרי בניה מחוץ למסגד. וגם תמונות הגלריה מנציחות אותה קורה בה נתקל התובע ונפל, לפני שהותקן עליה מעקה הסורגים המעוטרים, ואחרי אותה התקנה. על פני הדברים מדובר בחלק במסגד שטרם הושלמו בו עבודות הבניה, ואותה קורה שבקצה רצפת הגלריה, אינה אלא הכנה למעקה שאכן הותקן עליה בשלב לא ידוע לאחר התאונה, לשם גידור הגלריה. באחת מן התמונות נמדד גובה הקורה מן הרצפה ומדובר ב- 23 ס"מ. איני סבור כי התאונה היא שגרמה יש מאין להתקנת המעקה על הקורה, אלא על פני הדברים מדובר בקורה שנועדה כבסיס למעקה שפשוט טרם הספיקו להתקין ביום התאונה, והותקן כרונולוגית אחריה. אין הגיון שקומת הגלריה נועדה להיוותר לא מגודרת.
לדברי התובע, כבר שלושה חודשים קודם לתאונה ביקר במסגד והתפלל שם, אך בגלריה ביקר לראשונה באותו היום. סה"כ היה במסגד פעמיים- שלוש (עמ' 33-35 לפר'). עת שהתרחשה התאונה היתה השעה מוקדמת לתפילה, ועל כן לא היו אנשים במסגד (הכוונה מתפללים-י.פ). הוא ומידר נכנסו במטרה להתבונן בגלריה ולהמתין עד שהמואזין יגיע, להתפלל ואז ללכת לאכול (עמ' 34-35 לפר'). לדבריו, מידר הוא זה ששכנע אותו להיכנס לגלריה, שאחרת לא היה נכנס, שכן לא התעניין ולא התקרב לאן שאסור לו להיכנס (עמ' 36 לפר'). לאחר שנפל מקומת הגלריה הקיפו אותו הרבה אנשים, כולל המואזין עצמו ודודו של מידר, אשר גם "הרביץ" לאחרון על שהכניס אותו לשם (עמ' 39 לפר').
טו. התובע ציין כי עלה לקומת הגלריה, מכיוון שלא ניתן לראות את כל התקרה מלמטה, והוא התעניין בפסיפס ספציפי ובפסוקים שהיו כתובים על התקרה (עמ' 40-41 לפר'). לטענתו בביקורו הקודם במסגד לא ראה דברים אלו מכיוון שהם ממוקמים בצד השני של המסגד (עמ' 41 לפר').
במקביל אישר כי במועד הביקור לא הייתה תאורה במסגד, אך כילד לא חשב על כך ונכנס בכל זאת (עמ' 47 לפר'). באשר לנפילה סיפר כי אינו יודע כיצד נחת כפי שנחת, וטען כי איבד את הכרתו תוך כדי הנפילה והתעורר עם הנגיעה ברצפה (עמ' 46 לפר').
טז. כאשר נשאל התובע מדוע לא הזמין את מידר לעדות השיב כי משפחתו מתגוררת בסמוך למסגד, ולכן לא רצה שיסתכסך עם שכניו (עמ' 19 לפר'). אותו מידר כאמור הוא זה שנכח ברגע האירוע וקרא לאנשים שיבואו לעזור (עמ' 20 לפר'). התובע סיפר כי מופעל לחץ רב על מידר מטעם המשפחה מאחר וכולם מתפללים באותה שכונה. גם לתובע עצמו אמרו לא להיכנס לשכונה הזו יותר (עמ' 26 לפר'). גם לאחר שאביו צילם, הגיעו אליהם הביתה וביקשו מהתובע שלא להגיש את התביעה (עמ' 44 לפר'). יחד עם זאת טען, כי לא אמרו לו שצריך להביא עדים נוספים ולכן לא פנה לאף אחד (עמ' 51 לפר').
א. העד הוא מפקח במרחב שמירת הקרקע חיפה- צפון מאז שנת 2015. קודם לכן היה מפקח מרחב דרום מאז 2006.
ב. במסגרת תפקידו התבקש לברר מי המחזיק במסגד נשוא התובענה.
ג. בהתאם ביצע העד בירור בדרך של ביקור בשטח ושיחה עם שכנים ועוברים ושבים, ומצא כי המסגד מוחזק ע"י משפחת בורגול (אגבאריה), משפחתו של ראש עיריית אום אל פחם חאלד חמדאן בורגול (אגבאריה) וכי המחזיקים בפועל הינם מבני משפחתו- האמאם חוסאם עלי בורגול אגבריה, מוחמד חמדאן בורגול וחמזה אבראהים בורגול אגבאריה (הצד השלישי).
ד. בהתאם לממצא זה הוגשה הודעת צד ג' כנגד חמזה אבראהים בורגול אגבאריה, אשר רק לגביו אותרו פרטים מדויקים. עוד ציין העד בתצהירו, כי בניית מסגדים והחזקתם אינה באחריות רמ"י.
ה. בחקירתו העיד אבו רוכון כי נאמר לו שמי שמנהל, בנה ושיפץ את המסגד הוא משפחת בורגול, והדבר ידוע באום אל פחם (עמ' 61 לפר'). גם באשר לאימאם ציין כי יש לו חלק גדול בניהול המסגד (עמ' 61 לפר'). לטענתו השמות נמסרו לו "באופן גורף" (כלומר על ידי אנשים רבים), והדבר היה כך גם במועד התאונה, עוד לפני מועד מינוי המואזין והאימאם (עמ' 62 לפר').
ו. יוער כי האמור בפסקאות ג' ו ה' – אינו אלא עדות שמיעה, וצוין לשלימות התמונה.
ז. העד הודה כי לא בירר באגף התכנון והבניה אם יש תיעוד כלשהו לזהות המחזיק ולא בדק מי בנה את המסגד, כאשר לטענתו התבקש לבדוק רק מי מחזיק ומנהל אותו המסגד (עמ' 63-64 לפר'). באשר לחובותיה של רמ"י טען כי כאשר הוא מסייר בישובים ורואה מסגד שממוקם בשטח שצ"פ או המיועד למבני ציבור, הדבר אינו בתחום אחריותה של רמ"י, שהרי מדובר במה שממילא מיועד לשטח שישמש הציבור. מאחר ובמועד ביקורו היה המסגד פעיל, לא היה טעם לבדוק מעבר לכך, והדבר באחריות העיריה והועדה המקומית לתכנון ובניה (עמ' 66-67 לפר').
דיון בשאלת האחריות
הנתונים בדו"ח מד"א תואמים גרסת התובע. כתובת האירוע שנמסרה למוקד הנה "אום אל פחם במסגד שכונת בורגול". זו אפוא הייתה זירת הפינוי. באנמנזה שנגבתה מן התובע בזירת הפינוי, צוין שמדובר בבן 16 שלדבריו נפל מגובה 3 מטר בעת שהלך אחורה ונתקל במעקה. צוין בדו"ח כי בהגיע צוות מד"א נמצא התובע שכוב על הגב בהכרה מלאה, ומתלונן על כאבים חזקים ביד ימין כאשר נראה שבר פתוח ומדמם במרפק. הן זירת הפינוי והן הגרסה הראשונית שנמסרה לצוות מד"א על ידי התובע מעט לאחר התאונה, תואמים אפוא את גרסתו ואת התמונות שצירף.
כמובן שפוטנציאלית יכולות היו להיגרם גם פגיעות נוספות, ויכול היה התובע גם להיפגע באזור גוף אחר ולא במרפק. אך הדבר תלוי בזווית הפגיעה, פיתול הגוף וכיוצ"ב. גם הטענה שלא היה אור (התאונה אירעה לעת ערב) אינה שוללת גרסת התובע אלא דווקא תומכת בה בעקיפין, שכן אפלולית אינה בהכרח מונעת כליל היכולת להבחין בעיטורי התקרה אלא מצריכה התבוננות מאומצת, שהולמת גרסת התובע כי התרכז בתקרה. גרסתו של התובע, בהינתן דו"ח מד"א, הנה בהחלט אפשרית. מאידך: אין הגיון בטענה כי שבר מרפקו במקום אחר או בדרך אחרת, ואז הוגנב בדרך לא דרך אל רצפת המסגד מתחת לקומת הגלריה, כדי ליצור יש מאין עילת תביעה בגין נפילה מגובה 3 מטר שלא היתה, ולאחר מכן פונה משם על ידי מד"א. ואמנם הכל ייתכן, אך סביר פחות גם תרחיש חלופי שדווקא בתוך מסגד ייאבק התובע במאן דהו, וכך ישבור מרפקו. תרחיש כזה מכל מקום – לא הוכח. התובע גם נתן הסבר הגיוני להימנעותו מהעדת חברו, עמו נכנס למסגד, בשל "לחצים סביבתיים" שהופעלו על אותו חבר. בהינתן האופן בו נבנה המסגד לעת התאונה – בלא היתר - טענה זו אינה בהכרח מופרכת, ויכול שהיה מי שלא היה מעוניין שיינתן פומבי לאופן בו הוקם המסגד.
יכול שהתובע גם סבל מסחרחורת שתרמה לחוסר אוריינטציה ולנפילה (כפי שמסר למומחה פרופ' נמרוד רוזן שבדק אותו במסגרת פוליסת תאונות תלמידים, וקביעותיו לענין הנכות אומצו על ידי הצדדים בהליך כאן). איני רואה רלבנטיות לעניין זה. גם מי שנתקף בסחרחורת, לא היה נופל מגובה כמה מטרים מקומת הגלריה, לו גודרה אותה קומה במעקה, כנדרש. אותה סחרחורת, אם היתה, אינה גורעת מן האחריות, ואין בה כדי להטיל אשם תורם (יש מקום להטילו מטעם שונה). הבעיה הינה גם באי גידורה של הגלריה, שכן גם אם מדובר באגף בבניין שטרם הושלמה בנייתו, וברור שהתכנון העתידי היה להציב המעקה על אותה קורה, הרי היה צריך לגדר הגלריה ולו באופן זמני על ידי מעקה מקרשים, עד להתקנת המעקה הקבוע שהותקן בהמשך. התרשלות נוספת ובוטה מוצאת ביטויה באי מניעת ואף חסימת גישת הציבור לאותה קומת גלריה, בטרם הושלמה הבניה באופן בטוח לשימוש הציבור. ואף יצירת משטר המאפשר או מעודד שימוש בבניין שנבנה בלא היתר, ובטרם הושלמה בנייתו (ראה בהמשך).
מכל מקום איש לא הגיש היתר שניתן למסגד, למרות שניתן צו שיאפשר עיון בתיק הבנין. חזקה שלו היה קיים היתר כזה - היה מוגש. בין אם היתה בקשה מקורית להיתר שהוגשה בטרם התאונה ובין אם לאו, בטרם ניתן היתר, לא היו אמורים להתחיל לבנות את המסגד. הוגשה בקשה להיתר עבור רישוי מבנה המסגד הקיים, ב 25.11.15. ברור שלא היה היתר עת אירעה התאונה כשהמסגד כבר היה בנוי כמעט כולו. למעשה ענין זה לא אמור להיות שנוי במחלוקת כלל שכן כאמור, להודעת העיריה ומבטחתה מיום 26.07.18, צורף מכתב יועמ"ש העיריה מיום 2.7.18, בו מצוין כי העיריה אינה יודעת את זהות מנהלי המסגד. וכי למיטב ידיעתה, לא ניתן היתר למסגד בשכונת בורגול.
העיריה אמנם אינה הגוף האמון על מתן היתר, אלא הועדה המקומית שאישיותה המשפטית - נפרדת. אולם העיריה היתה אמורה להיות אמונה על מניעת בניה בלא היתר בשטחה, גם אם פורמאלית מדובר במקרקעי מדינה. אותם מקרקעין אינם אלא בשכונה עירונית, בשטח שידוע היה שיעבור בעתיד לבעלות העיריה, ויבנו עליו מבני ציבור.
אותה תכנית ענ/340 צורפה לתצהירו של מר אבו רוכון. על פי החותמות המוטבעות, היא פורסמה בילקוט הפרסומים עוד בדצמבר 2008, והועדה המחוזית לתכנון ובניה אישרה אותה במרץ 2010, הכל לפני התאונה. אותה תת חלקה 8 מצוינת בה אכן כשטח שיועד לבניני ציבור. מגישת התכנית והיוזמת הנה העיריה.
על פי נספח ד' לתצהיר התובע – הודעה לפי סע' 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור)- השטח המדובר יהפוך לקניינה של העיריה נתבעת 2, מיום פרסום ההודעה ברשומות (17.2.14 – לאחר התאונה).
16 . נסכם: תת החלקה שבה הוקדם המסגד, הנה במקור על קרקע מדינה (של רמ"י) . לעת התאונה טרם הועברה תת החלקה והמסגד שעליה מבעלות רמ"י לבעלות העיריה. הדבר נעשה רק בשנה שלאחר שנת התאונה.
יחד עם זאת תכנונית היה ידוע עוד מ- 2008, ולבטח עת אושרה התכנית בועדה המחוזית ב 2010 (יותר משלוש שנים לפני התאונה) כי מדובר בתת חלקה שמיועדת לבניינים לצרכי ציבור. העיריה היא שיזמה התכנית. ברור שהעיריה ורמ"י ידעו כי הצפי הנו שאותה תת חלקה תעבור מבעלות רמ"י לבעלות העיריה, כפי שאירע לאחר התאונה. מאן דהו הקים באותה תת חלקה 8 מסגד, ממסד עד טפחות , בלא היתר בניה. האם מדובר בעמותה, בעיריה, באנשים פרטיים, ובאיזה מימון – איש לא הציג נתונים.
לא נסתרה גרסתו של התובע, כי נכנס מבעד לפתח המסגד, לא בגניבה, ועלה למעלה בדרך המלך לקומת הגלריה. לא ברור על מה נסמך ב"כ העיריה הטוען כי התובע ומידר נכנסו דרך החלון. הכל ייתכן אולם זו אפשרות ספקולטיבית שלא הוכחה. עם זאת כמי שעיניו בראשו היה הוא ער לכך כי מדובר במבנה שבנייתו טרם הושלמה אם כי נחזה מן התמונות כי הייתה בשלבי סיום. היו עדיין חומרי בניה מחוץ למסגד, התובע עצמו אישר כי חלק המסגד שבו שהה לעת הנפילה היה עדיין בבניה. הוא גם ציין כי אלמלא דחק בו חברו לא היה נכנס למסגד שכן לא היה נכנס להיכן שאסור. הוא לא היה מקטני קטנים אלא כבן 15, ויש מקום להטיל אשם תורם.
הן לאור העובדה שנכנס ביודעין למבנה שידע שטרם הושלמה בנייתו כליל (לפחות באגף בו נפל, כפי שהעיד); והן לאור העובדה שהלך לאחור בחוסר זהירות בקומת הגלריה, כאשר לפני שעשה כן לא יכול היה שלא להבחין שקומת הגלריה טרם גודרה במעקה. ברור שמעט אח"כ התרכז בתקרה, כשהלך אחורה, והדבר נשתכח ממנו. אולם מדובר בחוסר זהירות והתעלמות מנתוני הסביבה הקרובה שהיו בידיעתו הפוזיטיבית, אך מעט-קט קודם. לאור גילו הצעיר יחסית, אטיל אשם תורם בשיעור 20%.
ואכן מן הדין היה למנוע שימוש באותו מסגד טרם הושלמה הבניה לבטח (מעבר לפן התכנוני של היעדר היתר). לבטח שהיה צריך לדאוג לגידור ולו זמני של קומת הגלריה על ידי מעקה זמני, עד להצבת מעקה קבוע מעל אותה קורת בטון שיועדה לכך. ובכלל, נדרש היה לדאוג לחסום הגישה למסגד, שמא אף הצבת שומר, אם לא ניתן היה לחסום כליל פתחי הגישה אותה עת. והכל כל עוד לא הושלמה הבניה ולא ניתן לעשות שימוש בטוח במסגד; וכל עוד יכולים סקרנים, כולל קטינים, לעלות לקומת הגלריה שטרם גודרה במעקה שימנע נפילה מגובה. הצפי לכך נתון. כפי שברור שמוטלת אחריות על קבלן המקים בנין, ולא דואג לגדר אתר הבניה בסבירות. מקל וחומר בענייננו, כאשר עוד נשמע מפי התובע (שגרסתו מקובלת עלי) שנערכו תפילות במסגד, כבר כמה חודשים לפני הנפילה. כלומר לא רק שמקים המסגד והמחזיק בו הקים אותו בלא היתר, וגם לא דאג לגדרו ולמנוע גישה עד להשלמת הבניה באופן שיאפשר גישה בטוחה לכל באי המסגד, ולא דאג לגדר קומת הגלריה ולו גידור זמני, באופן שימנע נפילה לקומה מתחת: הוא גם אפשר תפילות. ממילא שידר הוא סוג של אווירה ומסר לתושבים, לפיו הגישה מותרת ובטוחה, שהרי מתפללים במסגד.
מסגד אינו מתרומם בן לילה, ועוד בלי היתר, ועל שטח שיועד למבנה ציבור בתכנית החלה על הקרקע, שיזמה העיריה שנים לפני התאונה, כאשר ברור היה שאותו שטח אמור היה לעבור לבעלותה של האחרונה בהמשך. והכל בלי שהעיריה תהא מודעת כביכול לדבר וחצי דבר.
הימנעות העיריה מהעדת כל עד מטעמה בפירוש אומרת דרשני במקרה דנן, ולדידי אינה מקרית בנתוני תיק זה. להבדיל מן התובע, שנמנע מהעדת חברו שהיה עמו מטעמים שניתן להם הסבר, והחסר הראייתי הושלם בראיות אחרות - כאן לא ניתן למלא החסר ולא ניתן שום הסבר הגיוני לאותה הימנעות. הגיונית היה על העיריה להעיד מי מטעמה שיבאר הכיצד לא היתה מודעת שמסגד שלם מתרומם לו בלא היתר בשכונת מגורים, על שטח שמיועד לעבור בעתיד לבעלותה של העיריה ומיועד למבני ציבור; אימתי החל השימוש במבנה לתפילות, ואם אכן ידעה העיריה על הקמתו ובהמשך על השימוש בו, הכיצד לא פעלה למניעת הבניה הלא חוקית (למצער על ידי פניה לרמ"י כבעלת הקרקע אותה עת, ודרישה ממנה לנקוט אמצעים לעצירת הבניה כגון צו הפסקת עבודה מנהלי, שימוש בחוק לסילוק פולשים או בקשה לצו מניעה). יש לזקוף לחובתה של העיריה הנפקות הראייתית הנוגעת להימנעות מעין זו: חזקה שלו היתה מעידה מי מטעמה, הייתה מתבררת תמונה ראייתית לחובתה בכל הקשור למעורבותה בהקמת המסגד והחזקתו. לנפקות של הימנעות מהצגת ראיות או עדויות רלבנטיות עיין: סע' 25-27 לפסק דינו של השופט ג'ובראן בע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף; פס' 24 לפסק דינו של השופט דנציגר בע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ. פשוט לא ניתן לקבל שהעירייה לא הייתה מודעת לכך שהמסגד מוקם בתת חלקה 8, בשכונת מגורים. אם חפצה העיריה לטעון כך, מן הדין היה שתגיש תצהיר ובו תבאר הכיצד יתכן הדבר.
אי פעולתה של העיריה (בהנחה שלא היא עצמה היתה מעורבת בבניה), אומרת דרשני, ומעידה מאליו כי בנית המסגד, עת נבנה, היתה לרצונה של העיריה, מתוך צפי עתידי שהמסגד ישמש אכן צרכי הקהילה בהמשך, בשטח שממילא אמור לשמש לצורך מבני ציבור ואמור לעבור לבעלות העיריה. גם העובדה כי מגישת בקשת ההיתר "בדיעבד" לאותו מסגד שכבר נבנה בלי היתר (לצורך רישויו והכשרתו) אינה אלא העיריה – יש בה משום תימוכין של ממש למסקנה זו. קשה להלום שהעיריה תגיש בקשה להיתר למבנה גדול שנבנה בלא הסכמתה על קרקע שיועדה במקור לעבור מבעלות רמ"י לבעלותה, לצורך הקמת מבני ציבור (ואכן עברה ב 2014): אלא אם אותה בניה היתה לרצונה והיא עצמה תמכה במישרין או בעקיפין בהקמת אותו מסגד, ועודדה הקמתו בפועל או בעצימת עיניים, מתוך ראיה צופה פני עתיד. שכן רצונה היה אכן שזה מבנה הציבור שיוקם במקום. והיא עודדה הקמתו במעשה או מחדל, בלא היתר, כמעשה עשוי. זו מסקנה מתבקשת בנתונים שהוצבו, והנטל היה על העיריה להפריכה על ידי עדים מטעמה, אם אינה נכונה.
למצער, יש לקבוע שהפרה חובתה כרשות מקומית לדאוג לשימוש בטוח באותו מסגד שהמסקנה היא שעודדה בנייתו בלא היתר, במעשה או מחדל, ובנסיבות אלה היה עליה למנוע גישה לא בטוחה אליו מן התושבים (לפחות לאותם חלקים שבו שבנייתם לא הושלמה באופן שיבטיח שימוש בטוח).
לחלופין, די באחריות של רשות מקומית שמפרה חובתה להפעיל מידה מינימלית של פקוח סביר, במלחמה בבניה לא חוקית על קרקע ציבור, חובה שהיתה מוטלת עליה בנסיבות גם אם חפצה בהקמת המסגד (וניתנת היתה ליישום בין בנקיטת הליך עצמאי כלפי הבונים או לחלופין בפניה לרמ"י שתפעל). ואם חדלה ביודעין מהפעלת סמכות הפיקוח שלה, כפי קביעתי, למצער היה עליה להידרש לחובות הזהירות הנזיקיות כלפי הציבור, הנגזרות הגיונית מאותו מחדל, וזהות לאלו שנזכרו בפסקה הקודמת. הצפי של בניה בלא היתר ככזו שעשויה מטבעה לסכן בני הציבור הסקרנים שיבקשו לבקר במסגד – הנו צפי נתון.
הסכמתה כבעלת מקרקעין לא נדרשה עובר לתאונה, לשם הקמת המסגד, שכן הבקשה להיתר, על פי מה שהציגו הצדדים, הוגשה רק ב- 2015, שנתיים לאחר התאונה. איש לא הציג פניה לרמ"י לצורך קבלת הסכמתה להקמת המסגד, עובר לבנייתו. איש לא הוכיח כי רמ"י ידעה שהמסגד הולך ונבנה עובר לתאונה ועובר לפניית ב"כ התובע אליה. איש לא הוכיח כי מאן דהו פנה אליה מבעוד מועד עם תחילת הבניה.
"האחריות לפי סעיפים 35 ו-36 של בעל מקרקעין או של תופשם, בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם, לא תחול כלפי מי שנכנס למקרקעין כמסיג גבול, אלא אם הוכיח התובע שנכנס בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה".
ב. הגנת הסעיף פורשה בצמצום. בנדון אפנה לע"א (מחוזי ירושלים) 3197-09 עירית ירושלים נ' אברהם נשיא.
עובדות המקרה שנקבעו שם תוארו כך בפתח פסה"ד:
"המשיב, יליד 12/12/80, בן קרוב ל-14 שנים בעת התאונה, נפגע בתחומי האיצטדיון, כאשר ניסה להכנס לאיצטדיון ללא תשלום, מבעד לאחד הפתחים בקיר המזרחי של האיצטדיון, ואז נפל לפיר עמוק ואיבד את הכרתו. המדובר היה בפתח גבוה במעט ממפלס הקרקע, אשר קל להגיע אליו ודי לשם כך בהרמת הרגל. הפתח היה צר, ולפיכך היה חייב המשיב להפנות את גופו הצידה כדי להכנס בעדו. הפתח לא היה חסום בסורגים עובר לתאונה וניתן היה לעבור דרכו, כפי שעשה המשיב. עד שנפל המשיב לתוך הפיר ואיבד את הכרתו, הספיק לצעוד מעט מאד, כמה צעדים בלבד. בית-משפט קמא דחה את גרסתה של המערערת, שלפיה עובר לתאונה היה מותקן על הפתח סורג, אשר נמצא מפורק יום אחריה. בתוך כך קבע, כי אותו פתח כלל לא נסגר כדבעי, היינו, הוא היה קיים מזה זמן עובר לתאונה".
בערעור נדחתה הטענה כי חלה הגנת סע' 37. שכן אין לראות כלל התובע באותו מקרה כמסיג גבול, משעה שלא מדובר על מבנה שאסור היה לו להיכנס אליו. מה שניסה התובע שם לעשות היה לחסוך דמי הכרטיס, ולא להיכנס למקום שהכניסה אליו אסורה מעיקרא. נהפוך הוא מדובר במקום ציבורי שהכניסה אליו מותרת, להבדיל מחובת התשלום שלא קוימה. משעה שניתן היה לצפות כי אנשים דוגמת התובע ינסו לנצל פרצות בשל תחזוקה לקויה, ולהיכנס בלא תשלום על מנת לצפות במשחק- הוטלה אחריות. פסה"ד שבערעור הפנה בנוסף לקביעת ההלכה שהטילה חובת זהירות נזיקית אף כלפי מסיג גבול , בתנאי שמתקיים מבחן הצפיות ביחס לנוכחות מסיגי גבול (ע"פ 186/80 יערי נגד מדינת ישראל, פסקאות 9-12).
ג. לא כל שמץ של אי נורמטיביות הופך את הפועל למסיג גבול. ואכן, לטעמי אף בענייננו אין לסווג התובע כמסיג גבול, משעה שלקביעתי יש להעדיף גרסתו שנכנס "בדרך המלך" ולא דרך החלון, כפי טענתן הספקולטיבית של הנתבעות 1-2 שלא הוכחה. יש להבדיל בין נסיבות שמצדיקות הטלת אשם תורם משעה שידוע היה לתובע שמדובר באגף במסגד שבנייתו טרם הושלמה כליל, ולמקום כזה מן הראוי שלא להיכנס (והאשם התורם הוטל הרי גם בשל אי שימת לב לנתונים סביבתיים שהיו בידיעתו של התובע והוא התעלם מהם מעט קט בהמשך עת פסע אחורה כשעיניו נעוצות בתקרה), לבין סיווגו כמסיג גבול, כפי שפורש הביטוי בהלכה לצורך סע' 37 הנ"ל. גם המסגד בענייננו הנו מקום ציבורי, והתובע העיד כאמור כי כבר התקיימו בו תפילות מזה חודשים עובר לתאונה. בנוסף גם אם טרם הושלמה הבניה באגף בו שהה התובע כשנפל, הרי לעת התאונה לא היתה הבניה רחוקה מהשלמה. לראיה שהתקרה בקומת הגלריה כבר היתה קיימת, והאגף השני במסגד כבר הושלם, לעדותו של התובע שלא נסתרה. הותרת המסגד פתוח לכניסה באי חסימת הדלתות, או באי הצבת שומר שימנע כניסה של סקרנים שלא בעת התפילה ומכל מקום ימנע גישה לאגף ובו הגלריה שטרם הושלמה, ואף שימוש בפועל באותו מסגד לצורך תפילות יצרו אווירה של "הכניסה מותרת". בנסיבות אלה, שמא אף יותר מאשר במקרה שנדון בע"א 3197-09 הנ"ל, לא ראוי לסווג התובע כמסיג גבול. בהתאמה , גם שיעור האשם התורם שהטלתי, נמוך מעט יותר.
ד. אולם גם לו סווג התובע כמסיג גבול: משעה שמחד יש צפיות טכנית ונורמטיבית שסקרנים דוגמתו יבקשו לבקר במסגד, וכי בכך טמונה סכנה לאור אי השלמת גידור הגלריה, ומאידך מטרתו של התובע לא היתה "לעבור עבירה או לעשות עוולה" אלא רק להתרשם מן המסגד החדש, לא תוכלנה הנתבעות להבנות מהגנת סע' 37 הנ"ל. הסע' פורש כך שמדובר יהא במעשה עוולה או עבירה חמורים, מתוך כוונה להזיק לבעלים או למחזיק. עיין: ת"א (מחוזי י-ם) 730/94 בלויא נ' מדינת ישראל.
ב. אני דוחה התביעה כנגד רשות מקרקעי ישראל, הנתבעת 1, ומוחק ההודעה לצד שלישי ששלחה, המתייתרת בנסיבות. לאור העובדה כי המחיקה אינה לגופו של ענין אלא מאחר והתייתרה ההודעה, ולא נקבעו ממצאים ביחס לאחריות הצד השלישי שההודעה נגדו לא התבררה לגופה, אין צו להוצאות בהודעה לצד שלישי.
ג. ביחס להוצאות רשות מקרקעי ישראל, אני מחייב התובע בהוצאותיה בסך 6000 ₪. כאן יש להבדיל בין אחרית לראשית. בראשית הדרך, יכול שהיתה הצדקה לתביעה כנגד רמ"י בהיותה בעלת הקרקע עליה הוקם המסגד ובטרם התבררו הנתונים שצוינו בפסק הדין, כשהתובע מן הסתם חפץ "לא ליפול בין הכסאות" במידה והנתבעים יגלגלו האחריות זה על כתפי זה. אולם לאחר שהתבררו אותם נתונים שפורטו, היה מקום, למצער בשלב הגשת התצהירים, לבקש למחוק התביעה כנגד רמ"י, שברור שלא היתה לה נגיעה להקמת המסגד, להחזקה בפועל של השטח בו הוקם עת הוקם, או למשטר הזהירות בו חבו מקים המסגד והעיריה. עם זאת הוטלו הוצאות מתונות בשים לב לפגיעה.
גובה הנזק
א. כאבים עזים ביד ימין, הגובר בשינויי מזג אויר.
ב. הגבלה בתנועת יד ימין שהינה היד הדומיננטית.
ג. הגבלה בכיפוף ויישור המרפק באופן מלא.
ד. חוסר יכולת לבצע פעולות הדורשות מאמץ יתר של יד ימין.
ה. צלקת רגישה למגע, מכוערת ומכאיבה.
ו. בשינויי מזג האויר (בקור) הכאב גובר וההגבלה ניכרת.
ז. חוסר יכולת להרים משקלים כבדים.
ח. חולשה וזרמים חשמליים בזרוע ימין.
גם תלושי שכר שלו לא ראה התובע לצרף. לטענתו הוא לא שומר אותם מאחר וכל חודש הוא מחליף עבודה (עמ' 42 לפר'). לעניין זה העיד עד לסמוך למועד הדיון עבד במפעל עצים במשך 8 חודשים בתור מלגזן, תמורת 5500 ₪, 10 שעות ביום, 5 ימים בשבוע (עמ' 16 ו-42 לפר'). את הרשיון למלגזה הוציא בשנת 2017 (עמ' 43 לפר').
בסיס השכר צריך לדידי שיפחת בנתונים מן השכר הממוצע. אמת, התובע נפגע בגיל 15 וחלה חזקת השכר הממוצע לגבי קטינים בתורת הבסיס לחישוב נזקי העתיד. עם זאת, זו חזקה הניתנת לסתירה בהינתן נתונים אינדיבידואליים בעלי משקל של הניזוק עצמו. הסטייה יכולה להיות כלפי מעלה או מטה.
התובע כיום כבר בן 24, והיה אמור להיות במעגל התעסוקה כבר 6 שנים. זה פרק זמן שדי בו על מנת להידרש לנתוני התעסוקה שהוצגו, כעולה מדו"ח רציפות ביטוח. לו דובר בנכות אורטופדית של 30% למשל, ניתן היה לטעון כי נתוני התעסוקה והשכר עד היום מושפעים מנכות זו. זה לא המצב. כאמור, לא ניתן להיתלות בנכות הנמוכה בשיעור 10%, כדי לבאר את ההכנסה הזעומה בעליל העולה מדו"ח רציפות ביטוח, הרבה פחות משכר מינימום בממוצע חודשי; ואת המעבר התכוף בין מקומות עבודה (בשלוש שנים – 9 מקומות). גם ביחס למי שנפגע בגיל צעיר, כאשר ניתן לקבוע כי בחר בחירות תעסוקתיות שיש בכוחן להשליך לרעה על אומדן שכרו לא בשל נכותו התאונתית – ניתן להצדיק סטייה מחזקת השכר הממוצע, בבחינת נתונים אינדיבידואליים שלו עצמו. ראה רע"א 7490/11 חטיב פחרי נ' מוחמד חאג'.
כדי להוסיף ולבאר הבחירה לסטות כאן כלפי מטה משכר ממוצע "אקצין" הנתונים בדוגמא: נניח שמומחה מטעם ביהמ"ש היה קובע נכות אורטופדית בשיעור 2.5% או 5%, התובע היה מגיש תביעתו בגיל 25, והיה בגיל 30 לעת מתן פסה"ד, כאשר נתוני השכר והתעסוקה עד גיל 30 היו דוגמת אלה שהוצגו כאן. האם הגיוני היה אז לחשב לפי שכר ממוצע במשק עד גיל 67 (ולו בסכום גלובאלי בשעור מקורב של 40% או 50% משכר ממוצע, בהינתן גובה הנכות המזערי) רק משום שהתובע נפגע כקטין? זה אמנם הכלל, אולם יש לו חריגים שבהגיון. פעמים שצירוף של נכות נמוכה, שאין בכוחה לבאר בסיס שכר נמוך ותעסוקה לא קבועה, יחד עם מספיק שנים שחלפו מאז גיל הבגירות, יוכלו להביא למסקנה שבנתוניו האינדיבידואליים של הניזוק, יש מקום לסטות כלפי מטה מחזקה השכר הממוצע.
התובע העיד כי סיים 12 שנות לימוד, אך בלי בגרות. נראה אכן שכישוריו אינם בפן הניהולי, הטכני או המילולי, והוא בחר בחירה תעסוקתית בעבודות מזדמנות, חלק ניכר מהן עבודה פיסית, שהשכר בהן נמוך. בחירה זו אינה נובעת מנכותו הלא גבוהה, אלא מנתוניו האישיים. היא פועלת בשני כיוונים מנוגדים. מחד כפי שבואר – הפחתת בסיס השכר מן השכר הממוצע במשק. איני סבור שיש "לנעול" התובע על שכר מינימום בהינתן קטינותו לעת הפגיעה, וגלו הצעיר אף כיום. אך בחירה בשכר של 8,500 ₪ לצורך החישוב לעתיד (במקום שכר ממוצע של 10,600 ₪ - כולל עובדים זרים) לא תקפח אותו, בשים לב שמאז שהגיע לגיל 18 חלפו כבר 6 שנים, והוא לא מציג כל התקדמות בשכר או עבודה יציבה, מסיבות שקשה לתלות בנכותו הנמוכה.
לענין הנתון של גובה השכר הממוצע שבחרתי לסטות ממנו כלפי מטה במקרה הספציפי, ראה גם חוק השכר הממוצע (הוראת שעה – נגיף הקורונה החדש), תשפ"א-2020.
שונים היו פני הדברים לו דובר במי שהיה כיום בן 20 למשל, והחל לעבור כבגיר, שאז קשה היה לגזור מסקנות שתצדקנה סטיה מבסיס השכר הממוצע, על בסיס השתכרות נמוכה בת שנה -שנתיים. אך 6 שנים מגיל בגירות הנם פרק זמן ארוך דיו.
מאידך וזה הצד השני של המטבע: דווקא בהינתן העיסוק בעבודות מזדמנות, הכרוכות בהפעלת כוח פיסי, למי שלא סיים בגרות, החישוב שישקף הפחיתה בכושר ההשתכרות, צריך שיבוצע כחישוב אריתמטי מלא. זאת בשונה מרוב המקרים בהם הנכות הרפואית לא עולה על 10%, שאז הנכות התפקודית-תעסוקתית נמוכה לרוב מן הנכות הרפואית. אולם כל מקרה ונתוניו. קשת העיסוקים הפתוחה בפני התובע אינה בלתי מוגבלת, לאור נתוניו האישיים. הנכות האורטופדית במרפקו צפויה להגבילו יותר מאשר מי שסיים בגרות ויש לו כישורים מלוליים מרשימים או כישורי תכנות וכיוצ"ב. איני סבור שיש הצדקה לחשב לפי נכות תפקודית גבוהה מ 10%. אך בנתונים נכון לדידי שהנכות הרפואית תתן ביטויה באופן מלא בחישוב שיערך, ולא על דרך פסיקת סכום גלובאלי (כמקובל ומוצדק ברוב מקרי הנכויות שעד 10%). נתון נוסף המצדיק במצטבר (לא בבדידותו) עריכת חישוב אריתמטי מלא בנכות של 10%, הנו שיד ימין הנה היד הדומיננטית (כנזכר גם בחווה"ד של פרופ' נמרוד רוזן).
אם כן החישוב יערך כחישוב אריתמטי לפי 10% מבסיס של 8500 ₪ , עד גיל 67:
246,254 ש"ח =10% * 8500 * 289.71
א. אני דוחה התביעה כנגד הנתבעת 1 רשות מקרקעי ישראל, ומחייב את התובע לשאת בהוצאותיה בסך כולל של 6000 ₪.
ב. אני מוחק ההודעה לצד שלישי, בלא צו להוצאות.
ג. אני מקבל התביעה כלפי נתבעים 2 ו- 3, ומחייבם ביחד ולחוד, לשלם לתובע הסכומים הבאים במצטבר, בתוך 30 יום:
(1) 290,429 ₪.
(2) שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 67,960 ₪.
(3) החזר אגרה ראשונה בסך 715 ₪.
ניתן היום, כ"ו סיוון תשפ"א, 06 יוני 2021, בהעדר הצדדים.