מהי הפגיעה באוטונומיה שעה שגפה של אדם נקברה בקבר אחים, בניגוד לרצונו?

בית המשפט דן בשאלה - מהי הפגיעה באוטונומיה שעה שגפה של אדם נקברה בקבר אחים, בניגוד לרצונו?

 

בית משפט השלום בבאר שבע

 

 

ת"א 39669-12-17 פלוני נ' המרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי (בי"ח איכלוב) ואח'

 

                                                                  

   

 

 

בפני

כבוד השופטת אורית ליפשיץ

 

 

תובעים

 

 פלוני
 

נגד

 

נתבעים

1. המרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי (בי"ח איכלוב)

2. מדינת ישראל - משרד הבריאות
 
 

 

 

 
     

 

פסק דין

 

 

מבוא

 

  1. התובע חלה בסרקומה בשנת 1987, ובהמלצת הרופאים ולאחר אילוצים רפואיים, בשנת 2014,   נאלצו לקטוע את רגלו השמאלית. לטענת התובע עובר לניתוח, הוא לא הוחתם על טופס ייפוי הכוח לקבורת הגפה ע"י המשפחה. לאחר הניתוח, הגפה הועברה ע"י ביה"ח לקבורת אחים באמצעות חברה קדישא.

 

  1. במהלך השנים נודע לו שהרגל  קבורה בקבר אחים, ולא במקום אשר ניתן לאיתור.  לטענתו היות והוא לא הוחתם על הטופס הנדרש והמחוייב,  הרי נמנעה ממנו הזכות לקבור את הרגל בסידורי הקבורה הרצויים לרגלו ולו.

 

  1. התביעה שלפניי הינה לתשלום נזקי גוף, בגין רשלנות רפואית  של הנתבעים, פגיעה באוטונומיה  והפרת חובה חקוקה, בכל הנוגע לקבורת הגפה בקבר אחים.

 

מיהות הצדדים

 

  1. התובע יליד 1979, הינו אדם דתי, חולה בעברו במחלה קשה, כבר מהיותו ילד, נאבק בה,  ובסופו של יום, החלים ממנה.
  2. הנתבעים  1-2 הינם המחזיקים והמתפעלים של המרכז הרפואי  בית החולים איכילוב ואשר טיפלו בשלב כלשהוא בתובע.

 

טיעוני הצדדים

 

  1. לטענת התובע הוא  אדם מאמין, דתי וירא שמיים כהגדרתו, אשר התמודד עם מחלה קשה מילדות ויכל לה. על אף זאת, ועקב חשש לזיהום מסכן חיים, נאלץ לכרות את גפו, בבגרותו.

 

  1. לאחר ניתוח הכריתה, כך לטענתו, ביקש הוא כי הרגל תיקבר במקום מזוהה וניתן לאיתור.

לטענת התובע, חרף החובה המוטלת על הנתבעים, הם הפרו חובות חקוקות שהוטלו עליהם, התובע לא נשאל  באשר לרצונו בנוגע לאופן קבורת הרגל, ולא הוחתם על הטופס הנדרש, לפי הנוהל הקיים באותם שנים.  לטענתו, בסופו של יום, הועברה  הרגל הכרותה של התובע ע"י הנתבע 1 לחברה קדישא, לקבורת אחים ולא לקבורה שלמה ומזוהה על ידו.

 

  1. התובע צרף לתביעתו  את מכתבו של דר מוטי פריד,  מנהל המערך בטיחות של ביה"ח, אשר מודה במחדל הנתבע 1 כי ארעה שגגה בעניינו של התובע  והביע התנצלות על כך ואף  בהפרת החובה המוטלת עליו. לטענתו של התובע הודו הנתבעים באמצעות רופא האחראי, כי "ארעה תקלה" בעניינן קבורתה של רגל התובע.

 

  1. לטענת התובע כתוצאה ממחדלי הנתבעים הוא נפגע קשות,  מאחר והוא יהודי מאמין ברצונו היה  להביא את רגלו  לקבורה שלמה כמצוות היהדות, ולקבורה מזוהה, וזכות זו נמנעה ממנו. 

 

  1. התובע מצרף חוות דעת מהן עולה כי כתוצאה מהמחדל הנטען,  וכתוצאה מהפגיעה באמונתו הדתית של התובע, הוא פיתח תסמונת פוסט טראומטית, הנכות בגינה הינה 50%, וכי התובע זקוק לטיפול פסיכיאטרי ופסיכולוגי תומך.  התובע טוען להפרת  חובה חקוקה והפרת חוזה, הדבר מעיד על עצמו והעברת נטל הראייה, וכן פגיעה בזכות האוטונומיה. התובע צירף לתביעתו את חוות הדעת של מומחה הלכתי לעניין , רב מטעם חברה קדישא אשר הבהיר וקבע בדבר חשיבות האיבר לקבורת האדם וכו'.

 

  1. התובע מדגיש כי הוא אדם דתי ומקום קבורת רגלו חשוב לו והוא רדוף ע"י כך מאז היוודע לו העניין. לטענתו העובדה שהרגל קבורה בקבר אחים מסבה לו עוגמת נפש רבה, והוא מוצא עצמו מוטרד, רדוף, חרד ועצוב עד מאוד בשל כך.  הדבר מסב לו נזק נפשי ופוגע קשות באיכות ושגרת חייו. הדבר עולה בבירור אף מתצהירה של אשתו. לסיכום טען התובע כי עקב מחדלי הנתבעים הוא זכאי לפיצוי בגובה של 450,000 ₪.

 

  1. לטענת הנתבע בית החולים איכילוב אינו אישיות משפטית הכשירה להיתבע ולכן מדינת ישראל,  משרד הבריאות, הם שיישאו באחריות .

 

  1. לטענתם התובע קיבל את מלוא ההסברים הנדרשים ככל שהיה מוטל על הנתבעים ליתן, וכי נזקיו מוכחשים.

 

  1. לטענת הנתבעת התובע היה אדם חולה אשר לא עבד ממילא ואף  לא צורפו מטעמו כל אסמכתאות המעידות על כושר השתכרות, והציעה רק מטעמי פשרה לפצותו על כאב וסבל בסך של 10,000 ₪. לעומת זאת, בסיכומיה הנתבעת הפנתה לפסיקה בעניין וטענה כי הפיצוי המתאים בענייננו בגין כאב וסבל הינו 40,000 ₪.

 

  1. הנתבעת הדגישה כי כאביו ותלונותיו של התובע נובעים בחלקם/רובם ממצבו הרפואי עובר לניתוח הכריתה, וללא קשר למקום קבורת הרגל.

 

חוות הדעת הקיימות בתיק

 

  1. הצדדים הגישו חוות דעת מטעמם בתחום הנפשי ואף בתחום ההלכתי. המומחה הרפואי מטעם התובע,  אהרון פלשמן, פסיכיאטר כללי,  ילדים ונוער סקר את מצבו של התובע ובסופו של יום קבע לתובע נכות נפשית של 50% לצמיתות.

 

  1. הנתבעים מאידך הגישו חוות דעת נגדית של  הפסיכאטרית דר נועה קרת אשר קבעה בחוות דעתה כי התובע אינו סובל מנכות נפשית בגין האירוע מושא התביעה ( קבורת הגפה בקבר אחים בניגוד לרצונו של התובע) וקבעה את נכותו הנפשית בגין אירוע זה, בשיעור של 0% .

 

  1. לאחר שהוגשו חוות דעת לתיק, ובשים לב לפערים שעלו בחוות הדעת, מינה בית המשפט את פרופ' פניג כמומחה פסיכיאטרי מטעם בית המשפט.

.

  1. חוות הדעת מטעם מומחה בית המשפט, פרופ' פניג, העמידה את נכותו הנפשית של התובע על 10% ומתוכם  2.5% בגין קבורת הגפה בקבר אחים,  ההתרשלות בטיפול בתובע, לאחר כריתת הגפה וכל המשתמע מכך. המומחה עצמו קבע בחוות דעתו  כי התייחסות התובע  לעניין קבורת הרגל הינה מוגזמת. עוד עולה מחוות הדעת כי הנתבע אכן סובל ורדוף אך הרושם שחלק מכך נובע ממצבו באופן כללי ולא בהכרח מעניין קבורת הרגל.

 

  1. התובע הציג מטעמו חוות דעת של מומחה הלכתי, הרב רוז'ה, הרב של חברה קדישא, אשר טען כי לדעת פוסקי הלכה מסוימים, אשר לא נקב בשמם, קבורת האיבר חשובה והשאיפה כי האדם יקבר יחד עימה לאחר פטירתו. המומחה ההלכתי הביא את דעותיהם של פוסקי הלכה שונים, אחרים,  אך נמנע מלציין את פוסקי ההלכה שסוברים אחרת, על אף שמדבריו השתמע שיש כאלו, וכן נמנע הוא מלציין מהי דעתו האישית בכל הנוגע לפסיקת ההלכה של איבר כרות.

 

 

  1. התובע הגיש תצהירים מטעמו ואף חוות דעת, כפי שפורט לעיל, אולם בסופו של יום ויתרו הצדדים על חקירות הצדדים והמומחים, והגישו סיכומים לתיק.

 

רקע שאינו שנוי במחלוקת

 

  1. אין חולק שהתובע היה חולה בסרקומה,  בשנת 1987, ובהמלצת הרופאים ולאחר אילוצים רפואיים, בשנת 2014,   נאלצו לקטוע את רגלו השמאלית.

 

  1. אין חולק בין הצדדים שהטיפול הרפואי אותו קיבל התובע, והניתוח אשר בו נגדעה רגלו,  היה חיוני ומציל חיים. אין חולק כי כריתת הרגל היתה הכרחית ולא נמנעת וכתוצאה מכריתת הרגל חייו של התובע ניצלו.

 

  1. אין חולק כי התובע זכה להביע את דעתו ורצונו ביחס לרגל ולמקום הקבורה המועדף עליו במספר הקשרים, גם אם לא הוחתם על הטופס המחייב.

 

  1. הנתבעת לא חלוקה על קיום ה"אירוע" ועל העובדה כי האיבר הכרות נקבר בקבר אחים ולא נמסר לתובע לקבורה . הנתבעת אף לא חלוקה על כך שבעניין הקבורה- "ארעה תקלה". (ראו מסמך דר' פריד, מנהל המערך לבטיחות המטופל, המרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי).

 

 

השאלה במחלוקת

 

  1. האם הנתבעת בכל הנוגע לקבורת הרגל הכרותה בקבר אחים, התרשלה כלפי התובע  והפרה כלפיו  חובה חקוקה?

 

  1. האם הנתבעת בהתנהלותה בכל הנוגע לגפה, פגעה  באוטונומיה של התובע?

 

  1. ככל שהתשובה חיובית על אחת המשאלות או על שתיהן, מה סכום הפיצוי לו זכאי התובע בגין הנזקים שנגרמו לו.

 

המסגרת הנורמטיבית

 

  1. התובע בתביעתו ובסיכומיו הפנה לכך שהוא טוען כי ארעה בעניינו הפרת חובה חקוקה ורשלנות רפואית.

 

  1. סעיף35 לפקודת הנזיקין קובע כלהלן:

 

"... עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה...".

 

  1. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם, וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף.

 

  1. תביעת הרשלנות הרפואית, אליה כיוון התובע,  מבוססת על עוולת הרשלנות אשר בפקודת הנזיקין כמצוטט לעיל: כאמור על פי פקודת הנזיקין, כאשר אדם במשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות- הרי זו התרשלות. ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות והגורם ברשלנותו נזק לזולתו, עשה עוולה.

 

  1. דהיינו, ככל בעל מקצוע, חובתו של רופא לפעול במסגרת מקצועו כרופא, בזהירות סבירה המתחייבת בנסיבות העניין.

 

  1. כדי לקבוע האם במקרה מסוים התקיימה רשלנות, בית המשפט בודק האם התקיימו במקרה הנתון היסודות של עוולת הרשלנות שהם: קיומה של חובת זהירות - האם קיימת חובת זהירות של הנתבע כלפי התובע, הפרה של אותה חובה, גרימת נזק בגין ההפרה- האם נגרם נזק, הנראה בעיני החוק כנזק בר תביעה, לתובע, וכן קיום קשר סיבתי בין התנהגות הנתבע, ההתרשלות, לנזק.

 

  1. בכל תביעה בעילה של רשלנות רפואית חייב התובע להוכיח את קיומם של 4 היסודות הנ"ל. אם התקיימו כל היסודות הנ"ל, יקבע בית המשפט כי אכן הייתה רשלנות ויש לפסוק פיצוי לתובע הניזוק.

 

  1. בתביעת רשלנות רפואית מברר בית המשפט תחילה האם הרופא הפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, והאם הייתה התרשלות מקצועית מצדו. אמת המידה לבחינת הרשלנות היא זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. בית המשפט מכריע מהי רמת ההתנהגות שרופא סביר צריך לנהוג לפיה.

 

  1. בית המשפט קבע כי כדי שרופא יחשב סביר החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת. על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות המקצועית, בניסיון קודם, והכל בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה. המבחן על פיו מעוצב הרופא הסביר, אינו מבחן של חוכמה לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. כמו כן בית המשפט מיישם את מבחן הפרקטיקה המקובלת - בית המשפט ייחס משקל לשאלה, האם התנהגות הרופא הנתבע, התאימה לסטנדרט של הפרקטיקה שהוכרה כנורמלית ע"י רופאים אחרים במקצוע בנסיבות דומות. סטיה מהשימוש בפרקטיקה המקובלת אינה מהווה בהכרח ראיה על התרשלות.

 

  1. פעולת רופא לא תיחשב רשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. סטיה מהפרקטיקה המקובלת תהיה התרשלות כאשר התובע יוכיח כי קיימת פרקטיקה מקובלת בנושא הנדון, הנתבע נמנע מלנהוג על פי הפרקטיקה הזו ונקט בפרקטיקה שבעל מקצוע זהיר ומיומן לא היה נוקט בנסיבות הקיימות.

 

  1. כאשר יש הוכחה לכך שהרופא הנתבע פעל באופן העולה בקנה אחד עם הנהוג והמקובל בקרב בעלי המקצוע בתחום שבו עוסק הנתבע, יש בכך בדרך כלל כדי להצביע על כך שהרופא פעל באופן סביר וללא התרשלות. סטיית הרופא במידה משמעותית מרמת הטיפול המקובלת הצפויה ממנו במקרה הנתון, היא רשלנות.

 

  1. ויודגש- הרפואה אינה מדע מדויק, הטיפול הרפואי אינו מהווה ערובה לריפוי. תפקיד הרפואה להביא מזור ומרפא לחולים, אך לא ניתן לחזות מראש את כל הסיכונים האפשריים הכרוכים בטיפול הרפואי. השאלה אם המשגה בטיפול היה התרשלות, מותנית במבחן אם בעל מקצוע זהיר ומיומן היה נוהג כפי שנהג הנתבע. טעות בשיקול בדרך של טיפול וריפוי אינה רשלנות, ובלבד שלא הוכח כי הטעות נבעה מחוסר ידע מקצועי או חוסר זהירות סבירה.

 

  1. בנוסף לחקיקה שתוארה לעיל, במועד האירוע , דהיינו הניתוח, אשר בוצע ביום  14/5/14, עמד בתוקפו חוזר משרד הבריאות שמספרו 13/2002.

 

  1. סעיף 4.1 לחוזר המצורף לכתבי הטענות כנספח ב' קבע התנהלות מסוימת עם הרגל הכרותה ( להלן: "הרגל" ו/או "הגפה" ). כעולה מהחוזר כל גוף שנקבר אמור להיקבר באופן בו יוכל להיות מאותר בבוא העת, ועל בית החולים לברר עם החולה איך הוא מעוניין שהחלק ייקבר.

 

דיון והכרעה

 

  1. לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים הגעתי להכרעה כי דין התובענה להתקבל בכל הנוגע להתרשלות הנתבעים אולם דינה להידחות בכל הנוגע לטענות התובע בעניין הפגיעה באוטונומיה.

 

 

  1. כאמור, לאחר שהפכתי בעניין, הגעתי להכרעה כי הנתבעים התרשלו. ולהלן אנמק: כאמור לעיל, כדי לקבוע האם במקרה מסוים התקיימה רשלנות, על בית המשפט לבחון האם התקיימו במקרה הנתון היסודות של עוולת הרשלנות כלהלן:

 

קיומה של חובת זהירות - האם קיימת חובת זהירות של הנתבע כלפי התובע

הפרה של אותה חובה

גרימת נזק בגין ההפרה- האם נגרם נזק, הנראה בעיני החוק כנזק בר תביעה, לתובע

קיום קשר סיבתי בין התנהגות הנתבע, ההתרשלות, לנזק.

 

  1. דומה כי לא יכול להיות חולק בדבר חובת זהירות ביחסים שבין התובע לבית החולים, על רופאיו. הדבר עולה הן מהחקיקה הקיימת,  והן מנהלי משרד הבריאות הרלוונטים לאותה עת.

 

  1.  התובע התקבל כמטופל בבית החולים והומלץ לו על טיפול מסוים. בית החולים ידע כי התובע ביקש לקבור רגלו בדרך מסוימת. אשר היתה נהוגה ומקובלת, ולא נדירה ומופרכת. התחייב כלפיו, באופן מסוים,  בהתאם לטופס ההסכמה לביצוע הניתוח. בית החולים לא עמד במילתו זו ובכך הפר את חובת הזהירות כלפי התובע.

 

  1. ביסוס לכך נראה בבירור בהודעת דר' פריד כי אכן חלה טעות וכי הוא מצר עליה בפני התובע. למעשה אין חולק כי ארעה טעות וכי רצונו של התובע לא התממש בסופו של יום, ואין חולק כי התובע לא הוחתם על טופס רלוונטי לצורך הבאת הגפה לקבורה מסוימת. 

 

הנכות הרפואית של התובע

 

  1. בשים לב כי הצדדים הגישו חוות דעת פסיכיאטריות מנוגדות, הורה בית המשפט על מינוי מומחה פסיכיאטרי מטעמו הוא פרופ' פניג.

 

  1. פרופ' פניג, המומחה הרפואי מטעם בית המשפט  העמיד את נכותו של התובע על 10% ומתוכם  2.5% בגין קבורת הגפה,  ההתרשלות בטיפול בתובע, לאחר כריתת הגפה, וכל המשתמע מכך.

 

  1. ככלל יטה בית המשפט לאמץ את ממצאי חוות דעתו של מומחה מקצועי אשר מונה מטעמו, למעט מקרים חריגים בהם קיימים נימוקים כבדי משקל המצדיקים סטייה ממנה [ראו: ע"א 558/96 שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998); ע"א 3056/99‏ שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ''ד נו(2) 936 (2002); ע"א 5509/09 אלקאדר נ' עזבון המנוח מסראוה (, 23.02.2014)].

 

  1. חוות דעת מומחה בית המשפט הינה מנומקת, מהימנה ומקובלת עלי לחלוטין ולא מצאתי כל נימוקי וכל שכן, כבד משקל המצדיק סטייה ממנה זאת גם בשים לב כי הצדדים בחרו לוותר על חקירתו הנגדית. 

 

  1. על פי חוו"ד של המומחה מטעם ביהמ"ש הרי שישנו קשר סיבתי בין ההתרשלות של הנתבעים ובין נזקו הנפשי של התובע, בכל הנוגע לנכות רפואית בגובה 2.5%.

 

  1. המצוקה שמחצין התובע גבוהה, הרבה מעבר ל2.5% שפסק לו מומחה בית המשפט, הדבר עלה הן בחוות דעת המומחים והן בתצהירים שהוגשו בפני. דה עקא, שמומחה בית המשפט, שכאמור חוות דעתו מקובלת עליי, קבע כי מרבית המצוקה והכאבים של התובע ככל הנראה הינם בשל הניתוח עצמו ופחות בשל העובדה שהרגל נקברה בקבורת אחים.

 

  1. בנסיבות אלו אני קובעת כי קיים קשר סיבתי בין התרשלות הנתבעים לנזק הנפשי של התובע אולם הוא בשיעור של 2.5% בלבד מכלל הנכות  הנפשית של התובע.

 

פגיעה באוטונומיה

 

  1. בהכרעתי דנא, מוצאת אני לנכון להידרש, למעלה מן הצורך, לטענות התובע בדבר פגיעה באוטונומיה.

 

  1. ראשית, זאת יודגש, על פי הלכת בית המשפט העליון בע"א 2278/16 פלונית נגד  מדינת ישראל ניתן לתבוע בגין ראש נזק של פגיעה באוטונומיה מקום בו לא ניתן להעניק  לתובע פיצוי בגין רשלנות. קרי, ככל שתובע זכאי לפיצוי בגין רכיב כאב וסבל, הוא אינו זכאי לפיצוי בכין פגיעה באוטונומיה שלו. ולפיכך היות ובית המשפט קבע כי מתקיימת עוולת רשלנות, ואף רשלנות רפואית, והיות והתובע לא זכאי לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה שלו, הרי שבית המשפט יידרש לכך למעלה מן הצורך.

 

  1. אמנם תביעת שני ראשי הנזק אינה אפשרית, דה עקא שבענייננו, סבורה אני כי ממילא לא היתה כאן פגיעה באוטונומיה של התובע.

 

  1. ראשית ולגופו של עניין, מהי למעשה פגיעה באוטונומיה לה טוען התובע? המונח "פגיעה באוטונומיה" מתייחס לראש הנזק הקובע פיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לאדם בגלל ששללו ממנו את האפשרות לבחור:

 

  1. כבוד השופט יצחק עמית פסק בע"א 2278/16 כי "הפגיעה באוטונומיה משמעה שלילת כוח הבחירה של הנפגע בשל אי גילוי עניין מהותי, אך הביטוי של הפגיעה באוטונומיה הוא תחושות שליליות כמו כעס, תסכול, עלבון, גועל, זעזוע וכיוצא בזה".)

 

  1. הפגיעה באוטונומיה מופיעה במקרים רבים בהקשר של תביעות רשלנות רפואית, בהם הוכחה רשלנות באי מסירת מידע רלוונטי לידי המטופל או באי קבלת הסכמתו להליך רפואי שעבר, אולם לא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין הרשלנות לבין הנזק, בכך שבית המשפט העריך שהנפגע היה בוחר באותה דרך בה פעלו הרופאים ועל כן הנפגע אינו זכאי לפיצוי על נזקיו הפיזיים. הפיצוי על פגיעה באוטונומיה מעניקה לנפגע פיצוי על עצם שלילת הבחירה. ( ראה ע"א 2781/93 דעקה נגד בית חולים הכרמל).

 

  1. במאמרו  "..הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים בישראל", כתב בועז שנור כלהלן:

 

"...פעמים רבות במקרים של רשלנות רפואית ישנה עמימות סיבתית, קרי, קושי להוכיח או לאפיין את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק. עד היום בית המשפט פסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק במקרים בהם הייתה עמימות סיבתית. לכן, ייתכן שבית המשפט בעצם פיתח את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לא מתוך מחויבות גדולה לאוטונומיה של הפרט אלא מתוך ניסיון לייצר פתרון לחוסר הצדק במקרים של אי-יכולת להוכיח קשר סיבתי..." בועז שנור, הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים בישראל – בעקבות ע"א 7375/02 בית החולים "כרמל" חיפה נ' מלול, ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן.

 

  1. ההלכה הפסוקה קבעה בעניין כלהלן: "המדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות העניין, ועל התרשמותו של בית-המשפט. על בית-המשפט לנקוט, בעניין זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את משקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית-המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים..." (ראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל).

 

  1. וכן - "הגידול בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה נבע מהצורך בגמישות שיפוטית ומהרצון להימנע מהכרעה בינרית שבה הניזוק מקבל פיצוי מלא או אינו מקבל פיצוי כלל. נטען כי בחירת העיתוי לקפיצה הגדולה דווקא בפסק-הדין בעניין ענטבי, שניתן בשנת 2011 , נבעה מכך שזמן קצר קודם לכן נסגרו ערוצי גמישות חלופיים ששימשו בעבר את בית-המשפט, ובראשם דוקטרינת הסיבתיות העמומה" אסף יעקב ויוני לבני, ‏הקפיצה הגדולה - על גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, עיוני משפט ל"ז 2, 2015.

 

  1. ישנה מגמה בפסיקה בשנים האחרונות לאפשר לניזוקים עקב פעולה רפואית ללא הסכמה מדעת, שלא מצליחים להוכיח קשר סיבתי בין ההתרשלות ובין נזק הגוף שלהם, לקבל פיצוי בגין נזקם על דרך של פגיעה באוטונומיה שלהם, ולא רק פיצוי סמלי כבתחילת ימיה של דוקטרינה זו. גובה הפיצויים נגזרים מהנזק שנגרם עקב ההתרשלות.

 

  1. בענייננו, התובע טוען לרשלנות של הנתבעים, בכך שקברו את רגלו בניגוד לבקשתו ורצונו, ובניגוד לנהלים, וגרמו לו בכך לנזק. הוא טוען לנזק כפול: נזק נפשי, ופגיעה באוטונומיה.

 

  1. כאמור, פיצוי בגין עצם הפגיעה באוטונומיה ניתן ככלל מקום שיש קושי להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק. אך במקרה דנן, חוו"ד של מומחה מטעם ביהמ"ש משמשת בסיס להוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת ובין נזקו הנפשי של התובע, קרי נכות רפואית בגובה 2.5%. לפיכך, מתייתר הדיון בפגיעה באוטונומיה, שכן מדובר באותו נזק ממש, ולכן לא ניתן לתבוע פיצויים על שניהם (ועל כך ראו ע"א 1303/09 קדוש נ' ביה"ח ביקור חולים).

 

  1. אלא שגם לגופו של עניין, נראה שלא היתה כאן פגיעה באוטונומיה. אוטונומיה מוגדרת כפגיעה בחירותו של האדם לבחור באופן עצמאי, על בסיס מיטב שיקול הדעת שלו ולאור מידע נכון ומלא, באיזו דרך הוא מבקש ללכת. עצם קבלת ההחלטה שלא מתוך כפייה, ומתוך מודעות לאפשרויות השונות ולהשלכותיהן, הופכת אותה להחלטה אוטונומית.

 

  1. בפסיקה, הוגדרה האוטונומיה באופן דומה כ"זכותו של הפרט להחליט על מעשיו ומאווייו על פי בחירותיו ולפעול על סמך בחירות אלה" (ראו פרשת דעקה). זוהי זכות מסגרת שבהקשר של הטיפול הרפואי מקנה למטופל את האפשרות לסרב לטיפול.

 

  1. בכדי לקבל פיצוי נזיקי בגין עוולת הרשלנות, על התובע להוכיח התרשלות, נזק, וקשר סיבתי בין השניים. אך בניגוד לנזק פיזי או נפשי, בכדי להוכיח ראש נזק של פגיעה באוטונומיה, על התובע להוכיח אמנם כי המטפל התרשל בחובתו לגילוי מידע, מידע אשר היה חיוני ליכולתו להחליט באופן אוטונומי, אך הוא חל גם כאשר לא ניתן להוכיח כי ללא הפרתה הרשלנית של חובת הגילוי שהמטפל חב בה, היה המטופל מחליט לא לקבל את הטיפול או לפחות להיערך אליו בצורה שונה.

 

  1. לרשותו של תובע שסבל נזק כתוצאה מטיפול רפואי שלא היה רשלני עומדות שלוש חלופות: הראשונה, להוכיח ברמת ודאות הדרושה במשפט אזרחי כי אילו נמסר לו המידע, הוא היה משנה את דעתו ומקבל טיפול אחר, ועל-כן הנזק היה נמנע; השנייה, שנכנסה לפעולה בשעה שלא עלה בידי הניזוק להוכיח כי היה משנה את החלטתו בהסתברות העולה על 50%, הייתה לקבל פיצוי חלקי בגין הסיכוי שהיה משנה את דעתו לגבי הטיפול והשלישית, פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה. הבחירה באפשרות זו נעשתה לרוב באותם מקרים שבהם סבר בית-המשפט כי המטופל היה נותר בדעתו ולא היה משנה אותה גם אילו קיבל את מלוא המידע.

 

  1. בית- המשפט השתמש במנגנון זה כדי לתת ביטוי לכך שהטיפול התנהל לא על-פי החלטתו של המטופל, ובשל כך הוא זכאי לפיצוי בהיקף מוגבל. אומנם, גם לצורך החלת פתרון זה היה על הנפגע להראות כי הופרה כלפיו חובת הגילוי, אך היות שהמידע ביחס לטיפול מסוים הוא כה נרחב, והדרכים למסור מידע זה אף הן כה רבות, כמעט תמיד היה אפשר לקבוע כי חובת הגילוי הופרה.

 

  1. דהיינו, כדי לקבל פיצוי בגין נזק הפגיעה באוטונומיה, על התובע קודם כל להוכיח הפרה של חובת הגילוי, או הפרה של החובה לבקש את רשותו של המטופל לביצוע פעולה כלשהי בגופו, מקום שלא היה צורך רפואי דחוף ומידי לעשותה ללא רשותו. ברם, בעניינו, ניתנה לתובע אפשרות הבחירה כדין מה יעלה בגורלה של רגלו לאחר הכריתה, ולאחר שהוסברו לו אפשרויותיו, בחר הוא שרגלו תיקבר יחד עמו. לא ניתן לומר כאן שלתובע ניתן מידע חסר, חלקי או שקרי, ואת החלטתו קיבל הוא אף לשיטתו של התובע באופן עצמאי לחלוטין, מתוך מודעות ומחשבה.
  2. התרשלותו של ביה"ח אם כן , שחרף בחירתו של התובע לא פעל בהתאם לבקשתו זו, אינה עולה כדי פגיעה בזכותו של התובע לבחור, קרי פגיעה בזכותו לאוטונומיה, אלא אך טעות ביישום בחירתו זו, רשלנות שגרמה לו לנזק נפשי, כמפורט בחוות הדעת מטעם מומחה בית המשפט.

 

  1. במילים אחרות, בית החולים לא מנע מהתובע את עצם הבחירה, וככל הנראה גם היה מכבד את רצונו זה, אלמלא הטעות שהביאה לשלילת יכולתו של בית החולים להיענות לבקשתו זו.

 

  1. מכל האמור לעיל עולה כי התרשלותו של בית החולים אכן גרמה לתובע נזק נפשי, כפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט, אך יסודותיה של הפגיעה באוטונומיה אינם מתקיימים במקרה דנן, ולכן יש לדחות את הדרישה לקבלת פיצוי בגין ראש נזק זה, ולתת לתובע פיצויים בגין הנכות הרפואית בלבד.

 

  1. ויודגש- אמנם תביעת שני ראשי הנזק אינה אפשרית, דה עקא שבענייננו, סבורה אני כי לא היתה כאן פגיעה באוטונומיה של התובע.

 

  1. למעשה, והיות ואני קובעת כי לא היתה כאן פגיעה באוטונומיה, סבורה אני כי מכך  עשוי התובע להביא מרגוע לנפשו.  ובמה דברים אמורים?  סבורה אני כי טוב אם ידע התובע, כי פסיקת בית משפט הינה  כי זכות הבחירה לא נלקחה ממנו, ואולי יהיה לו בכך מזור. למעשה התובע בחר- וזכות הבחירה ניתנה לו.  התובע בחר, וכל אשר ארע לאחר מכן אינו תלוי בו ותלוי בטעות/ שגגה/ צד ג' ועוד.

 

  1. ויודגש- אם היה בוחר אחרת- ואחר כך מצר על כך- יתכן והיה לו קשה יותר לחיות בשלום עם בחירתו השגויה לכאורה.

 

  1.  מקווה אני שאולי התובע יוכל לקבל מזור בידיעה שדווקא לא היתה פגיעה באוטונומיה שלו, והיכולת שלו להחליט ביחס לגופו,  היות ולא נשללה ממנו זכות הבחירה, דה פקטו, ואת אשר ארע בסופו של יום אפשר לתלות, בנסיבות שאינן תלויות בו.

 

  1. המימוש של זכותו היה רשלני ושגוי, אך הבחירה שלו, באותם רגעים קשים, היתה  שלמה וחופשית לחלוטין, ולגמרי שלו.

 

חישוב שיעור הפיצוי המגיע לתובע

 

  1. לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים, בחוות הדעת, בתחשיבי הנזק השונים ובהלכה הפסוקה, ובבואי לכמת את הנזק הנגרם לתובע, ניסיתי לפענח- וכי מה ארע לו לתובע למעשה?

 

  1. התובע, בחור צעיר, אדם אשר החלים ממחלה קשה ממנה סבל כבר בהיותו ילד, השתלב במהלך השנים בחיים נורמטיביים, נישא לבחירת ליבו המסורה והאוהבת, לא הצליח ולא הספיק אמנם להשתלב בשוק העבודה באופן מלא, אך הרושם היה שניהל חיים נורמטיביים וכדברי אשתו  "הכול היה ברוך השם". דה עקא, שכפי שעולה מטיעוני התובע, חייו עברו טלטלה קשה עת הבין כי רגלו אינה קבורה במקום מוגדר וייעודי לה.

 

  1. התובע עתר לתשלום פיצוי בגין הוצאות רפואיות ונסיעות, אולם לא השכיל להביא ולו בדל ראיה על הוצאות רפואיות ונסיעות שהוציא בעבר או שעתיד הוא להוציא בעתיד בגין הנכות הנפשית בשיעור של 2.5%.

 

  1. כמו כן דרישתו של התובע לתשלום הפסד שכר ופנסיה לעתיד, דינה להידחות שכן התובע לא עבד באופן מסודר עובר לתאונה וכבר שנים הוא אינו עובד בשל מצבו הרפואי, ללא קשר לקבורת הגפה בקבר אחים.

 

  1. בהינתן שהתובע לא הציג בפני אסמכתאות שונות ובהינתן שהתובע לא השתלב  בשוק העבודה, נותר לבית המשפט להתבסס על חוות דעת המומחה ולפצות את התובע בגין כאב וסבל שחווה.

 

  1. בת.א. -  19067-10-16, בסיטואציה דומה,  שם חתם התובע על טופס מפורש אשר לא קויים, קבע בית המשפט, לאחרונה,  פיצוי בסך של 40,000 ₪.

 

  1. בענייננו המומחה מטעם בית המשפט, העמיד את הנכות הרפואית הנפשית של התובע בגין קבורת הגפה בקבר אחים ולא בקבורה כפי שרצה התובע, על 2.5% וחוות דעתו מהימנה ומנומקת היטב ומקובלת עלי לחלוטין.

 

  1. השיקולים הרלוונטים בבואו של בית המשפט להעריך את גובה הנזק בנסיבות המקרה דנן, ובפרט בנסיבות בהם התובע היה מלכתחילה מחלים ממחלה, ונחשף לסבל וכאב לא מבוטלים בגין אקט כריתת הרגל כשלעצמה,  ולפיכך יש לבחון את  מצבו הנפשי של התובע עצמו כפי שהמומחה בדק ומצא , וכן יש לבחון את טיעוניו בדבר הפגיעה באמונתו ואורח החיים דתיים שקיים התובע כל חייו, ואשר לטענתו הוא עומד כעת בסתירה מול אי קיומו כנדרש.

 

  1. זאת ועוד- רבים מתלונות התובע, כפי שהוצגו בפני, לרבות כאבים, משוייכות לאירוע הקטיעה כשלעצמו ופחות לעניין הקבורה של הגפה בקבר אחים.

 

  1. אף מבחינה הלכתית- חוות הדעת ההלכתית שסיפק התובע, כמצוטט לעיל, אינה מניחה את הדעת ואף מהווה עדות שמיעה בהינתן שהיא משקפת את דעתם של מומחים אחרים, אשר בשמם אינו נוקב, ואינו מציין את דעתו שלו. הנתבעת הפנתה לת.א. 19067/10/16 שם חיווה הרב רוז'ה את חוות דעתו ההלכתית וממנה ניתן להסיק כי אין חובה הילכתית לקבור איבר מן החי, בחלקת הקבר של בעליו.

 

  1.  יוצא אפוא כי חרף האירוע המצער ובהינתן אמונתו הדתית של התובע, הרי שבשים לב לחוות דעתו של הרב רוז'ה בת.א. 19067/10/16 יתכן שהתובע לא עבר בהכרח  על עבירה דתית כלשהי, ובכך עשויה לצמוח לו נחמא פורתא.

 

סוף דבר

 

  1. לאור האמור, ולאחר ששקלתי את כל הנתונים שהובאו בפניי, הריני פוסקת לתובע פיצוי בגין הסבל הנפשי ועוגמת הנפש בסך של 70,000  ₪.

 

  1. כמו כן אני מחייבת את הנתבעת בשכר טרחת עורך דין בשיעור של 23.4% מהסכום שפסקתי לעיל, בעלות האגרה ששולמה, ובמחצית עלות חוות הדעת של מומחה בית המשפט. בשאר ההוצאות יישא התובע.

 

  1. זכות ערעור כחוק.

 

ניתן היום, ז' תשרי תשפ"ב, 13 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.

 

אורית ליפשיץ