מהי חלוקת האחריות בין קניון וקבוצת הניהול שלו, לבין חברת ניקיון שלטענתו העסיק, בגין נזק גוף שנגרם לצעירה שביקרה בקניון לאחר שהחליקה עקב שלולית מים שנקוותה בסמוך לכניסה אליו?

בית המשפט דן בשאלה מהי חלוקת האחריות בין קניון וקבוצת הניהול שלו, לבין חברת ניקיון שלטענתו העסיק, בגין נזק גוף שנגרם לצעירה שביקרה בקניון לאחר שהחליקה עקב שלולית מים שנקוותה בסמוך לכניסה אליו?

 

 

בית משפט השלום בראשון לציון
ת"א 39822-10-15 פלוני נ' מפעלי תחנות בע"מ ואח'

 

 

 

בפני	כבוד השופט יוני לבני
תובעת		פלונית
נגד
נתבעות/מודיעות		1. מפעלי תחנות בע"מ 2. תפוז יזום ופיתוח תחנות בע"מ 3 . אי. איי. ג'י                  נגד
צדדי ג':                                           1. מיקוד ישראל אבטחה שירותים וכוח אדם בע"מ                                                          2. קלינור שירותים לישראל בע"מ                                                          3. איילון חברה לביטוח בע"מ

 

פסק דין

 

1. עניינו של ההליך שלפנינו, בחלוקת האחריות בין קניון וקבוצת הניהול שלו, לבין חברת ניקיון שלטענתו העסיק, בגין נזק גוף שנגרם לצעירה שביקרה בקניון לאחר שהחליקה עקב שלולית מים שנקוותה בסמוך לכניסה אליו.

 

הצדדים

 

2. המודיעה מס' 1, חברת מפעלי תחנות בע"מ, היא הבעלים והמחזיקה של קניון "הסיטי" באשדוד. המודיעה מס' 2, תפוז ייזום ופיתוח תחנות בע"מ, היא חברת הניהול של קניון זה. המודיעה מס' 3 היא חברת הביטוח של מודיעות 2-1, אשר בתקופה הרלוונטית ביטחה את שתי החברות, בין היתר, בביטוח אחריות כלפי צד שלישי.

 

3. צד שלישי מס' 1, מיקוד ישראל אבטחה, שירותים וכוח אדם בע"מ (להלן: מיקוד) היא חברת אבטחה הנמנית עם קבוצת חברות בשם מיקוד. צד שלישי מס' 2, קלינור שירותים לישראל בע"מ (להלן: קלינור), היא חברת ניקיון הנמנית אף היא עם חברות קבוצת מיקוד. צד שלישי מס' 3 היא חברת הביטוח של מיקוד וקלינור, אשר בתקופה הרלוונטית ביטחה את שתי החברות, בין היתר, בביטוח אחריות כלפי צד שלישי.

 

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

 

4. לידתו של הליך זה בתביעה שהגישה התובעת, נערה בת 15 באותה עת, נגד הנתבעות-המודיעות, בטענה לנזקי גוף שנגרמו לה לאחר שהחליקה על שלולית מים ביום 21.9.2009 ברחבה החיצונית שבסמוך לקניון סיטי אשדוד. בהמלצת בית המשפט, במהלך דיון ההוכחות מיום 6.3.22 הגיעו הצדדים להסכמה שלפיה ישולם לתובעת בגין נזקיה פיצוי בסך של 218,000 ₪ בתוספת הוצאות ושכ"ט עורך דין. סכום זה ישולם על-ידי הנתבעות (שייקראו להלן במאוחד, לשם הנוחות, גם: הקניון או המודיעות) ועל-ידי הצדדים השלישיים (שייקראו להלן במאוחד לשם הנוחות גם: חברת הניקיון), ביחד ולחוד. הצדדים לא הגיעו להסכמה בנוגע לזהות הגורם שנושא באחריות לנזק זה, וממילא גם לא ביחס לחלוקת האחריות ביניהם. זהו עניינו של ההליך שלפנינו.

 

טענות הצדדים

 

5. לטענת המודיעות, האחריות בגין התאונה מונחת במלואה לפתחם של הצדדים השלישיים. לעניין זה מפנים הם למסמך משנת 2006 הנחזה כחוזה בין המודיעה 1, חברת מפעלי תחנות בע"מ, וגורמים נוספים, לבין הצד השלישי 1, מיקוד (להלן: החוזה או ההסכם). על החוזה מתנוססת חותמת של מיקוד בלבד ולא של הצד השלישי 2, קלינור. לפי המודיעות, מדובר בחוזה מתחדש אשר מכוחו הוסדרו היחסים בין הקניון לבין חברת הניקיון עד לשנת 2014. עוד גורסות המודיעות כי אין נפקות לעובדה שמי שחתום על החוזה בשם קלינור היא מיקוד, שאינה חברת ניקיון, בהצביעם על כך ששתי החברות, מיקוד וקלינור, הן חברות בנות בקבוצת חברות בשם מיקוד; שלשתי החברות אותם הבעלים; ושלא הייתה חברת ניקיון נוספת בקבוצת מיקוד, זולת קלינור, שאליה יכול חוזה זה להתייחס. לטענת המודיעות, אחריותה של חברת הניקיון נגזרת מעדות התובעת, שלפיה בשלולית המים שעליה החליקה היה קצף שמעיד על שאריות סבון, דבר המלמד כי מקור המים שבשלולית מצוי בפעולות שביצעה חברת הניקיון. עוד היא נגזרת מהוראות החוזה שמטיל על חברת הניקיון חובה למנות מפקח שיבטיח את ניקיון הקניון, ובמסגרתו הצהירה חברת הניקיון כי היקף כוח האדם מספיק לביצוע משימה זו. לבסוף, אחריות חברת הניקיון נגזרת מחובתה לבטח את הקניון מנזקים שייגרמו לצד שלישי.

 

6. הצדדים השלישיים טוענים מנגד כי אין להם כל חלק בקרות הנזק, ומכאן שלא ניתן לייחס להם כל אחריות. לדבריהם, לא הוכח כי בתקופה הרלוונטית קלינור שימשה חברת הניקיון של הקניון והיא מבחינתה כופרת בכך. לטענתם, החוזה שצירף הקניון לא חוזה הוא, אלא טיוטת חוזה שנעדר חתימה של גורם כלשהו מטעם הקניון; הוא נחתם עם מיקוד, שאינה חברת ניקיון אלא ישות עצמאית, שלה נושאי משרה נפרדים; וממילא הוא מתייחס לתקופה מוקדמת לתקופת החוזה. עוד טוענים הצדדים השלישיים כי העד שהובא לעדות מטעם הקניון מעיד מפי השמועה, ומכאן שאין מקום לתת כל משקל לעדותו. בתוך כך נטען כי אפילו תתקבל הטענה כי הצדדים השלישיים שימשו חברת הניקיון של הקניון בתקופה הרלוונטית, הרי שמשעה שבהתאם לעדויות, הצדדים חרגו מהאמור בהסכם, ופעלו בדרך שונה, אין לייחס לאמור בחוזה תוקף מחייב. ממילא נטען כי אין בסעיף השיפוי והביטוח כדי להטיל על חברת הניקיון אחריות, שהרי סעיף זה מוגבל מלכתחילה לאחריות שמקורה בהתרשלות של חברת הניקיון, ובפועל חברת הניקיון לא התרשלה. בעניין אחרון זה מצביעה חברת הניקיון על כך שאין לראות בנפילתה של התובעת בשטח חיצוני לקניון ביטוי להתרשלות מצדה, ושנפילתה נובעת ממי גשם.

 

דיון והכרעה

 

 

7. כאמור, המודיעות והצדדים השלישיים הסכימו, והסכמתם קיבלה תוקף של פסק דין, כי התובעת תפוצה בסכום של 218,000 ₪ בתוספת הוצאות ושכ"ט עורך דין, בגין הנזקים שנגרמו לה עקב נפילתה ברחבה שמחוץ לקניון "הסיטי" אשדוד. בנסיבות אלה, איני רואה מקום לקיים דיון מפורט בשאלת עצם קיומה של התרשלות בהתנהלותם של צדדים אלה במערכת היחסים בינם לבין התובעת – למעט ככל שהדבר יידרש, ולצורך הדיון אניח התרשלות כזו כנתון. תחת זאת, יתמקד הדיון בזהות האחראי לתוצאה שנגרמה, וככל ששני הצדדים שלפניי נושאים באחריות מסוימת – בשיעור אחריותם היחסית.

 

8. שלוש שאלות לפנינו: הראשונה: מה, מן הבחינה העובדתית, הביא לקרות לתאונה שבה נפגעה התובעת – דבר שלו השפעה על חלוקת האחריות בין הקניון לבין חברת הניקיון; השנייה, האם הצדדים השלישיים שימשו חברת הניקיון של הקניון בתקופה הרלוונטית; השלישית, בהנחה שהתשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – כיצד יש לחלק את האחריות בין הקניון לבין חברת הניקיון.

 

 

• כיצד נגרמה התאונה?

 

9. בין הצדדים אין מחלוקת כי התובעת נפלה משלולית מים באזור שמחוץ לקניון, בסמוך למסעדת "זוהרה" שפעלה במקום באותה עת, והייתה חלק מהעסקים המשתייכים לקניון. לפי התובעת, "המיקום הוא לכיוון תחנת האוטובוס בשביל של החנייה צמוד לריצוף של הקניון (...) עם ריצוף של אותו מתחם חיצוני. זה הכניסה הצדדית לקניון לכיוון התחנה המרכזית" (פ/עמ' 18, ש' 18, 29-28). לטענת חברת הניקיון, השלולית הנטענת מקורה בכך שיום האירוע היה גשום, דבר הנתמך בנתונים המטאורולוגיים מאותו יום, ומכאן שאין לזקוף לחובתה כל אחריות בגין נפילתה של התובעת. באמצעות טענה זו מבקשת חברת הניקיון להראות כי המפגע הנטען אינו תוצאה של פעולות ניקוי שביצעה, וכי היקוות המים במקום הייתה בלתי נמנעת, שהרי היא אינה יכולה להיות "בכל רגע נתון... בכל נקודה ונקודה בקניון" (סעיף 16 לתצהיר העד יצחק יוסף). לטעמי, אין לקבל טענה זו.

 

10. התובעת העידה בבירור, בצורה קוהרנטית, ללא כל אינטרס (שהרי שבשלב זה כבר הושגה הסכמה עמה) ומתוך זיכרון חי, כי זכור לה שבמימי השלולית שבעטיה החליקה היה גם סבון ניקוי. הדברים נמסרו עוד בתצהירה של התובעת ("בשל מי שטיפה שהיו על הרצפה, החלקתי ונפלתי בעוצמה רבה ארצה. אני יודעת כי אלו היו מי שטיפה שכן היה קצף של סבון" (פסקאות 5-4 לתצהיר)); ובהמשך גם בעדותה: "היה שם קצף, הייתה שלולית גדולה של מים מוקצפים... היו מים של שטיפה" (פ/עמ' 18, ש' 24; עמ' 19, ש' 1). גם חברתה של התובעת, ספיר וגאס, שנכחה עמה בזירת האירוע, מסרה כי "ראינו ממש סבון", ולשאלה אם היא משוכנעת שדובר במי שטיפה, השיבה "זה בטוח, גם כשעזרתי לה לקום בהתחלה לא הבנו את סיבת הנפילה ורק אחרי שהתקרבתי אליה ראיתי שהכול היה רטוב ועם קצף" (פ/עמ' 20, ש' 22-15). אמנם, דבריה של התובעת כי לא ירד גשם באותו יום אינם מתיישבים עם ראיות חברת הניקיון המצביעות על גשם ביום קרות התאונה (פ/עמ' 19 ש' 23-10). אכן, נוכח הראיה שהציגה ההגנה, אין לשלול את האפשרות כי ביום האירוע ירד גם גשם, וכי חלק מהצטברות המים שבחוץ נבעה גם ממנו. עם זאת, לא ראיתי כי יש בנתון זה כדי להחליש את גרסתה של התובעת. ודוקו: בחלוף השנים אפשר שהתובעת לא זכרה במדויק את תנאי מזג האוויר ששררו 13 שנה קודם לעדות. אפשר גם שבשעת האירוע או בשעות שקדמו לו לא ירד גשם (פ/עמ' 19, ש' 23). כך או כך, שאלות קיומו או היעדרו של גשם היא בעלת נפקות מוגבלת משעה שראיתי לקבל את גרסתן של התובעת ושל חברתה, גב' וגאס, כי הן זוכרות בבירור שיחד עם המים הצטברו בשלולית גם שאריות סבון. קיומן של שאריות סבון מבסס מעל למאזן ההסתברויות את הטענה כי פעולות הניקיון שבוצעו באזור הקניון הן שעומדות ביסוד ריכוז המים האמור, ולא העובדה שדובר ביום גשום.

 

 

11. לטענת הצדדים השלישיים, משעה שאין חולק שריכוז המים הגיע מסביבת מסעדת "זוהרה" שנמנית עם עסקי הקניון הממוקמים מחוץ לקניון עצמו, סביר יותר להניח שמקור השלולית בפעולות שטיפה שבוצעו במסעדה זו ונגרפו החוצה, ולא בפעולות ניקיון שבוצעו ברחבה החיצונית של הקניון. לא ראיתי לקבל טענה זו. כפי שיובהר להלן, בהתאם לחוזה שבין הקניון לבין חברת הניקיון, שטחי הניקיון של הקניון כללו גם את רחבתו החיצונית. היות שהשלולית הנדונה והסבון שהיה מעורבב בה היו ברחבה החיצונית של הקניון, ההנחה הסבירה הנובעת מניסיון החיים היא שמקור המים שבשלולית הוא בפעולות ניקיון שבוצעו באזור זה. אמנם, תרחיש שלפיו המים נגרפו ממסעדת "זוהרה" הסמוכה אינו בלתי אפשרי, ואולם, משעה שלא הובאה כל ראייה, ובכלל זה לא הובאה ולו עדות אחת בנוגע לפעולות ניקיון שבוצעו במסעדה או לכך שהמים נגרפו מתוכה החוצה – לא מצאתי כי הצדדים השלישיים עמדו בנטל לסתור את הטענה כי מים וסבון שנמצאו ברחבה שמחוץ לקניון, מקורם בפעולת ניקיון שבוצעה ברחבה שמחוץ לקניון. לעניין זה, איני סבור כי בעצם העובדה שמיקום השלולית היה לא רחוק ממסעדת "זוהרה" יש כדי להעביר לקניון את נטל הבאת הראייה כי מקור המים אינו במסעדה. סוף כל סוף, התובעת לא החליקה במסעדה עצמה אלא ברחבה החיצונית של הקניון, וצד המבקש להצביע על מקור מים שאינו ברחבה זו – עליו הראייה. ממילא, אפילו הגיעו המים מהמסעדה, האחריות על ניקיון הזירה שמחוץ לקניון, לרבות על שלוליות מים שמצויות שם, מוטלת על חברת הניקיון. לבסוף, לא מצאתי כי יש בסיס של ממש לטענת הצדדים השלישיים כי מקור המים בתעלת ניקוז, תוך שהם מצביעים על דברים שמסרה התובעת בעניין זה במהלך דיון קדם המשפט (מיום 19.7.2018). עיון בדברים שמסרה התובעת מלמדים כי היא לא ידעה לקשור בוודאות בין מקור המים לבין הניקוז, והדגישה כי "לא ראיתי את הניקוז, היו מים. זה מים של שטיפה. היו להם קצף לבן. לא יודעת מניין זה הגיע". ואכן, בדיון ההוכחות הדגישה התובעת כי "היו מים של שטיפה. אני לא יודעת מאיפה הם יצאו" וכי התייחסותה לניקוז נבעה מכך ש"כמות כזו של מים יכולה לצאת מניקוז, וגם ממקומות אחרים, אני לא ראיתי, זו השערה" (פ/עמ' 19, ש' 4-1).

 

12. מסקנתי היא, אפוא, כי התובעת נפלה בשל שלולית מים וסבון שהייתה ברחבה החיצונית לקניון. כאמור, נוכח החלקתה של התובעת על שלולית זו, הסכימו הצדדים כי יש מקום לפצותה. נבחן עתה על מי מבין הצדדים לעמוד בפיצוי זה ובאיזה שיעור.

 

 

 

• האם הצדדים השלישיים שימשו חברת הניקיון של הקניון?

 

13. בין הצדדים נטושה מחלוקת אם הצדדים השלישיים או מי מהם שימשו כחברת הניקיון של הקניון בעת קרות התאונה. אומר כבר עתה – בתיק זה נוצרה סיטואציה בלתי שגרתית שבה איש מבין עדי המודיעות ועדי הצדדים השלישיים שמסרו עדות לפניי, לא שימשו בתפקידם במועד הרלוונטי לאירוע ואינם יכולים להעיד על הנסיבות הקשורות בו מתוך התרשמותם שלהם. אף המסמך שצירפו המודיעות לראיותיהן, ושלטענתן הוא החוזה שבין הקניון לבין חברת הניקיון, מתייחס לתקופה שחלה שלוש שנים לפני האירועים; הוא נקשר בין המודיעה 1 – שלא הובא כל עד מטעמה (אלא מטעם חברת הניהול של הקניון, המודיעה 2), לבין מיקוד, שלא סיפקה בעצמה שירותי ניקיון לקניון (אלא חברה אחרת בתוך קבוצת חברות שלה השתייכה); והוא נעדר חתימה מצד גורם כלשהו מטעם הקניון. הצדדים השלישיים מצדם מכחישים כל זיקה לאירוע, ובין היתר גורסים כי המסמך הנחזה להיות חוזה – לא חוזה הוא, ומכל מקום אין בו כדי לחייבם בדבר. האם המסקנה הנובעת מכך היא שהמודיעות לא עמדו בנטל להוכיח כי הצדדים השלישיים שימשו במועדים הרלוונטיים חברת הניקיון של הקניון?

 

14. הצדדים השלישיים מבססים את עמדתם כי לא שימשו חברת הניקיון של הקניון בעת קרות התאונה על חמש טענות מרכזיות:

 

• עדותו של מנהל הקניון (שהחל בעבודתו בקניון בשנת 2013), מר אליהו כחלון – העד היחיד מטעם המודיעות, היא עדות מפי השמועה ומכאן שאין לתת לה כל משקל;
• החוזה הנטען בין הצדדים נעדר חתימה של הקניון או של גורם כלשהו מטעמו, אלא רק של מיקוד; ומשכך, אין מדובר בחוזה אלא לכל היותר בטיוטת חוזה;
• החוזה הנטען הוא מול מיקוד שאינה חברת ניקיון, ומכאן שלא יכולים לצמוח ממנו תנאים שיחייבו את מיקוד בתחום הניקיון; ממילא אין בחוזה כדי לחייב את חברת הניקיון קלינור, שאינה צד לו;
• החוזה הוא משנת 2006; לא קיימת כל אינדיקציה שהוא הוארך לשנת 2009 – ואף אין בנמצא כל עדות ממועד זה שתאשר את האמור;
• אפילו חל החוזה, לא היה בו כדי לחייב את חברת הניקיון לבצע פעולות ניקיון מחוץ לקניון, זולת טאטוא.
• אפילו חל החוזה, בפועל הצדדים לא פעלו מכוח החוזה אלא נהגו בצורה שונה.

 

נבחן טענות אלה כסדרן.

 

הטענה: עדותו של מר אליהו כחלון היא עדות מפי השמועה ומכאן שאין לתת לה כל משקל

 

15. מטעם המודיעות העיד מר אליהו כחלון, מנהל הקניון, אשר מועסק אצל המודיעה 2 שאינה חתומה על החוזה הנטען, החל משנת 2013 – 4 שנים לאחר האירועים. כחלון אישר כי המודיעה 2, המעניקה, לדבריו, שירותי ניהול למודיעה 1, היא אישיות משפטית נפרדת מהמודיעה 1, והוסיף כי בין השתיים קיים הסכם שאינו בידיו. עם זאת, הדגיש כחלון כי בפועל, נוכח תפקידו אצל המודיעה 2, הוא היה בעל זכות חתימה אצל המודיעה 1; וכי "אני מכיר את ההתנהלות בחברה, אנחנו עושים דברים כאלה בצורה יומיומית, אני מכיר את מנכ"לית החברה שהייתה לפניי" (פ/עמ' 21, ש' 24-23). לדברי כחלון, אמנם, החוזה הנטען הוא בין המודיעה 1 לבין מיקוד (ולא בין המודיעה 2 – מעסיקתו, לבין חברת הניקיון קלינור); והוא מתייחס לשנת 2006 (עם סעיף מתחדש מדי שנה), בעוד האירועים נושא ענייננו מתייחסים לשנת 2009. עם זאת, לדבריו, חוזה נטען ספציפי זה מוכר לו היטב; לא היה בנמצא כל חוזה אחר – כשלשם וידוא העניין, הוא אף הוסיף ותר לאחרונה בארכיון הקבוצה אחר הסכמי ניקיון רלוונטיים אחרים, ולא מצא דבר (פ/עמ' 23, ש' 4-1); וזהו החוזה שעל בסיסו הוא עבד מול קלינור מאז הגעתו למודיעה 2 בשנת 2013 ועד לשנת 2014, עת הופסקה העבודה עם חברה זו –

 

"ההסכם מ-2006 הוא ההסכם שעל בסיסו ניתנו שירותי ניקיון עד 2014 וגם בתקופה שבה הייתי מנכ"ל. לא נחתם הסכם אחר, אני מכיר אותו ואיתו עבדתי והוא שב והתחדש עד 2014 והוא היה מול קלינור ומיקוד" (פ/עמ' 22, ש' 21-19).

 

וכן –

במסגרת תפקידי אני אחראי על שכירויות עם לקוחות בתוך הקניון וגם על עבודה מול ספקים שונים מכל התחומים, בין אם זה פינוי אשפה ניקיון וכו'... מה שרלוונטי אליי זה הסכמי שכירות עם שוכרים שנמצאים במקום או הסכמים עם ספקים שממשיכים לתת לי שירות בין אם זה נכרת לפני תקופתי. גם בחפיפה עם המנכ"לית הקודמת עברנו ביחד על כל ההסכמים בין עם ספקים ובין עם שוכרים. בהתאם לצורך, אם יש לי שוכר שרוצה לחדש אני עובר על ההסכמים ורואה (פ/עמ' 23, ש' 11-7).

 

16. על רקע זה, משעה שכחלון מעיד על דברים אשר קלט בחושיו שלו – קיומו של חוזה זה; השימוש ההמשכי בו כבסיס ליחסים מול קלינור בשנים 2014-2013 כשהוא הגורם המוסמך בעניין זה בתקופת עבודתו בקניון; ואי איתורו של כל חוזה אחר לאחר שנה זו, חרף חיפושים שביצע הוא עצמו בארכיון החברה; איני סבור כי יש בדברים אלה (ששאלת משמעותם הראייתית תידון להלן) משום עדות מפי השמועה. לא למותר להזכיר כי הצדדים השלישיים לא השמיעו התנגדות לעדותו של כחלון או לחלקים ממנה במהלך ההוכחות עצמן, ולא העלו בזמן אמת טענה כי מדובר בעדות מפי השמועה או בעדות בלתי קבילה מכל טעם אחר, ומכאן שאפילו היה מדובר בעדות שכזו, ספק אם היה מקום לקבל את הטענה, כשזו מועלית לראשונה בשלב הסיכומים (ראו לעניין זה ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ''ד מב(1) 446 (1988)).

 

הטענה: החוזה הנטען נעדר חתימה של הקניון אלא רק של מיקוד 

 

17. המסמך שעליו משתיתות המודיעות את חיובה החוזי של חברת הניקיון נעדר חתימה של המודיעות עצמן, אלא רק של מיקוד (באמצעות חותמת). מכך מבקשים הצדדים השלישיים להסיק כי אין מדובר אלא בטיוטת חוזה שלא גובשה כדי חוזה מחייב. לא ראיתי לקבל טענה זו. משעה שמיקוד חתומה על כל אחד מעמודי המסמך, ואינה מתכחשת לחתימתה עליו, נדרש טעם טוב שישכנע את בית המשפט מדוע על אף חתימתה, אין לראות בו חוזה מחייב (לשנת 2006) – למצער בין מיקוד (שכאמור, אינה חברת הניקיון קלינור) לבין הקניון. אכן, עצם החתימה על חוזה מספקת אינדיקציה משמעותית לגמירות דעת מצד מיקוד להיקשר ביחסים משפטיים מחייבים (ע"א 3354/18 פלונית נ' פלוני (23.3.2020)). אמנם, דברים אלה יפים לרוב כשהחוזה חתום על-ידי שני הצדדים, ואולם משקלה של טענה זו נחלש בנסיבות שבהן הצד שחתום על החוזה טוען להיעדר תוקף בעוד הצד שאינו חתום טוען כי החוזה תקף. בענייננו, מיקוד לא הציגה כל הסבר לחתימה על מסמך זה, שיסתור את ההנחה כי החתימה משקפת גמירות דעת, וכל טעם שיבהיר מדוע חרף חתימתה שלה על מסמך זה שכותרתו "חוזה למתן שירותי ניקיון", אין לראות בו חוזה מחייב – למצער בכל הנוגע לשנה שאליו הוא מתייחס. במונחים ראייתיים, חתימתה של מיקוד על ההסכם מעביר אליה את נטל הבאת הראייה לתמיכה בטענתה כי החוזה הנטען נעדר תוקף (ראו רע"א 734/22 א.ס.פ.י. חברה לקידום פרויקטים באיכות הסביבה נ' גלובל, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (29.5.2022)). משלא הובאה ראייה בעניין זה מטעם מיקוד, מצאתי כי המודיעות עמדו בנטל המוטל עליהן בדבר תוקפו של החוזה.

 

18. אמנם, ככלל, יש מקום כי צד המבקש לטעון לתוקף של חוזה יביא לתמיכה בטענתו עד שעבד אצל אותו צד לחוזה במועד הרלוונטי לטענה, עד שהייתה לו מעורבות בחתימה או עד שפעל מכוחו; כדי שזה יעיד ישירות בשאלת תוקף החוזה, כשאי הבאת ראייה עלולה לפעול לרעתו, באין טעם טוב להימנעותו מכך. אלא שבנסיבות העניין, מדובר באירוע שהתרחש לפני 13 שנים – כל זאת שלא בשל התנהלות הקשורה במודיעות; גורמים מרכזיים בשדרת הניהול אינם עוד אותם הגורמים; ואף העד אליהו כחלון, מנהל הקניון מטעם חברת הניהול – היא המודיעה 2 (שכאמור אינה צד לחוזה להבדיל מהמודיעה 1), אשר הובא לעדות מטעם המודיעות, נכנס לתפקידו כבר לפני תשע שנים. לא למותר להזכיר כי גם הצדדים השלישיים לא הצליחו לגייס אף עד שנשא בתפקיד רלוונטי בעת קרות האירוע. בנסיבות אלה לא ראיתי לזקוף לחובת המודיעות את אי הבאתם לעדות של הגורמים הרלוונטיים בקניון בשנת 2009.

 

הטענה: החוזה הוא מול מיקוד שאינה חברת ניקיון והיא אישיות משפטית נפרדת מקלינור ומכאן שאין בכוחו להטיל כל חובה על מי מהן

 

19. לטענת הצדדים שלישיים, מיקוד, החתומה על החוזה אינה חברת ניקיון ואין לגזור מחתימתה על החוזה גם מחויבות חוזית של קלינור. אכן, אין מחלוקת שמיקוד וקלינור הן שתי חברות נפרדות בעלות אישיות משפטית נפרדת ונושאי משרה נפרדים. אמנם, כפי שמסר העד יוסף יצחק (להלן: יצחק) ששימש מנהל סניף בקלינור החל משנת 2011, "קלינור היא חברה בתוך קבוצת מיקוד" (פ/עמ' 27, ש' 17); וכמוהו אישר גם העד פרדי נחמיאס, ששימש בתקופה הרלוונטית מנהל אזור במיקוד באזור פתח תקווה (להלן: נחמיאס), כי מיקוד וקלינור נמנות שתיהן עם חברות קבוצה אחת בשם מיקוד, ופועלות תחתיה (פ/עמ' 31, ש' 10-9, 23-21). עם זאת, שני העדים מסרו בבירור כי מדובר בשתי חברות נפרדות, בעלות משרדים נפרדים, המנוהלות בנפרד על-ידי מנהלים שונים, תוך העסקת עובדים שונים ותוך התנהלות עצמאית (פ/עמ' 27, ש' 20-16; עמ' 31, ש' 6-5).

 

20. במובן זה, משעה שמיקוד היא שחתומה על חוזה מול הקניון, ברי כי הדבר אינו יכול להקים חיוב מול הקניון לקלינור, אפילו היא חברת בת של מיקוד. אמנם, בהתאם לתיאוריה הידועה כ"תיאוריית הקונצרן", עשויה היקשרות של חברה אחת להקים במצבים מסוימים חיוב לחברה אחרת המצויה עמה באותו הקונצרן, כשהשתיים מנהלות את עסקיהן באמצעות פירמידה של חברות, השלובות האחת ברעותה כאשכול, באופן שאינו משקף קיום כלכלי-עסקי נפרד. בהתאם לתיאוריה זו, במצבים מסוימים, כגון בכאלה שבהם כל מטרת הקמת האשכול היא התחמקות מנושים והברחת נכסים, או כאלה שבהם חברות האשכול מתנהלות כגוף אחד, וההבחנה ביניהן מלאכותית ועקרה במציאות העסקית היומיומית, יש להסתכל אל הקונצרן כמקשה אחת, תוך התעלמות מהגופים המשפטיים הפורמאליים המרכיבים אותו (ראו ת"א (מח' ת"א) 97333/97 מאפיית מרגלית בע"מ נ' אזולאי (6.12.1999); רע"א 510/00 ח. רשף קבלנים (1990) בע"מ נ' ענבר, פ''ד נד(2) 712 (2000); ת"א (מחוזי י-ם) 56424-07-12‏ ‏ עירית ירושלים נ' שמוליק בודי פרפקט בע"מ (31.8.2018)).

 

21. תיאוריה זו טרם זכתה לעיגון סטטוטורי, אך ניתן לה ביטוי מסוים בפסיקה (ראו: ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 29 לפסק דינו של הנשיא ברק (21.8.1997); ע"ש (מחוזי ת"א) 737/89 א.צ ברנוביץ' נכסים והשכרה בע"מ נגד הרשות לני"ע (1990); כן ראו יוסף גרוס חוק החברות 260-256 (מהדורה חמישית, 2016); להתייחסות בהקשר הפלילי ראו ע"א 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון, פסקה קכד לפסד דינו של השופט רובינשטיין (25.12.2014)). מנגד, במקרים אחרים בהם התבקש בית המשפט להתייחס לחברות שונות במאוחד על בסיס התורה הקונצרנית, הוא הדגיש כי "אסור שהדבר יתבצע וייכנס כעובדה לעולם המשפט על דרך של פסיקה ובניגוד מוחלט ללשון החוק" (ראו ת"א (מחוזי ת"א) 1755/88 פולגת תעשיות בע"מ נ' ערו בע"מ (1988)) וכן כי "בית משפט זה טרם קבע הלכה סדורה לגבי הנסיבות שבהן ניתן להתעלם מקיומן הנפרד לכאורה של חברות שונות באשכול חברות.... אך תהא העמדה הנורמטיבית אשר תהא... אין חולק כי בית המשפט יוכל להפעיל דוקטרינות משפטיות אלה רק בהתקיים תנאים עובדתיים מסוימים" (רע"א 8472/96 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת, פ"ד נא(1) 61 (1997)). גם בפסיקה שלאחר חוק החברות הוטעם ש"ההחלטה להקים מספר חברות, כשלעצמה... אינה מספיקה כדי להצדיק הרמת מסך, אלא יש להראות כי אין להקמת החברות רציונל כלכלי לגיטימי" (ע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל אביב, פסקה 7 (23.3.2011)); כי "ברוב-רובם של המקרים, אין שתי חברות בתוך אותו אשכול מהוות ישות כלכלית אחת, ועצם היותה של חברה בעליה של חברה אחרת, אינה יוצרת ביניהן זהות כלכלית"(רע"א 1046/11 המוסד לביטוח לאומי נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ, פסקה 7 (24.10.2011); וכן רע"א 7668/16 חרמש מבנים בע"מ נ' פלוני, פסקה 8 (8.1.2017); ומכל מקום ש"טענה בדבר הרמת מסך מחייבת הנחת תשתית עובדתית מפורטת ומלאה על-מנת להצביע באופן מלא על הזיקה המלאה בין התאגידים המעורבים בעניין" (ע"א 8308/00 כור מתכת נ' מי גולן אנרגיות רוח, פ"ד נז(5) 721, 728 (2003)).

 

22. בענייננו, לא העלו המודיעות כל טענה מבוססת שתצדיק להתעלם ממסך ההתאגדות בין מיקוד לקלינור, ולמעשה כלל לא הצביעו על מהות היחסים בין שתי החברות, על ניהול משותף, על פעילות משותפת או על כל טעם אחר זולת בעלות משותפת, שיצדיק התעלמות ממסך ההתאגדות בין החברות וייחוס אחריות לקלינור בגין מחויבות שנטלה על עצמה מיקוד.

 

23. ברם, העובדה שלא ניתן לחייב מכוח החוזה את קלינור, אין משמעה שהחוזה אינו תקף. ודוקו: הדין מכיר באפשרות שהתחייבות שנטל על עצמו גורם אחד תבוצע על ידי גורם אחר. כך למשל, סעיף 6לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 קובע כי "חבותו של חייב ניתנת להמחאה... בהסכם בין החייב לבין הנמחה שבאה עליו הסכמת הנושה ...". סעיף 40 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) קובע כי "חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב, זולת אם לפי מהות החיוב, או לפי המוסכם בין הצדדים, על החייב לקיימו אישית". כפי שמציין לרנר בספרו –

 

"המחאת חבות שונה מביצוע החבות בידי אחר.... על פי סעיף 40 לחוק החוזים הכללי, "חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב, זולת אם לפי מהות החיוב, או לפי המוסכם בין הצדדים, על החייב לקיימו אישית". צד שלישי עשוי לקיים חיוב המוטל על חייב, מכוח הסכם בינו לבין החייב, או אף ללא הסכמתו או ידיעתו של החייב. מקיים החיוב לפי סעיף 40 איננו נמחה, והעברת הביצוע אינה המחאת חבות. נמחה הופך לחייבו של נושה ואילו המבצע במובן סעיף 40 איננו אחראי כלפי הנושה. אם המבצע לא קיים את החבות כלל או לא קיימה כראוי, רשאי הנושה לתבוע בעילה חוזית את החייב החוזי, אך לא את המבצע. המחאת ביצוע איננה מקטינה את היקף אחריותו של החייב, אלא אם הנושה הסכים לכך, או שהמבצע קיים את החיוב במלואו, ומשום כך, העברת ביצוע אינה טעונה הסכמה מצד הנושה" (שלום לרנר המחאת חיובים, 109 (2002)). 

 

24. במסגרת החוזה, הצהירה מיקוד כי הקבלן (קרי היא עצמה בהתאם להגדרה בחוזה) הוא "בעל הכישורים, המיומנות, הידע המקצועי, הטכני, הארגוני והפיננסי, וברשותו כוח האדם המתאים, האמצעים, הציוד והמכשור הדרושים לצורך ביצוע כל התחייבויותיו על פי הסכם זה ברמה מקצועית מעולה, וכל העובדים המועסקים על ידו ו/או שיועסקו על ידו בעתיד בקשר עם קיום התחייבויותיו" (סעיף 3.1). ברם, אין חולק שמיקוד אינה חברת ניקיון ובתור שכזו אינה יכולה לספק שירותי ניקיון בעצמה. במובן זה, קריאת החוזה כפשוטו, באופן המתייחס להצהרותיה של קלינור במסגרתו כמתייחסות אליה עצמה ובאופן המטיל את חובות ביצועו עליה בלבד, משמעה איון החוזה. כידוע, בפרשנותו של כל חוזה עומדות מספר חזקות ובכלל זה חזקת התוקף – שלפיה תכלית החוזה היא שהוא תקף; החזקה המאפשרת ביצוע החוזה ("אין להניח כי הצדדים כרתו ביניהם חוזה שאינו ניתן לביצוע"); החזקה שלפיה תכלית החוזה היא להביא לתוצאות המתיישבות עם תום לב; והחזקה שלפיה תכלית החוזה להביא לתוצאה יעילה, קרי כזו שבה שני הצדדים משיאים את תועלתם (אהרן ברק פרשות במשפט-פרשנות החוזה, 602-595, 626, 633-631 (2001)). קביעה כי מיקוד נקשרה בחוזה שאינו תואם את כישוריה ושאין ביכולתה לבצע, אינה מתיישבת עם חזקות אלה.

 

25. קריאה מורכבת יותר של החוזה המתחשבת בהיותה של מיקוד אחת מהחברות בקבוצה שבה מספר חברות בנות, ובכלל זה חברת ניקיון, ומבקשת לפרש את החוזה באופן שיאפשר את הגשמתו ואת קיום חובותיה של קלינור במסגרתו, תראה בחיובה של מיקוד, כזו שיכולה להתבצע גם באמצעות צד שלישי. כפי שציין נחמיאס, החברה היחידה בקבוצת מיקוד שסיפקה שירותי ניקיון הייתה קלינור. נחמיאס אף לא ידע להסביר את ההיגיון ("אני לא יודע למי ההסכם מתייחס") שבהסכם המחייב את מיקוד לספק שירותי ניקיון, שאינם בתחום עיסוקה (פ/עמ' 31, ש' 32- עמ' 32, ש' 1)). בנסיבות אלה, נראה כי יש לקבל את הטענה כי קריאת החוזה כך שמיקוד מתחייבת לספק את השירותים באמצעות קלינור עולה בקנה אחד עם אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים. קריאה שכזו אף עשויה להתיישב עם הצהרתה של מיקוד כי הקבלן הוא בעל כישורי ניקיון, כמו גם עם עצם ההתחייבות בחוזה לספק שירותים כאלה. עוד היא מתיישבת עם העובדה, שעליה נראה שאין חולק, שלמצער בשנים 2014-2011, שנתיים לאחר האירועים, שימשה קלינור חברת הניקיון של הקניון; ועם ראיות שהציגו המודיעות בדבר תשלום שביצעה המודיעה 2 לקלינור עוד בחודש אוגוסט 2010 בגין "אספקת שירותי ניקיון". זאת, בשעה שלא נסתרה טענתו של מנהל הקניון כחלון, שכאמור החל לעבוד בקניון בשנת 2013, כי העבודה מול קלינור בוצעה על בסיס החוזה משנת 2006, ושנציגי חברת הניקיון לא ידעו להצביע על כל חוזה אחר בין הצדדים. כך, בין היתר, מסר העד יצחק כי –

 

"מהרגע שנכנסתי (בינואר שנת 2011 – י.ל.) אני לא מכיר שום חוזה שונה שנחתם על ידי גורם שונה חוץ מקלינור... לשאלת בית המשפט, האם בשנים 2014-2011 שבהם היית מנהל סניף קלינור, היה הסכם נפרד בין קלינור לבין קניון סיטי? אני משיב לא. המשכנו לעבוד עם ההסכם שהיה"; פ/עמ' 27, ש' 25-24, 31-30; עמ' 28, ש' 1).

 

וכן –

 

מבחינתי לא נכנסנו להסכם, המשכנו לעבוד עם מצב נתון ולא התעסקנו בו. לשאלת בית המשפט – ציינת שלא היה הסכם חדש מול הקניון, הציגו לך הסכם מ-2006 מחברת מיקוד האם זה ההסכם? אני משיב אני לא יודע אם ההסכם שאיתו עבדתי הוא ההסכם מול חברת מיקוד שהוצג לי כי אני עבדתי ישירות מול הקניון. לא ידעתי כמה שנים עבדו עם הקניון, אבל כשבאתי לעבודה ב2011 קלינור כבר עבדו עם הקניון (פ/עמ' 28, ש' 8-6).

 

26. אמנם, בעדותו מסר נחמיאס כי אינו מכיר פרקטיקה שבה מיקוד הייתה חותמת על הסכמים בעבור חברות אחרות בקבוצה (פ/עמ' 31, ש' 24 – עמ' 32, ש' 2). ברם, נחמיאס לא הועסק בתפקיד רוחבי רלוונטי בקבוצה במועדים נושא תביעה זו, ובדבריו אין כדי ליישב את הקושי הסובב את הצהרתה של מיקוד כי לקבלן כישורי ניקיון; את חתימתה על חוזה ניקיון שברי כי אינה יכולה למלא בעצמה; את אישורו שקלינור הייתה החברה היחידה שסיפקה שירותי ניקיון בקבוצה (פ/עמ' 21, ש' 32- עמ' 32, ש' 1); וכאמור את העובדה כי לא היה בנמצא כל חוזה אחר בין קלינור לקניון, הגם שכפי שצוין, נראה שאין חולק שלמצער בשנים 2014-2011 שימשה קלינור חברת הניקיון של הקניון. לא נעלם מעיניי סעיף 11 להסכם הקובע כי הקבלן, קרי חברת מיקוד, אינו רשאי "להסב, להמחות ו/או להעביר לאחר את זכויותיו ו/או התחייבויותיו על פי ההסכם, אלא בהסכמת הבעלים, מראש ובכתב". עם זאת, היות שלא הועלתה כל טענה בעניין זה מטעמו של הקניון, שמצדו ראה במיקוד ובקלינור חברת ניקיון אחת (תצהיר כחלון, סעיף 8); והיות שכפי שטען כחלון, למצער מאז כניסתו לתפקיד, שימש חוזה זה בפועל בסיס לעבודה מול קלינור, הגם שהצד השני לחוזה הוא מיקוד, לא מצאתי כי יש בסעיף 11 לחוזה כדי לשנות ממסקנתי.

 

27. מכאן, שאפילו נקבל את טענת הצדדים השלישיים בדבר הפרדה בין שתי החברות, מיקוד עצמה מאשרת למעשה בהסכם כי בהיקשרה עם הקניון היא עשתה כן מתוך הנחה שהחוזה יקוים באמצעות צד שלישי שלו כישורים בניקיון, שהרי לה עצמה אין כישורים כאלה, ובפועל הוא קוים על-ידי חברה אחרת בקבוצת מיקוד – היא קלינור. בד בבד, משעה שקלינור אינה צד לחוזה הרי שאין בעובדה שהיא הגורם שמוציא לפועל את החובות הכלולות בו כדי להקים לה חיוב עצמאי, להבדיל מהחיוב המוטל על מיקוד, היא הצד הישיר שנקשר בחוזה עם הקניון.

 

הטענה: החיוב החוזי, אפילו הוא מתקיים, מוגבל לשנת 2006 –

 

28. כאמור, החוזה שהוגש לבית המשפט, בין המודיעה 1 (פ/עמ' 20, ש' 33), המחזיקה בבעלות הקניון לבין מיקוד, מתייחס, על פניו, לשנת 2006. על יסוד זה טענו הצדדים השלישיים, כי אין לייחס לחוזה זה כל משקל למקרה שלפנינו, שהתרחש בשנת 2009. ברם, סעיף 13.3 להסכם קובע כי "תקופת ההסכם תוארך לתקופות הארכה נוספות של שנה אחת או פחות מכך בכל פעם, לפי תנאי הסכם זה, אלא אם הודיע אחד מן הצדדים לצד האחר בכתב לפחות 90 יום לפני תום תקופת ההארכה, על רצונו להביא הסכם לידי סיום". ברירת המחדל היא, אפוא, שהחוזה, על פי לשונו, מתחדש מדי שנה באופן אוטומטי – אף ללא צורך במהלך פוזיטיבי של חידוש החוזה או חתימה עליו, תוך הותרת תנאי החוזה על כנם.

 

29. משעה שאיש מבין הצדדים אינו מכיר כל הסכם אחר בין הצדדים – זאת הגם שמנהל הקניון כחלון ביצע חיפוש בארכיונו; משעה שלפי עדותו של כחלון, ההסכם שהוצג הוא הוא ההסכם שמכוחו הוסדרו היחסים מול קלינור בשנים 2014-2013; ומשעה שהצדדים השלישיים, שאחד העדים מטעמם נשא בתפקיד רלוונטי כבר בשנת 2011, כלל לא הכירו הסכם אחר וטענו כי האינטראקציה בין הקניון לבין קלינור, שכבר התקיימה כשאותו עד נכנס לתפקידו, נעשתה "בעל פה"; הרי שלא נסתרה הטענה כי החוזה שצורף עמד בתוקף גם בשנת 2009 – מועד קרות התאונה.

 

הטענה – אפילו החוזה חל, לא היה בו כדי לחייב את חברת הניקיון לנקות מחוץ לקניון זולת טאטוא

 

30. לטענת הצדדים השלישיים, בכל הנוגע לשטחים שמחוץ לקניון התמצתה חובתה של חברת הניקיון בטאטוא בלבד, ומכאן שלא ניתן לקשור בין שלולית המים שבעטיה נפלה התובעת לבין התנהלות חברת הניקיון. יש לדחות טענה זו.

 

31. סעיף 2.1 להסכם בין הצדדים קובע כי שטחי הקניון שאליהם מתייחס החוזה כוללים גם את "השטחים הציבוריים שמחוץ לקניון ואשר שייכים לקניון". אמנם, מקובלת עליי הטענה כי עיקר המוקד של פעילות הניקיון מצוי בתוככי הקניון. הדבר נגזר, בראש ובראשונה, משטחו של החלק הפנימי של הקניון, העולה במידה ניכרת על שטח הרחבה החיצונית (פ/עמ' 24, ש' 2-1). גם מנהל הקניון כחלון אישר כי "פעמים רבות עיקר העבודה מחוץ לקניון הוא טאטוא", והוסיף כי ניקוי החלק החיצוני באמצעות גרניק (מכשיר התזת מים בעוצמה גבוהה), היה פועל יוצא של דרישה ספציפית (פ/עמ' 24, ש' 9-8). ברם, העובדה שעיקר העבודה היא בתוככי הקניון אינה מפחיתה מן החובה לנקות בחלקו החיצוני. כפי שציין כחלון "לכל חברת ניקיון יש אחריות על הקניון כולל השטחים החיצוניים (...) אם יש מפגע ואם יש מים אז התפקיד של חברת הניקיון הוא לטפל במפגע זה. לייבש אותו, לנקות, לגרוף, או לפחות לסמן אותו אם לא יכולים לסדר אותו" (פ/עמ' 23, ש' 18-15). לדבריו, בהתעורר צורך רלוונטי, אין לומר כי ניקוי הרחבה החיצונית של הקניון באמצעות מים היה בגדר דבר נדיר, והדבר היה פועל יוצא של צרכי הניקיון במקום ("תדירות פעולות השטיפה בחלק החיצוני בחלק מהמקומות שטפו כל יום למשל יש כשיש צואת יונים" (פ/עמ' 25, ש' 10-9)). תשובתו של כחלון הייתה מדודה, ובמסגרתה הוא ביקש לדייק ולערוך הבחנה בין "מדרכות של אבנים משתלבות, שם לא צריך לגרוף את המים וזה בלתי אפשרי. אבל יש משטחים משיש ששם כן גורפים את המים" (שם, בש' 22-21). ואכן, לאחר שתחילה הצהיר כי "אני 22 שנים בתחום הניקיון, לעולם לא ביצעתי שטיפה באבני שפה מחוץ למתחמים כגון קניון" (פ/עמ' 29, ש' 7), אישר גם יצחק, לשאלת בית המשפט, כי טענתו שלפיה חובות חברת הניקיון בשטח החיצוני לקניון התמצו בטאטוא, נעדרת עיגון בהסכם ("זה לא כתוב בהסכם אך זה מה שנקבע עם אב הבית"; פ/עמ' 30, ש' 3-2); וכי "ככל שיש ריכוז מים מחוץ לקניון אך בסמוך לו, שהוא מוגדר במסגרת האחריות, אזי לחברת הניקיון יש אחריות לבוא עם סחבה ומים ולנקות" (פ/עמ' 29, ש' 13-11).

 

32. לעניין זה, לא ראיתי לקבל את פרשנות הצדדים השלישיים שלפיה השימוש במונח "חצרן" בסעיף 2.2 להסכם, בצורת יחיד, מלמד כי על חברת הניקיון היה לספק רק עובד ניקיון אחד שישהה בחלק החיצוני של החניון. ודוקו: כפי שיפורט להלן, בהתאם להסכם התחייבה חברת הניקיון להקצות לפחות שבעה עובדי ניקיון, שחולקו בהתאם לצרכי הניקיון בכל תחומי הקניון לרבות בחלקו החיצוני. אף לו הייתי מקבל את הטענה (שלא גובתה) כי בפועל הוקצה עובד ייעודי אחד לעבודה בחלקו החיצוני של הקניון, לא היה בכך כדי להגביל בהכרח את מספר העובדים באזור זה, לא כל שכן בהימצא ליקוי ניקיון. אף לא ראיתי לקבל את טענתו של נחמיאס כי קלינור לא נהגה לנקות באמצעות צינור מים. לטענה זו יש להתייחס בשים לב לעובדה – שאותה אישר אף הוא, שהוא עצמו לא עסק בעבודות ניקיון אלא עבד בחברה שעיסוקה באבטחה; שאין לו מומחיות בניקיון, ושיכולתו להעיד על מה שראה בעיניו, אף היא מוגבלת, שכן לא בכל מקום שבו קלינור סיפקה שירותי ניקיון, סיפקה גם מיקוד שירותי אבטחה (פ/עמ' 32, ש' 24-9). ואכן, בסוף דבריו, בתשובה לשאלה בנוגע לדרך ההתמודדות עם "מפגע נוקשה", השיב נחמיאס כי "אני לא יודע להגיד, אני לא מקצועי בכך. אני יודע שיש להם חומרים רלוונטיים לדברים שהם לא סטנדרטיים. אני לא בקיא איך זה בדיוק קורה" (פ/עמ' 32, ש' 28-27).

 

הטענה: היחסים בין הקניון לחברת הניקיון לא נוהלו בהתאם לתנאים של החוזה בכתב אלא מתוך פרקטיקה שהתפתחה בעל פה.

 

33. לטענת הצדדים השלישיים, אפילו תאמר שהחוזה שצורף הוא חוזה תקף, בפועל יחסי הצדדים לא הוסדרו מכוחו אלא מכוח פרקטיקה בעל פה. במסגרת פרקטיקה זו, לא מונה מפקח מטעם חברת הניקיון, והנחיות הפעולה והניהול בשטח נעשו על-ידי המודיעות, באמצעות אב בית שפעל בקניון מטעמן. לא ראיתי לקבל טענה זו.

 

34. משעה שנמצא כי החוזה בין הצדדים הוא חוזה תקף, הנטל להוכיח חריגה מן האמור בטקסט הכתוב הוא על הצד הטוען לחריגה כאמור, ובענייננו – הצדדים השלישיים. כידוע, לא בנקל יעלה בידיו של צד לחוזה להוכיח כי האמור בחוזה בכתב אינו מסדיר את יחסיו עם הצד שכנגד, וכי התפתחה בין הצדדים פרקטיקה סותרת בעל פה. בהתאם לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני, "טענה ותביעה נגד מסמך בכתב בנוגע לדברים האמורים ... צריך להוכיח במסמך בכתב או על-ידי הודאתו או פנקסו של הנתבע". אכן, טענה לפרקטיקה בעל פה הסותרת חוזה בכתב טעונה "בסיס מוצק וברור" לקיומה של גמירות דעת לשינוי תנאי החוזה. כפי שצין כב' הנשיא שמגר בע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ''ד מו(4) 35 (1992) -

 

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה... עקביותם הפנימית של דיני החוזים מחייבת, כי המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה תושתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. גם הצורך במערכת יחסים יציבה וניתנת לחיזוי מראש על-ידי הצדדים מחייב, כי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם".

 

 

35. בענייננו, זולת עדותו של יצחק, שכאמור, כלל לא נשא בתפקיד באחת מחברות הצדדים השלישיים במועדים הרלוונטיים (פ/עמ' 28, ש' 31-30), ולא הציג כל בסיס לטענתו כי הפרקטיקה בין הצדדים חרגה מן החוזה, לא הובאה כל ראייה לכך שמערכת היחסים הוסדרה מכוח פרקטיקה שבעל פה (להרחבה ראו שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין, "חוזה ויחסים – המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 567 (2021)).

 

סיכום ביניים

 

36. על יסוד כל האמור, אני קובע כי קלינור שימשה חברת הניקיון של הקניון בשנת 2009; כי היחסים בין הצדדים הוסדרו מכוח חוזה העבודה המתחדש משנת 2006 מול מיקוד; וכי במסגרת הסכם זה היה על קלינור לנקות גם ברחבה החיצונית של הקניון. עוד אני קובע כי התובעת נפגעה לאחר שהחליקה על שלולית מים עם סבון, דבר המצביע על כך שמקור המים בפעולות ניקיון שבוצעו במקום, שלא הושלמו בגריפת המים או בספיגתם.

 

• על מי מבין הצדדים יש להטיל אחריות ומה היחס בין שיעור אחריותו של כל צד

 

חלוקת העבודה בין הצדדים

 

37. משעה שנמצא כי בהתאם לחוזה שעמד בתוקף בתקופה הרלוונטית, הצדדים השלישיים היו מופקדים על הניקיון בקניון, יש להוסיף ולבחון על מי מבין שני הצדדים – הקניון או חברת הניקיון יש להטיל אחריות בגין נפילתה של התובעת והנזקים שנגרמו לה, ומהו היחס בין אחריותו של כל צד.

 

38. ככלל, לקניון המזמין לקוחות לבוא בשעריו, קיימת חובת זהירות כלפי לקוחות אלה, להבטיח כי יוכלו להלך בתחומו בבטחה ללא חשש כי ימעדו עקב חומרים מחליקים. מקורה של חובה זו בהיותו המחזיק והמתפעל של המקרקעין ובפרט של השטחים הציבוריים, וככזה בעל היכולת הטובה ביותר לחזות סיכונים המצויים במקרקעין ולמנעם. כן היא נובעת מציפייתם הסבירה של המבקרים בקניון, כי מי שמחזיק ומתפעל אותו יפעל כדי להבטיח את שלומו, ויסלק מפגעים או סכנות המצויים במקרקעין (ראו למשל ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' בן יצחק, פסקאות 13-12 (14.12.2006)). משעה שהנהלת הקניון החליטה לכלול עסקי מסעדנות בחלקו החיצוני, מתוך ידיעה כי אלו מייצרים מידה מוגברת של פסולת ולכלוך המחייבים ביצוע פעולות ניקיון, הרי שהחלטה זו טומנת בחובה את החובה לדאוג לשירותי ניקיון מוגברים גם באזור זה. קיומה של שלולית מים מחליקה בשטח הנתון לקניון, לא כל שכן כשניתן להסיק מריכוז הסבון בה כי הימצאותה של שלולית זו לא נעלמה מעיני הגורמים הרלוונטיים, אינו עולה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהגות הסביר.

 

39. כיצד משליכה על עניין זה ההיקשרות בחוזה עם חברת הניקיון? ברי כי היקשרותו של הקניון עם חברת ניקיון, שלה ידע, מיומנות וניסיון בתחום הניקוי, מקימה לזו האחרונה חובת זהירות כלפי מבקרי הקניון, לבל יפגעו אלה ממפגעים שבתחום אחריותה. שיעור אחריותה היחסי של חברת הניקיון תלוי באופי היחסים בינה לבין הקניון ששכר את שירותיה. ככל שגוברת כפיפותם של עובדי חברת הניקיון למזמין העבודה – הקניון, כך שהם מונחים על-ידי הוראותיו והנחיותיו, ושיקול הדעת המוקנה להם להחליט על היקף העובדים, חלוקתם, מיקומם ומשך עבודתם מוגבל, כך תגבר מידת אחריותו של הקניון. באופן דומה, ככל שהאחריות לביצוע הניקיון, להקצאת העובדים וחלוקתם ולפיקוח על תקינות הפעולות המתבצעות מוטלת על חברת הניקיון, כך תגבר אחריותה למפגעים הנובעים מפעולות הניקיון. במונחי סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקנ"ז), ניתן לומר כי ככל שהתנהלותה של חברת הניקיון-הקבלן, הייתה עצמאית, ונפרדת מזו של הקניון-המזמין, כך תגבר אחריותה, ואילו הקניון "לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה". מנגד, ככל שהקניון "התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק" (סעיף 15(2) לפקנ"ז), לא כל שכן ככל שחלק מן העבודה (למשל פעולות פיקוח) הונח לפתחו, כך עשוי אף הוא לשאת באחריות, כששיעורה ייגזר ממידת ההתערבות של הקניון וממידת העצמאות שנותרה לחברת הניקיון.

 

40. עיון בהסכם בין הצדדים מעלה כי בין המודיעות לחברת הניקיון הוסכם כי מטעם האחרונה יועסקו בקניון "מספר שלא יפחת משבעה עובדים למשמרת" (סעיף 3.1 לנספח ב' להסכם). האפשרות לשנות את תקני כוח האדם, נתונה לקניון, לפי שיקול דעתו "המוחלט" (סעיף 4.3 להסכם). כפי שציין מנהל הקניון כחלון, "בהתאם לנסיבות שהיו, היה צריך לקבל אישור להעסקה מעבר לשבעה עובדים" (פ/עמ' 24, ש' 6). מטבע הדברים קביעת מספר העובדים, אשר נגזרת מהיקף המשאבים שהקניון ביקש להשקיע בניקיונו, וכן מצרכיו כפי שהוא תופס אותם, משליכה באופן ישיר על יכולתם של העובדים "לכסות" את שטחי הקניון, להיות בחלקיו השונים בתדירות גבוהה, לספק מענה ללכלוך ולמפגעים ולשלוט על רמת הניקיון ששוררת בו. מתוך הנחה סבירה – שלא נסתרה – כי מלכתחילה ההכרעה בדבר מספר העובדים נתונה בעיקרה לקניון, וכי חברת הניקיון תספק כל מספר עובדים שייקבע, הרי שניתן לקשור בין הימצאות מפגעי מים בקניון לבין היקף כוח האדם שנקבע, ובין הנזק שנגרם לבין החלטת הקניון להסתפק בשבעה עובדי ניקיון במשמרת. 

 

41. לכך יש להוסיף את העובדה שבהתאם לחוזה פעל בקניון מפקח מטעמו (סעיף 5.3.1 להסכם), אשר כפי שציין כחלון, הגם שהוא "לא היה בעל ידע והכשרה להעיר הערות מקצועיות בנושא הניקיון", אחד מתפקידיו היה לבדוק "אם הקניון נקי או מלוכלך" (פ/עמ' 24, ש' 22-20, 25). לפי כחלון, המפקח "היה עובר בקניון רואה "האם הרצפה מלוכלכת והאם ניקו, בודק באופן כללי שנקי ושהעובדים הגיעו" (פ/עמ' 24, ש' 29-28). לדבריו, אף הוא עצמו נהג לעבור בשטח הקניון ולהעיר לאנשי חברת הניקיון ככל שנתקל בשטח לא נקי או במפגע, "לפעמים בצורה נעימה ולפעמים לא" (פ/עמ' 25, ש' 18-15). מהחוזה אף עולה כי שיטת העבודה שעל פיה בוצעו פעולת הניקיון הוכתבה בחוזה בין הצדדים (נספח ב') וכי הסמכות העליונה להחליט בעניין "חלוקת העבודה" ו"סדרי העדיפויות לביצוע העבודות" הייתה נתונה, בראש ובראשונה, לאב הבית המועסק על-ידי הקניון (סעיף 3.1.2 לנספח ג' להסכם). נראה כי דווקא בנסיבות שבהן כוח האדם היה מוגבל, מתחזק משקלו של גורם מפקח שכזה ככלי לווידוא כי עבודת הניקיון נעשית באופן שנדרש.

 

42. ברם, החוזה בין הצדדים מוסיף וקובע בסעיף 3 לנספח ב' כי "היה ועובדים אלה לא יספיקו לבצע את המשימות הנדרשות בהסכם... יגבה אותם הקבלן בכוח אדם נוסף ככל שיידרש לביצוע המשימות, על חשבונו, כחלק מביצוע המשימות" (סעיפים 1.2.4, 3.1). בצד זה נקבע כי במקביל למשימות השוטפות, תבצע חברת הניקיון עבודות דחופות לפינוי מפגעי לכלוך שייוצרו במהלך היום (סעיף 3.1). נוסף על כך, ככל שהיה צורך בכך, לא הייתה כל מניעה שחברת הניקיון תתריע על צורך בהגדלת היקף כוח האדם ותבקש להגדיל את מספר העובדים (ראו למשל סעיפים 6.1.8, 6.1.10 להסכם). לעניין זה, יש בסיס סביר להנחה כי לחברת הניקיון, היא הגורם המקצועי, בעל הידע והמיומנות בנושאים אלה, קיימים כלים טובים יותר להעריך את טיב צרכי העבודה ואת היקף כוח האדם הנדרש. זאת ועוד, לפי כחלון, בפועל אף היו מצבים שבהם פנתה חברת הניקיון לקניון בבקשה לאשר הקצאה של עובדים נוספים, והאישור ניתן. לטענתו, לא זכור לו מקרה שבו הוא התבקש לאשר עובדים נוספים והבקשה נדחתה. עוד טען הוא כי הגם שהוא לא עבד בחברה באותה עת, "ניהלתי נכסים קודמים בקבוצה", ומכאן שהכיר את דרך העבודה בה (פ/עמ' 24, ש' 11-4).

 

43. זאת ועוד, הגם שהיקף כוח האדם בפרויקט נקבע במסגרת ההסכם, בין היתר כפועל יוצא של הסכום ששולם על-ידי הקניון לחברת הניקיון (נספח ג' להסכם), במסגרת החוזה הצהירה חברת הניקיון ("הקבלן") מפורשות כי "ידוע וברור לו, כי הפרויקט הינו פרויקט רחב היקף וממדים, וכי ביכולתו לעמוד בכל התחייבויותיו על פי הסכם זה, בהתחשב בגודלו ובאופיו של הפרויקט, על פי תקני כוח האדם והיקף שעות העבודה האמורים בנספח ג' להסכם זה וכן על פי המפרט המצורף כנספח ב' להסכם זה" (סעיף 3.3). עוד הצהיר הקבלן בהתאם להסכם כי "נהירים לו כל תנאי הסכם זה, וכי קודם לחתימה על הסכם זה, ביקר בפרויקט, ובחן את כל התנאים והנסיבות הקשורים לאספקת השירותים ו/או הנובעים מהם, ומצא את כל האמור מתאים לקיום התחייבויותיו על פי הסכם זה". על יסוד זה הוא הצהיר כי "שכר ההסכם מניח את דעתו ומהווה תמורה הולמת והוגנת לביצוע כל התחייבויות על פי הסכם זה במלואן". חברת הניקיון קיבלה, אפוא, את תכנית העבודה ואת הסיכונים הגלומים בה, "בעיניים פקוחות", ואישרה במסגרת החוזה כי מדובר בתכנית סבירה לשם הגשמת תכליותיה בתחום הניקיון. אין לכחד, בסופו של דבר, היכולת לדרוש הגדלה של היקף כוח האדם נגזרת מכוח המיקוח של הצדדים במסגרת המשא ומתן שסבב את החוזה, והאפשרות להוסיף עובדי ניקיון הייתה תלויה במידת הנכונות של הקניון לשלם את תמורתו. כפי שציין יצחק –

 

כל עובד עולה כסף, כשהקניון קבע את כמות העובדים הוא קבע מה גודל המכונות וכו' במסגרת תקציב שיש לו. עובדים כל כך הרבה זמן ביחד ולעולם לא נאמר שצריך עוד עובדים, גם מבחינת הקניון שלא דרש זאת (פ/עמ' 29, ש' 28-26).

 

 

44. עם זאת, בהתחשב ביכולת שניתנה לחברת הניקיון להתריע ולדרוש הוספה של כוח אדם – יכולת שלדבריה היא מעולם לא ראתה צורך לממש ("לא סברתי שיש מקום" (פ/עמ' 29, ש' 31-29)); ובהתחשב בהצהרתה בחוזה כי כוח האדם שסופק לה מספיק לצרכיה, קשה יותר לקבל טענה של חברת הניקיון כי היעדר כוח אדם הוא שהביא למפגע המים שאירע, וכי הדברים לא היו תלויים בה. 

 

45. זאת ועוד, אפילו תאמר שקביעת היקף כוח האדם הייתה נתונה בעיקרה לקניון, בחינת אופי האירוע ונסיבותיו עשויה להקטין מן ההשפעה של נתון זה בענייננו. זאת, נוכח הממצא שעליו כבר עמדנו, בדבר מי סבון בתוך מימי השלולית, המלמד כי במקום בוצעו פעולות ניקיון, אף שאלה לא הושלמו ולא מוצו (בדרך של גריפת המים מהמקום). משעה שבפועל הוקצו עובדים לניקיון הרחבה החיצונית, נחלשת במידת מה עוצמת הרלוונטיות של היקף כוח האדם שנקבע, שהרי, על פניו, לא מחסור בעובדים הביא למפגע אלא היעדר גריפה יסודית של המים לאחר הניקוי. ניתן אמנם לטעון כי היקף כוח האדם עשוי להשפיע על מידת היסודיות שבה נעשית עבודת הניקיון, וכי אם היו די עובדים, צפוי היה אחד מהם לזהות את שלולית המים שנותרה ולנקותה, ואולם משעה שדי היה בכוח האדם שהיה במקום כדי לשטוף את הרצפה, נראה כי טענה שלפיה לא היה די זמן לגרוף את המים היא מעט רחוקה.

 

46. יתרה מכך, עיון בהסכם מעלה כי לבד מהחובה לנקות, הוטלה על חברת הניקיון סמכות פיקוח. כך, סעיף 2.12 להסכם מגדיר "מפקח ראשי" כ"עובד הבכיר של הקבלן לגבי ניהול העבודות והשירותים". בסעיף 5.3.3 להסכם התחייבה חברת הניקיון – הקבלן, לפקח "פיקוח יעיל וקפדני על עובדיו" ולוודא כי העבודה תקוים בהתאם לתנאי ההסכם. לצורך כך, התחייב הקבלן "למנות מפקחים מטעמו". בסעיף 6.1.1 להסכם התחייב הקבלן למנות "לכל משמרת מפקח אחראי שיהא בעל ותר וידע הנדרשים למילוי תפקידו". בסעיף 6.1.5 התחייב הקבלן כי יעמוד "בקשר סדיר ומתמיד עם חברת הניהול וידווח לה, על פי דרישתה, על כל דבר הנוגע לשירותים בפרויקט, וכן ידווח לה מידית על כל אירוע חריג. בכל מקרה בו נוצר מפגע בטיחותי, יטפל בו הקבלן באופן מידי וברציפות עד לפתרון המלא, לרבות בדרך של התקנת אמצעים המתאימים להנחיות משרד העבודה להגנה ולשילוט אזור המפגע מפנים עובדים ומבקרים העלולים להסתובב בתחום המפגע". ואכן, לטענת המודיעות, בד בבד עם המפקח מטעם הקניון, אשר פיקח על הדברים "באופן כללי", היה בנמצא מפקח מטעם חברת הניקיון שתפקידו היה "לקבוע את חלוקת העבודה, מי בפנים ומי בחוץ", ואם הייתה "תקלה או מפגע מיוחד, הוא זה שהיה פונה לחברת הניקיון" (פ/עמ' 25, ש' 5-1).

 

47. בניגוד לדברים אלה, טוען יצחק כי סעיף 5.3.3 להסכם בין הצדדים לא קוים ו"מה שבפועל קרה זה שהמנהל, אב הבית מחברת הניהול, הוא זה שהפעיל את העובדים והוא כביכול ניהל אותם" (פ/עמ' 28, ש' 14-13). לפי טענה זו, "סעיף זה לא קוים כמו שהוא אלא שהיה עובד שהוא איש הקשר. כל העבודות שנקבעו, נקבעו על ידי אב הבית. הוא קבע שלמשל בחוץ עושים רק טאטוא ולא מכונה, ובתוך הקניון מכונה" (פ/עמ' 28, ש' 19-17). עוד הוסיף יצחק כי אב הבית "קבע ביום יום את כמות העובדים, חלוקת עבודה, מי מנקה בפנים ומי בחוץ, איזה עובד יהיה באיזה קומה, שעות ניקיון וכו' (פ/ עמ' 30, ש' 9-8). לדבריו, על מפגעי ניקיון הוא יכול היה ללמוד רק מכוח התראה של אב הבית או של אדם חיצוני שהסתובב בקניון.

 

48. לא ראיתי לקבל טענה זו. כאמור, גם החוזה מכיר באב הבית שפעל מטעם הקניון כגורם בעל סמכות שהייתה לו השפעה על מהלך העבודה ועל החלטות הנוגעות לה. עם זאת, בד בבד פעלו גורמי פיקוח משמעותיים מטעם חברת הניקיון, שהיו אמורים לוודא את ביצועה התקין של עבודת הניקיון, הכול כשם שפורט לעיל. כפי שכבר הוסבר, לשם ביסוס טענה כי צדדים פעלו בפועל בשונה מן האמור בהסכם בכתב נדרשות ראיות ברורות וחד משמעיות. אלה לא הוצגו במקרה דנן. יתרה מכך, עדותו של יצחק על ההתנהלות בפועל מתייחסת לתקופה שונה מזו שאליה מתייחס המקרה דנן, דבר המקשה עוד יותר על ביסוס טענה לחריגה מן האמור בחוזה הכתוב (פ/עמ' 28, ש' 31-27). בנוסף, אפילו תתקבל הטענה כי הגורם המפקח שהיה על חברת הניקיון למנות, לא מונה בסופו של דבר, לא ניתן לזקוף את הדבר לזכותה של חברת הניקיון ולהעביר מכוח כך את האחריות לקניון, בניגוד לחובה החוזית. זאת, משלא הוכח כי הצדדים שינו את ההסכם בהתנהגותם בהסכמה תוך הסטת מלוא נטל הפיקוח לקניון. כך או כך, אף אם בפועל לא הייתה בנמצא פונקציה של "מפקח" מטעם חברת הניקיון, הרי שאין חולק שלכל הפחות "בכל צוות היה עובד ניקיון, לא מפקח, שהוא כביכול היה האיש הדומיננטי שמנהל הכול והוא זה שהיה בקשר עם אב הבית" (פ/עמ' 28, ש' 15-14); ובתור שכזה היה עליו לייצר "ראיה כוללת" ולוודא "מלמעלה" שעבודות הניקיון מתבצעת כנדרש.

 

49. על יסוד תשתית עובדתית וחוזית זו, אני סבור כי לכל אחד מהצדדים קיימת תרומה סיבתית מסוימת לנזקים שנגרמו לתובעת. הקניון – בשים לב לאחריותו הכוללת כבעל מקרקעין וכמתפעלם, להשפעתו על קביעת היקף כוח האדם, סדר העדיפויות והקצאת העובדים וסמכות הפיקוח שהוקנתה לו. חברת הניקיון – בשים לב למומחיות ולמיומנות המקצועית שלה, לאפשרות שניתנה לה בחוזה לבקש הגדלה של היקף כוח האדם, להצהרתה כי כוח האדם מספיק לשם ביצוע עבודותיה ולסמכויות הפיקוח שניתנו לה בחוזה.

 

סעיפי השיפוי והביטוח

 

50. לטענת המודיעות, בד בבד עם חלוקת האחריות החוזית, התחייבה חברת הניקיון בסעיף 9.2 להסכם להיות אחראית לכל נזק ישיר, עקיף או תוצאתי שנגרם לקניון או לצד שלישי כלשהו על-ידי חברת הניקיון "במעשה ו/או במחדל רשלניים ו/או בזדון ו/או בקשר עם ו/או כתוצאה מביצוע התחייבותה לפי הסכם זה ו/או אי ביצועו ו/או ביצועו החלקי ו/או הלקוי". עוד התחייבה חברת הניקיון בסעיף 9.5 להסכם, לשפות את "הבעלים ו/או את חברת הניהול בגין כל חיוב ו/או דרישה ו/או תביעה בהן יחויבו בקשר עם ו/או כתוצאה מביצוע התחייבויותיו של הקבלן לפי הסכם זה ו/או אי ביצועו ו/או ביצוע החלקי ו/או הלקוי".

 

51. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, לא מצאתי כי יש בסעיפי השיפוי בהסכם כדי לשנות את חלוקת האחריות בין הצדדים. לשון החוזה בענייננו קובעת חובת אחריות או שיפוי כתוצאה מביצוע התחייבויותיה של חברת הניקיון לפי ההסכם. כפי שציינתי לעיל, אני סבור כי חלק מן האחריות לנזק מוקנה לקניון. אחריות זו נובעת מהיקף התשומות שבחר הקניון להשקיע בניקיונו – בין היתר בכל הנוגע לכוח אדם, שעות עבודה וכיו"ב, מאחריותו לשיטת הניקיון שנבחרה, מחובת הפיקוח ומסמכות תעדוף המשימות ומתן ההוראות, וכן מהאחריות הכוללת של הקניון כלפי מבקריו. אחריות זו היא אחריות עצמאית של הקניון, הנובעת מהפרת חובת הזהירות שלו, ואינה נובעת מהפרת התחייבותה של חברת הניקיון בהתאם לחוזה. אין בתניית השיפוי כל אמירה שממנה ניתן להסיק כי זו משתרעת גם על מעשים שאינם נובעים ממחויבותה החוזית של חברת הניקיון או מרשלנותו של המזמין. לו הייתה כוונת הצדדים כי תניית השיפוי תפטור את הקניון מכל אחריות שהיא, אף אם התרשל בעצמו באופן עצמאי, חזקה שהדבר היה נאמר בחוזה ברחל בתך הקטנה.

 

52. כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, אין להחיל על קבלן אחריות מכוח תניית שיפוי בגין מעשיים עצמאיים שביצע המזמין, ואשר הטילו עליו חבות עצמאית בגין רשלנותו. זאת בשונה מאחריות שילוחית למעשיו או מחדליו של הקבלן וכן בשונה מאחריות המתקיימת מקום שבו נאמר במפורש בחוזה כי הקבלן ישפה גם בגין נזקים הנובעים מרשלנותו של המזמין (ראו למשל רע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נג'אר בע"מ (16.1.2008) (להלן: עניין זוגלובק); ע"א 119/90 סולל בונה נ' שרף צינורות בע"מ (3.1.1994) (להלן: עניין סולל בונה); ת"א (חיפה) 2481/82 אבו נג'ם נ' נדים את קמיל שותפות (22.11.1988); ת"א (עכו) 906/95 האיל נ' חביש (15.3.1999)). בענייננו, באין אמירה ברורה בחוזה שלפיה חברת הניקיון תשפה את הקניון בגין רשלנותו; ובאין ראיות המצביעות על כך שאומד דעתם של הצדדים כיוון לכך; לא ניתן לקבוע כי חברת הניקיון התחייבה לשפות את הקניון גם כשזה האחרון התרשל, שכן אין לומר שהתרשלות זו נובעת "מביצוע התחייבויותיה של חברת הניקיון".

 

 

53. לא נעלמו מעיני פסקי דין נוספים – לרבות כאלה שצורפו על-ידי המודיעות, שבהם נקבע כי יש בתניית שיפוי הכלולה בחוזה לביצוע עבודות ניקיון, כדי להטיל את מלוא האחריות על הקבלן. כך למשל פסק הדין בע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' יוסף, פ"ד מו(4) 421 (1992), עסק בתניית שיפוי שקבעה במפורש כי קבלן המשנה יפטור וישחרר את החברה עמה התקשר בחוזה מכל תביעה שתוגש נגדה לפי פקודת הנזיקין(פסקה 6 לפסק הדין). בית המשפט העליון החיל על המקרה את ההלכה שנקבעה בע"א 675/75 צינורות המזרח התיכון בע"מ נ' שעבי, פ"ד לא(3) 225 (1977), שלפיה משהוזכרה בתניית השיפוי תביעה לפי פקודת הנזיקין באופן מפורש, אין לסייג מכלל תנייה זו תביעות בעילת הרשלנות. ברם, כפי שציין בית המשפט בעניין זוגלובק, עניין חרושת ברזל שונה מפרשת סולל בונה שהוזכרה לעיל. בפרשה אחרונה זו נקבע בתנייה החוזית כי "קבלן-המשנה יהיה האחראי היחידי והבלעדי לכל תביעת נזיקין של עובדיו וכל הבאים מכוחם, אף אם תהיה להם עילת תביעה נגד סולל-בונה בגין היותו הקבלן הראשי בבניין". בית המשפט פסק כי מהמילים האחרונות של תניית השיפוי עולה שעניינה אינו תביעות נזיקיות בעוולת רשלנות, אלא תביעות בעילת אחריות שילוחית בלבד (פסקה 8 לפסק הדין).

 

54. אכן, כשם שנאמר בעניין זוגלובק, אין בנמצא פתרון אוניברסאלי לכל מקרה ומקרה, וכל תנייה תפורש בהתאם ללשון החוזה ולנסיבות כריתתו. כאמור, לשון החוזה בענייננו יוצרת קשר ישיר בין חובת השיפוי של חברת הניקיון לבין קיום התחייבותה החוזית. בצד זה נעדרת לשון החוזה כל אמירה, לא כל שכן מפורשת, המטילה על חברת הניקיון אחריות בגין פעולות רשלניות עצמאיות של הקניון. על רקע זה, ובשים לב לגישה הפרשנית המצמצמת הננקטת לרוב בפסיקה בכל הנוגע לתניות שיפוי (ראו למשל עניין זוגלובק לעיל), איני סבור כי יש בתנייה זו כדי לשנות מחלוקת האחריות בין הצדדים.

 

55. הוא הדין לעניין חובת עריכת הביטוח שהוטלה בחוזה על חברת הניקיון. בסעיף 10 לחוזה חויב הקבלן לערוך ביטוח, לרבות ביטוח כלפי צד שלישי, מפני נזקים הנובעים "מביצוע העבודות נושא הסכם זה". ביטוח זה יהיה ביטוח ראשוני ויכלול בין מוטביו גם את המודיעות. ואכן, בפוליסת הביטוח שצורפה לראיות המודיעות נאמר בסעיף 9 כי "שם המבוטח מורחב לכלול בני אדם ו/או גופים אשר המבוטח התחייב לכלול כמוטבים בפוליסה (...) פוליסה זו תהיה פוליסה ראשונה לכל פוליסה אחרת שנערכה על ידי אותם בני אדם ו/או אותם גופים". משעה שחובת עריכת הביטוח נוגעת לנזקים שמקורם ב"ביצוע העבודות נושא הסכם זה", ובאין אמירה מפורשת כי הפוליסה מתייחסת גם למעשי רשלנות עצמאיים של המודיעות, איני סבור כי יש לפרש את סעיף הביטוח ככזה המעביר את האחריות למעשי רשלנות של המודיעות לכתפי חברת הביטוח של הצדדים השלישיים.

 

• סוף דבר

 

56. כידוע, "המבחנים לחלוקת האחריות בין שני מעוולים במשותף הם מבחנים של אשמה, או אשמה מוסרית או צדק ויושר, וזאת מששוקלים את מידת האחריות או מידת הרשלנות של כל אחת מהן" (ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ''ד מב(1) 415 (28.3.1988); ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ניסים, פ''ד לה(4) 748 (12.11.1981)). כאמור, נתתי דעתי לאחריות הכוללת של הקניון כבעל מקרקעין וכמתפעלם, להשפעתו על היקף כוח האדם, סדר העדיפויות והקצאת העובדים ולסמכות הפיקוח שהוקנתה לו. מנגד, נתתי דעתי למומחיות ולמיומנות המקצועית של חברת הניקיון, לזכות (שלא מומשה) שניתנה לה בחוזה לבקש הגדלה של היקף כוח האדם, להצהרתה כי כוח האדם מספיק לשם ביצוע עבודתה כיאות ולסמכויות הפיקוח שניתנו לה בחוזה. עוד נתתי דעתי לנסיבות הספציפיות שבהן התרחשה התאונה – עקב אי השלמה של גריפת המים, כפי שנלמד משאריות הסבון שנצפו בבירור בשלולית.

 

57. בשקלול האמור, מצאתי לחלק את האחריות בין הצדדים כך שהצד השלישי 1, חברת מיקוד – שכאמור היא שנקשרה בחוזה עם הקניון, תישא ביחד עם חברת הביטוח שלה, הצד השלישי 3, ב-70% משיעור התשלום ששולם לתובעת; בעוד המודיעות – הקניון, יישאו ב-30% ממנו.

 

58. הצדדים השלישיים 1 ו-3 יישאו בשכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪ ובאגרת ההודעה לצד ג' כפי ששולמה.

 

 

 

ניתן היום, י"ד אב תשפ"ב, 11 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.