לפני	כבוד השופטת אפרת רבהון
תובעים		1. פלוני 2. פלונית נגד
נתבעים		1. בית חולים המשפחה הקדושה 2. ______
פסק דין

תביעה לפיצויים בעילה של רשלנות, בביצוע בדיקת מי שפיר שהובילה למותו של העובר, בהפרת חובת גילוי וביצוע הליך רפואי ללא הסכמה מדעת, ופגיעה באוטונומיה.

רקע

1. התובעת ילידת 11.7.73, הייתה במועד ההיריון בת 37.5 שנים, נשואה + 3 ילדים. בדיקת סקר שליש הדגימה כי לתובעת סיכון של 1:180 לעובר עם תסמונת דאון, הסיכון לפי גילה עמד על 1:170. לאחר שהוסברה לתובעת החשיבות בביצוע בדיקת מי שפיר, פנתה התובעת ביום 29.03.11, בהיותה בשבוע 18 להיריון, לביצוע הבדיקה בבית חולים 'המשפחה הקדושה' בנצרת (להלן - בית החולים). לבדיקה הגיעה בליווי בעלה – התובע 2.

 

2. הצדדים מסכימים כי הבדיקה בוצעה לתובעת באינדיקציה רפואית נכונה לפי גיל.

3. הבדיקה בוצעה על ידי ד"ר אליאס ח'ורי (להלן - ד"ר ח'ורי או הנתבע). בביקורת אולטרסאונד לפני ביצוע הדיקור, נצפה עובר חיוני עם דופק תקין. בוצע דיקור אחד ונשאבו מי שפיר, תחילה מעט צבועים ואחר כך צלולים לחלוטין. לפני שחרור התובעת, בוצעה ביקורת אולטרסאונד שהדגימה ברדיקרדיה (האטת דופק) עוברית קיצונית, ובבדיקה חוזרת מיד לאחר מכן, נצפה העובר ללא דופק. בבדיקת אולטרסאונד נוספת אישרה מנהלת המחלקה, כי העובר ללא דופק ונצפה נוזל פריקרדיאלי .

4. הוצע לתובעים לעבור הפלה בבית החולים, אך הם סרבו ובחרו לפנות לבית חולים 'כרמל', שם התקבלו יום לאחר הדיקור לביצוע הפלה. ביום 30.03.11 בשעה 21:00 נפלט עובר ממין זכר ללא רוח חיים. במכתב הסיכום (להלן - דו"ח הפסקת ההיריון) נכתב, כי נצפה "סימן של דימום נקודתי באזור קשת הצלעות מאחור מימין". העובר נשלח לבדיקה פתולוגית בבית חולים 'מאיר' בכפר סבא. בדו"ח הבדיקה הפתולוגית (להלן – הדו"ח הפתולוגי) שבוצעה על ידי ד"ר דבורה קדרון, מומחית בתחום פתולוגיה של עוברים (להלן - ד"ר קדרון) נכתב "הממצאים בבדיקה יכולים להיות ביטוי להיפוקסיה (חוסר באספקת חמצן - א"ר) קצרה שקדמה למוות ויכולה להיגרם בגלל בעיה בשליה, למשל הפרעה לזרימת דם בחבל הטבור". צוין שלא ניתן לאשש השערה זו ללא בדיקה של השליה, שלא ניתן היה לבצע, מאחר שלא התקבלה לבדיקה.

5. כשנה וחצי לאחר האירוע, נכנסה התובעת באופן ספונטני להיריון ובשנת 2013 ילדה בן בריא.

טענות הצדדים

6. התובעים טוענים, כי הנתבע התרשל בביצוע הבדיקה, שבמהלכה דקר את העובר במחט הדיקור וגרם למותו.

כן נטען שהתרשל בביצוע הבדיקה ללא קבלת הסכמה מדעת של התובעת, שהוחתמה על טופסי הסכמה לבדיקה בשפות שאינה קוראת, ומבלי שניתן לה הסבר על סיכוני הבדיקה. נטען, כי הנתבע לא גילה לתובעת שקיימת אפשרות לפגיעת מחט הדיקור בעובר ולמותו כתוצאה מכך, ואילו ידעה התובעת על קיומו של סיכון זה, לא הייתה מסכימה לבצע את הבדיקה. שלילת מידע זה גרמה לטענתם לפגיעה באוטונומיה של התובעת. בסיכומים הוסיפו, כי התובעת הוחתמה על טפסי ההסכמה רק לאחר שהבדיקה כבר בוצעה.

עוד טענו התובעים להתרשלות הנתבע בעריכת הרשומות הרפואיות ולליקויים בהם שגרמו להם לנזק ראייתי, המצדיק העברת נטל הראיה לנתבעים בהתאם לכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לטענתם יש להורות על החלת הכלל בסעיף זה, גם מן הטעם שתוצאות האירוע מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל בבדיקה, מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.

7. הנתבעים טוענים, כי העובר לא נדקר ממחט הדיקור, וכי מותו נגרם בגלל בעיה בשליה ולא מדקירת המחט בגופו. נטען כי הנתבע ביצע את הבדיקה בהתאם לסטנדרט הרפואי המקובל ולא הוכח על ידי התובעים כי התרשל בבדיקה. נטען כי אין לקבל את טענת התובעים כי המסקנה המתחייבת מעצם התממשות הסיכון הנדיר של מות העובר היא שהנתבע התרשל בביצוע הבדיקה.

נטען כי אחד מן הסיכונים הידועים, אם כי הנדירים בבדיקת מי-שפיר, הוא אובדן ההיריון, והתובעת ידעה על קיומו של סיכון זה, עוד לפני ההסבר שנתן לה ולבעלה הנתבע, לפני ביצוע הבדיקה, ולא הייתה חובה ליידע את התובעים בדבר האפשרות הנדירה של מות עובר כתוצאה מפגיעה בגופו. התובעת חתמה על טופסי הסכמה לבדיקה בעברית ובערבית, שפות שבהן שולט בעלה שנכח במעמד ההסבר, ואף חתם על טופס ההסכמה לבדיקה בערבית.

ביחס לרשומות הרפואיות נטען, כי לא נפל בהן כל פגם שגרם לתובעים לנזק ראייתי המצדיק העברת נטל הראיה לנתבעים.

8. הצדדים הגישו חוות דעת מומחים מטעמם, ומונה מומחה מטעם בית המשפט לחוות דעתו בשאלות שבמחלוקת.

9. בטרם נפנה לחוות דעת המומחים, נסביר בקצרה מהי בדיקת מי-שפיר.

בדיקת מי שפיר - כללי

10. בדיקת מי שפיר היא בדיקת האבחנה האמינה ביותר לבירור המטען הגנטי של העובר, המאשרת או שוללת באופן ודאי תסמונת דאון ותסמונות כרומוזומליות נוספות במהלך ההיריון. הבדיקה נערכת בדרך כלל בשבועות 20-16 להריון, ומיועדת לנשים המצויות בסיכון גבוה יותר לנשיאת עובר לקוי בשל גילן, בשל בעיות גנטיות, רקע משפחתי ועוד. הבדיקה ניתנת לביצוע עבור אישה המעוניינת בה (שתישא בעלותה באופן פרטי).

11. בדיקת הדיקור נעשית בתנאים סטריליים, על ידי החדרת מחט דקה דרך דופן הבטן של האם, אל תוך שק מי השפיר. לאחר החדרת המחט, מחברים אליה מספר מזרקים, שלתוכם נשאבת דגימה בכמות של 20 – 40 סמ"ק מנוזל מי השפיר אשר בו מצויים תאים שמקורם בעובר. הדגימה מועברת למעבדה לביצוע בדיקות הדרושות לאבחון מומים מולדים, או בעיות כרומוזומליות.

12. הבדיקה נעשית תחת הנחיית מכשיר אולטרסאונד, שבאמצעותו מאותרת נקודת החדרת המחט בדופן בטן האם, כך שלא תפגע בשליה. מכשיר האולטרסאונד מאפשר לזהות בזמן אמת את מיקום העובר ולעקוב אחר שינויי תנוחתו, על גבי מסך המכשיר.

הסיכון העיקרי בבדיקה הוא לאובדן ההיריון, שמקובל להעריך אותו ב - 0.5% (1 מתוך 200 מקרים). נתון זה מופיע גם על טופס ההסכמה הסטנדרטי לבדיקה של משרד הבריאות, שעליו יש להחתים את הנבדקת לפני ביצוע הבדיקה. קיימים סיכונים נוספים, נדירים יותר, של פגיעה פיזית בעובר או התפתחות זיהום אשר עלול לחייב כריתת הרחם או לגרום למות האם.

13. במקרה דנן התממש הסיכון הנדיר של מות העובר כתוצאה מן הדיקור. הצדדים אינם חלוקים בעניין זה. המחלוקת העיקרית ביניהם היא האם מת העובר כתוצאה מדקירת המחט בגופו, ואם התשובה לשאלה זו חיובית, אזי האם התרשלות הנתבע בביצוע הבדיקה גרמה לתוצאה זו.

חוות דעת המומחים הרפואיים

 

14. התובעים הגישו חוות דעת רפואית של ד"ר דוד חיים, מומחה למיילדות גניקולוגיה ופריון מהמרכז הרפואי 'הלל יפה' בחדרה (להלן - ד"ר חיים או מומחה התובעים). בחוות דעתו קבע מומחה התובעים, כי ד"ר ח'ורי התרשל בביצוע בדיקת מי השפיר, וכתוצאה מכך נגרם מותו של העובר. על בדיקת מי השפיר להיעשות תחת שיקוף תמידי למניעת פגיעה במהלך ההיריון התקין והעובר, ויש לבצע הבדיקה תוך צפייה במכשיר האולטרסאונד ומעקב רציף אחר מיקום העובר. ד"ר ח'ורי לא אבחן כנדרש את מיקום קצה המחט שחדר לשק מי השפיר, וקידם את המחט באופן "עיוור" עד לדקירת העובר. לדעת מומחה התובעים, נסיבות המקרה והממצאים בעובר לאחר ההפלה, מלמדים כי העובר מת באופן טראומטי כתוצאה מן הדיקור, לאחר שהמחט שפגעה בבית החזה שלו גרמה למותו. לו הייתה הבדיקה מתבצעת בצורה מקצועית, תוך אבחון נכון של מיקום קצה המחט בחלל השפיר בכל רגע נתון במהלך ביצוע הפעולה, ניתן היה למנוע את מות העובר.

 

15. מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעת של פרופ' שלמה ליפיץ, מנהל היחידה לרפואת העובר (אבחון וטיפול) באגף למיילדות וגניקולוגיה במרכז הרפואי 'שיבא' בתל השומר (להלן - פרופ' ליפיץ או מומחה הנתבעים). בחוות דעתו קובע פרופ' ליפיץ, כי בדיקת מי השפיר בוצעה על פי הסטנדרט המקובל, התבצעה בדיקת אולטרסאונד טרם הדיקור ותחת הנחיית אולטרסאונד כנדרש. הסיבוך של אבדן הריון בעקבות בדיקת מי שפיר נגרם על פי רוב, עקב ירידת מים לאחר הבדיקה, ובחלק מן המקרים אבדן ממוות תוך רחמי של העובר, והסיבה לכך לרוב אינה ברורה ויכולה להתרחש גם בידיים המיומנות ביותר. מדובר בסיבוך שלרוב אינו נמנע, ואינו תוצאה של רשלנות רפואית או חוסר מיומנותו של הבודק. התובעת חתמה על טופס הסכמה לבדיקה. כל אישה שחותמת על טופס ההסכמה לבדיקה לאחר קבלת הסבר, צריכה לקחת בחשבון שישנו סיכון לאובדן ההיריון. הטענה כי ד"ר ח'ורי שביצע את הבדיקה דקר את בית החזה של העובר ובכך גרם למותו, היא בגדר ספקולציה בלבד שאינה נתמכת בממצאי הדו"ח הפתולוגי. אובדן הריון בעקבות דיקור מי שפיר הוא סיבוך מצער, אך ידוע, של פרוצדורה זו מעצם היותה פולשנית ואינו תוצאה של רשלנות. לדבריו, ב – 99.9% ממקרי תמותה של עובר בתוך הרחם, הגורם הוא פגיעה בשליה ולא פגיעה בעובר עצמו, שהוא מקרה נדיר מאוד, ואין מקום למסקנה שבמקרה זה התממש התרחיש הנדיר ביותר של הסיבה למות עובר בבדיקת מי-שפיר, ולא התרחיש השכיח ביותר.

16. לנוכח הפערים בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, מונה פרופ' זאב וינר, מנהל מחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי 'רמב"ם' בחיפה כמומחה מטעם בית המשפט (להלן גם - המומחה או פרופ' וינר) לחוות דעתו בסוגיות שבמחלוקת.

17. בחוות דעתו קבע מומחה בית המשפט, כי המסקנה המסתברת יותר ממכלול הממצאים הרפואיים היא, שמחט הדיקור פגעה בעובר במהלך הבדיקה וגרמה למותו, ולא שהעובר מת בגלל בעיה בשליה.

18. בסוגית ההתרשלות של הנתבע קבע, כי על-פי הרשומות הרפואיות, הנתבע ביצע את הבדיקה על פי הסטנדרט הרפואי המקובל, הכולל ביקורת אולטרסאונד מקדימה, ודיקור תחת הנחיית אולטרסאונד, ואין בעצם התממשות הסיכון הנדיר של מות העובר, כדי להוביל למסקנה שהתרשל בבדיקה. המומחה הסביר, שגם כאשר בדיקה נעשית תחת הנחיית אולטרסאונד לפי הסטנדרט הרפואי המקובל, עלול הרופא לאבד קשר עין עם מחט הדיקור, ויתכן שיפגע בעובר. אם כי על פי רוב, כך הוסיף, פגיעה בעובר לא תגרום למותו, אלא אם גרמה לדימום משמעותי.

19. המחלוקת בין הצדדים רחבה ומשתרעת על שאלות רבות. החל בשאלה – האם נדקר העובר מהמחט במהלך הבדיקה; עבור דרך שאלת סיבת המוות של העובר, במישור הקשר הסיבתי-הרפואי - האם גרמה הדקירה למותו; ובהמשך בשאלת האחריות – אם יקבע שהדקירה גרמה למות העובר - האם התרשלות הנתבע בביצוע הבדיקה היא שגרמה לתוצאה זו; וכן, בסוגיית ההסכמה מדעת - האם נתנה התובעת הסכמתה מדעת לביצוע הבדיקה, והאם לא נמסר לה מידע שגרם לפגיעה באוטונומיה; ולבסוף, המחלוקת בשאלת גובה הנזק.

20. נפנה לדון בשאלות הללו כסדרן.

הערה כללית: כל ההדגשות בפסק הדין אינן במקור, אלא אם נכתב אחרת – א"ר.

דיון והכרעה

21. המחלוקת הראשונה בין הצדדים שאליה נידרש, היא בשאלה האם פגעה מחט הדיקור בעובר במהלך הבדיקה.

האם נדקר העובר במחט הדיקור במהלך הבדיקה

22. לדעת מומחה התובעים, הממצאים הרפואיים מובילים למסקנה שהעובר נדקר ממחט הדיקור במהלך הבדיקה. המסמכים שעליהם נסמך במסקנה זו, הם בעיקר תיעוד (בדו"ח האירוע) של נוזל "צבוע מעט" שנשאב בתחילת הבדיקה מדם העובר שמחט הדיקור ננעצה בו בתחילת הבדיקה, עד ששיפר את מיקום המחט אל תוך מי השפיר ושאב נוזל צלול; וכן התיעוד בדו"ח הפסקת ההיריון, מיום לאחר הבדיקה, שלפיו נמצא על גוף העובר "דימום נקודתי באזור קשת הצלעות מאחור מימין", שמתאים לסימן דקירה.

23. מומחה הנתבעים טען כאמור, שלדעתו הסבירות שמחט הדיקור פגעה בעובר נמוכה מאוד, וסביר יותר שהנוזל "הצבוע מעט" שנשאב בתחילת הבדיקה, נצבע מכלי דם בשליה של התובעת, שהייתה לה שליה קדמית, ומחט הדיקור עברה דרכה.

24. מומחה בית המשפט מסכים עם מומחה התובעים, שעל-פי הממצאים הרפואיים (שאליהם הפנה מומחה התובעים), מחט הדיקור פגעה בעובר במהלך הבדיקה.

25. לאחר שבחנתי מכלול הטענות והראיות, שוכנעתי כי הוכח במידה הנדרשת במשפט האזרחי, שמחט הדיקור פגעה בעובר במהלך הבדיקה. להלן טעמיי.

ראשית, מסקנה זו מתיישבת עם התיעוד בדו"ח הפסקת ההיריון, מיום לאחר הבדיקה:

"ב-30.3.2011 בשעה 21:00 נפלט עובר ממין זכר ללא רוח חיים, ללא מומים חיצוניים גסים. לציין ממצא של דימום נקודתי באזור קשת הצלעות מאחור מימין. העובר נשלח לנתיחה..."

קיומו של "דימום נקודתי" על גוף העובר, מדגים לכאורה פגיעה מחפץ חד, שהאפשרות המסתברת ביותר בנסיבות המקרה, היא שנגרמה מפגיעת המחט בעובר במהלך בדיקת מי השפיר יום קודם. בהקשר זה יוער, כי בספרות הרפואית (מאמר סידס, שנרחיב בו בהמשך) תועדו מקרים שבהם נצפו עוברים עם סימנים הנחזים כסימני דקירה של מחט על גופם, שעה שהאם כלל לא עברה בדיקת מי שפיר במהלך ההיריון, ואולם במקרה שלנו, נתון זה אינו עומד לעצמו, ומשתלב עם ממצאים נוספים המובילים למסקנה זו.

שנית, התובעים הגישו במסגרת תיק המוצגים מטעמם, תמונות של העובר המת (עמ' 72-73 לתיק מוצגי התובעים) שהתובע טען שצילם מיד לאחר שהעובר נפלט. הנתבעים לא התנגדו להגשת התמונות, שבאחת מהן (האמצעית בעמ' 72) ניראה בקשת הצלעות של העובר מצד ימין מאחור, סימן התואם את תיאור ה"דימום הנקודתי" בדו"ח הפסקת ההיריון. הנתבעים לא הכחישו קיומו של סימן זה, ולא ניתן על ידם הסבר אחר להימצאותו על גוף העובר בנסיבות אלה.

יוער, כי בדו"ח הפתולוגי לא קיים אזכור של סימן זה, ואף נכתב בו שבבדיקה חיצונית של העובר נמצא "הגב שלם". הסבר אפשרי לכך ניתן למצוא בנסיבות שתיאר התובע (סע' 50 – 52 לתצהירו) שלפיהן, לאחר הליך הפסקת ההיריון ביום 30.3.2011 חל עיכוב של מספר ימים בהעברת הגופה מבית חולים 'כרמל' למכון הפתולוגי בבית חולים 'מאיר', מאחר שהשליה לא נמצאה. לדבריו, בימים שהגיע למקום, ראה את גופת העובר מונחת על מדף בבית חולים 'כרמל' ללא אמצעים לשימורה. מצב הגופה במועד הנתיחה ביום 04.04.11, כפי שתואר בדו"ח הפתולוגי: "נראים סימני מסמוס. העור גדוש ומתקלף באזורים שונים ונרחבים...", מתיישב עם גרסת התובע בנוגע לעיכוב עד למועד הנתיחה, שלא מן הנמנע, כי במהלכו חל השינוי המתואר במצב הגופה, שגרם לטשטוש סימנים עדינים, כמו אותו סימן דימום נקודתי על העובר, שהיה קושי להבחין בו.

שלישית, מגרסת הנתבע עצמו עולה, כי אינו מכחיש את האפשרות שדקר את העובר במהלך הבדיקה. בעדותו טען, כי נודע לו בדיעבד על קיומה של דקירה בצד ימין של גוף העובר, אך אינו יודע אם הדקירה גרמה למותו: "לפי הנתונים שאני ידעתי עליהם מאוחר יותר מהנתיחה של הנפל שיש איזה דקירה בצד ימין של גופו של הנפל מאחור, אם זה גרם למותו או לא אני לא יודע" (עמ' 48 ש' 19-20). בהמשך העיד שלא זיהה תוך כדי הפעולה שהמחט דקרה את העובר, אך לא שלל את אפשרות הדקירה, רק אמר שאינו מאשר שזו הייתה סיבת המוות (עמ' 49 ש' 2-6; עמ' 53 ש' 20-25).

רביעית, במסגרת ההליך טענו הנתבעים, כי העובר לא נדקר ממחט הדיקור וכי הנוזל "המעט צבוע" שנשאב בתחילת הבדיקה, נצבע מפגיעה בכלי דם בשליית התובעת. טענה זו למעשה נזנחה בסיכומים, שבהם עתרו לקביעה שלפיה אובדן היריון הוא סיכון מוכר וידוע בדיקור מי שפיר, גם כתוצאה מפגיעה ישירה של המחט בעובר (סעיף 32 לסיכומי הנתבעים).

27. המסקנה העולה מן האמור היא, כי הוכח במידת ההוכחה הנדרשת, שמחט הדיקור פגעה בעובר במהלך הבדיקה.

 

28. מסקנה זו מובילה לדיון בשאלה, האם מת העובר כתוצאה מדקירת המחט בגופו.

סיבת המוות: הקשר הסיבתי בין הדקירה בעובר – למותו

29. יום לאחר הבדיקה שבה מת העובר, פנו התובעים לבית חולים 'כרמל', שם בוצע הליך הפסקת ההיריון. לבקשת התובעים, נשלח העובר לבדיקה פתולוגית בבית חולים 'מאיר' בכפר סבא.

30. הנתיחה בוצעה ביום 4.4.2011. בסיכום הדו"ח הפתולוגי (עמ' 257-261 לתיק מוצגי התובעים) כתבה ד"ר קדרון:

"הממצאים בבדיקתנו מפורטים ברשימת האבחנות. העובר התפתח כשורה עד סמוך למותו, על פי המימדים ומשקלי האיברים הפנימיים. לא נמצאו מומים. דימומים טריים הינם ביטוי [ל]היפוקסיה קצרה שקדמה למוות. להבנתנו וניסיוננו - פרופיל כזה של ממצאים יכול להיגרם בגלל בעיה בשליה, למשל הפרעה לזרימת דם בחבל הטבור. ללא שליה – אין ביכולתנו לאשש הנחה זו".

31. בדו"ח הפתולוגי לא נקבעה סיבת המוות של העובר, אך הועלתה השערה שמותו נגרם בגלל בעיה בשליה.

32. בפסיקה נקבע, כי חוות דעת פתולוגית היא ככלל הראיה החזקה ביותר להוכחת סיבת המוות, אך אין היא ראיה בלעדית, ואין בהעדרה של חוות דעת פתולוגית, כדי לסתום את הגולל על האפשרות להוכיח את סיבת המוות, שהיא עניין להוכחה ככל עובדה אחרת במשפט האזרחי, כל עוד ניתן להסיק אותה מן הראיות והנתונים שהוצגו לפני בית המשפט, ומראיות נסיבתיות חיצוניות, על פי הטיית מאזן ההסתברויות במשפט האזרחי. לעניין זה נאמר בע"א 744/76 ד"ר שרתיאל נ' קפלר (נבו 21.7.1977) (להלן – עניין שרתיאל):

"ניתוח שלאחר המוות יכול היה להבהיר את הנושאים העובדתיים השנויים במחלוקת בצורה החלטית יותר, אך אי-ביצוע הניתוח אין בו כדי לסתום את הגולל על סיכוייו של בעל-דין להוכיח סיבת מוות, אם ניתן להסיקה, מן הראיות, על-פי הנטיה במאזן ההסתברות. לצורך הוכחתה של סיבת המוות איננה דרושה, כאמור, ודאות שאינה מותירה מקום לספקות ולהרהורים. הדרישה למידת הוכחה, הנעלה מכל ספק סביר, היא בת לוויה למשפטים פליליים, אך במשפט אזרחי על בית-המשפט להיווכח מהו הקרוב לוודאי ותו לא. במילים אחרות, על בית-המשפט להחליט לפי הראיות מהי הסיבה הנראית מתקבלת על הדעת ביותר כסיבת מוות (השווה פרופ' א' הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון, ע' 212). סיבת המוות יכול, למשל, ותעלה מן הראיות הנסיבתיות החיצוניות וכך הווה כאן, כמתואר לעיל."

33. בהעדר מסקנה ודאית בדבר סיבת המוות בדו"ח הפתולוגי, נדרשו המומחים בהליך לחוות דעתם בשאלה זו, לצורך העמדת תשתית עובדתית-רפואית לדיון בשאלה האם התרשל הנתבע בביצוע הבדיקה.

34. היות והקביעה בדבר סיבת מוות של עובר, היא שאלה בתחום מומחיות של פתולוגיה של עוברים, ולא בתחום מומחיותם בגניקולוגיה מיילדותית, גיבשו המומחים בהליך את מסקנתם בשאלה זו, על-פי הממצאים הרפואיים, הנסיבות, הספרות הרפואית, וניסיונם המקצועי בביצוע דיקורי מי-שפיר, וזאת בדרך המתיישבת ככלל עם השיטה המקובלת לקביעת עובדות במשפט האזרחי, על פי הטיית מאזן ההסתברויות. אלא, שבהעדר ידע, ניסיון או מומחיות בתחום פתולוגיה של עוברים, המסקנה שאליה הגיעו אינה מהווה "חוות דעת מומחה" כהגדרתה על פי דין, בשאלה זו, אלא השערה במישור הרפואי-תיאורטי בדבר האפשרות ההגיונית לדעתם, לסיבת מות העובר.

35. הונחו לפני שתי עמדות בדבר אפשרות סיבת המוות:

האחת, של מומחה התובעים ומומחה בית המשפט, שגורסת כי המסקנה הסבירה יותר היא שמות העובר נגרם כתוצאה מפגיעת המחט בגופו; השנייה, של מומחה הנתבעים, שמצטרף להשערה של ד"ר קדרון שהמסקנה המסתברת ביותר היא, שהעובר מת בגלל בעיה בשליה.

36. לאחר בחינה ושקילה של מכלול הראיות, חוות דעת המומחים ועדויותיהם לפניי, הגעתי לכלל מסקנה, כי אין בידי לקבוע על יסוד התשתית הראייתית שהונחה לפני, מה הייתה סיבת המוות של העובר מבין שתי האפשרויות שהוצגו - שנותרו שקולות.

37. נפתח בדו"ח הפתולוגי, שבו העלתה ד"ר קדרון השערה שמות העובר נגרם בגלל בעיה בשליה. בין הצדדים קיימת תמימות דעים בדבר מעמדה של ד"ר קדרון, כמומחית המובילה בארץ בתחום הפתולוגיה של עוברים. ד"ר קדרון ביצעה את הנתיחה וערכה את הדו"ח הפתולוגי, והיא למעשה המומחית היחידה בהליך, שחוות דעתה בשאלת סיבת המוות של העובר מצויה בליבת תחום מומחיותה, ומסקנתה - גם אם היא רק בגדר השערה - מבוססת על הכשרה, ידע, ניסיון והבנה בתחום מומחיות זה.

38. ככלל, הדרך לסתור חוות דעת של מומחה בתחום רפואי מסוים, היא באמצעות הגשת חוות דעת נגדית של מומחה באותו תחום, או באמצעות זימונו לחקירה על חוות דעתו. בענייננו, מבקשים התובעים לשלול את המסקנה שהעלתה ד"ר קדרון בדו"ח הפתולוגי, באמצעות חוות דעת של מומחה מטעמם בתחום גניקולוגיה מיילדותית, ששאלת סיבת המוות של העובר, אינה מצויה בתחום מומחיותו.

39. אל מול ההשערה של ד"ר קדרון בשאלת סיבת המוות של העובר, הונחה אפוא השערה נגדית של מומחה התובעים, שאליה הצטרף מומחה בית המשפט. בחוות דעתם ובעדותם לפניי טענו, כי לדעתם המסקנה הסבירה יותר ממכלול הממצאים בתיק היא, שמות העובר נגרם מדקירת המחט בגופו. המומחים שללו את ההשערה שהעלתה ד"ר קדרון בדו"ח הפתולוגי, והדגישו שהיא השערה בלבד שלא אוששה.

40. בחוות דעתו (בסעיף 1 בעמ' 6 לחוות הדעת) הצביע מומחה בית המשפט, על הממצאים המובילים לדעתו למסקנה שלפיה הדקירה בעובר גרמה למותו. ביניהם, סימן דקירה על גוף העובר בדו"ח הפסקת ההיריון (כאמור כבר קבעתי לעיל, שהוכח ברמה הנדרשת כי מחט הדיקור פגעה בעובר); תיעוד נוזל שנצפה מסביב ללב העובר, שלא תואר לפני הבדיקה - לדעת המומחה זהו דימום שנגרם מפגיעת המחט באזור הלב של העובר; וכן ממצאים בדו"ח הפתולוגי, שאינם תומכים בהשערה של ד"ר קדרון שהעובר מת כתוצאה מבעיה בשליה. המומחה הסביר, שבדו"ח הפתולוגי נרשם, כי בחלל החזה והתורקס של העובר נראה נוזל דמי, שלא נכלל ברשימת הדימומים הטריים, אשר מיוחסים "בסבירות גבוהה" יותר לשינויים אחרי מות העובר. דימום זה בבית החזה, נגרם להבנת המומחה, מפגיעת המחט בלב העובר והביא למותו. המומחה טען נגד הדו"ח הפתולוגי, שלא מופיעה בו כל התייחסות לאפשרות שדימום זה גרם למות העובר (עמ' 107, ש' 4-12), והוסיף שלא קיימת בממצאי הדו"ח אינדיקציה להשערה שהועלתה בעניין סיבת המוות. מומחה התובעים, בהתייחס להשערה של ד"ר ד"ר קדרון בדו"ח: "להבנתנו וניסיוננו - פרופיל כזה של ממצאים יכול להיגרם בגלל בעיה בשליה, למשל הפרעה לזרימת דם בחבל הטבור", שלל את ההשערה שמות העובר נגרם מהפרעה לזרימת דם בחבל הטבור, שלטענתו, אין לה כל אינדיקציה בממצאי הדו"ח הפתולוגי, אף להיפך. הוא הסביר, כי אי ספיקת דם בחבל הטבור שעלולה לגרום למות עובר, היא תהליך ארוך שבא לביטוי בהתפתחות העובר, שעל פי ממצאי הדו"ח ממדי גופו היו תקינים, ובדו"ח גם נכתב שחבל הטבור היה תקין.

41. להסתייגויות שהעלו המומחים כנגד הדו"ח הפתולוגי, נכון היה שיינתן מענה על ידי ד"ר קדרון, שהיא העדה הרלוונטית המרכזית במחלוקת בשאלת סיבת המוות. גם מומחה בית המשפט, עמד על כך בעדותו, שבה חזר ואמר, שנכון היה לזמן את ד"ר קדרון לתת מענה לשאלות שמעורר הדו"ח "אני הייתי שואל אותה האם לדעתך הדימום הזה שראית בבית החזה יכול לגרום למות העובר? שתגיד שלא, ואיזה הוכחות יש לה" (עמ' 106, ש' 25-27; עמ' 107, ש' 12-13).

42. גם אם טענות מומחה התובעים ומומחה בית המשפט מעוררות ספק ביחס להשערה שהועלתה בדו"ח הפתולוגי, על רקע הממצאים שפורטו בו, לא מצאתי כי די בספק זה, כדי להביא לשלילת חוות דעת ד"ר קדרון בשאלת סיבת המוות, ולהעדיף על פניה את ההשערה הנגדית שהעלו המומחים. חוות דעתה של ד"ר קדרון בשאלת סיבת המוות של העובר, גם אם היא בגדר השערה בלבד, מבוססת על הכשרתה ניסיונה והבנתה בתחום הפתולוגיה של עוברים, וברי כי משקלה הראייתי עולה על משקלה הראייתי של ההשערה שהעלו המומחים בהליך שכאמור אינם מומחים בתחום הפתולוגיה של עוברים. זאת ועוד; בדו"ח הפתולוגי נקבע שאת ההשערה שהועלתה בו ניתן לאשש, או לשלול, באמצעות בדיקה של השליה. מדובר בקביעה שבמומחיות בתחום הפתולוגיה בדבר הדרך לקביעת ממצאים, קביעה שהמומחים ביטלו כלאחר יד בחוות דעתם, שבה שללו את ההשערה בדו"ח הפתולוגי שהעובר מת כתוצאה מבעיה בשליה, ללא בדיקה של השליה, דבר שיש קושי לקבל.

43. לנוכח מומחיותה של ד"ר קדרון בתחום הפתולוגיה של עוברים, ברי כי ד"ר קדרון היא העדה המרכזית בשאלת סיבת המוות, שיש להניח כי היה בכוח עדותה, לסייע להכרעה בין שתי העמדות שהוצגו בשאלה זו, גם אם רק על דרך הטיית מאזן ההסתברויות לטובת אחת מהן. משלא זומנה ד"ר קדרון לעדות, נותרו העמדות - שקולות. הימנעות התובעים מלזמן את ד"ר קדרון לעדות, מבלי שניתן לכך הסבר סביר, מקימה חזקה ראייתית שלפיה, הבאתה לעדות, עלולה הייתה לפעול נגדם, אף לתמוך בגרסת הנתבעים: "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת בדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה כנגד (ע"א 465/88 הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651).

44. גם הספרות הרפואית שאליה הפנו המומחים, לא מצאתי כי תומכת בקבלת עמדת התובעים בשאלת סיבת המוות, אף לא מצאתי, כי ניתן לפיה להגיע למסקנה שיש לקבל האפשרות הנגדית.

המומחים נסמכו בחוות דעתם על מאמר שהתפרסם בשנת 2006 בכתב העת המוביל בתחום המיילדות והגניקולוגיה (Seeds, J.W. (2004) Diagnostic mid trimester amniocentesis: how safe? American Journal of Obstetrics & Gynecology, 191, 607-616.) (להלן - מאמר סידס). במאמר סוכמו נתונים של 68,119 מקרים של דיקורי מי שפיר מתוך 29 מאמרים שפורסמו בין השנים 1976-2002. המאמר מציין, כי זוהו בוודאות 2 מקרים מתוך כ - 68:000 מקרים, שבהם מת עובר כתוצאה מדקירה במהלך בדיקה שנעשתה תחת הנחיית אולטרסאונד. נכתב במאמר מפורשות, ששיעור המקרים גבוה יותר מן המדווח, וזאת בשל הקושי לאבחן והקושי להוכיח:

"Direct fetal needle trauma is rare, and rarely proved, but may occur more frequently than is reported because of a failure to diagnose and a failure of the consistent production of sequelae"

45. לדעת מומחה הנתבעים, הסבירות שהעובר נדקר והדקירה גרמה למותו, נמוכה בהרבה מהסבירות שמותו נגרם בגלל בעיה בשליה. לטענתו, ב- 99.9% מן המקרים שבהם מת עובר בבדיקת מי שפיר, נגרם מותו בגלל בעיה בשליה, זאת כאשר מנגד, על פי מאמר סידס, ההסתברות לתרחיש של מות עובר כתוצאה מדקירה היא 2:68,000 מקרים. לדבריו, אין מקום להעדיף את המסקנה כי התממש במקרה זה התרחיש הנדיר ביותר, ולא התרחיש השכיח ביותר. בעדותו הסביר, כי פגיעה ישירה בעובר בבית החזה היא קיצונית ונדירה, ומצריכה פעולה מכוונת תוך הפעלת כוח, משום שהעובר מצוי בתוך נוזל מימי ובתזוזה מתמדת. פגיעה מקרית של המחט בעובר עשויה לקרות, והיא זניחה ושולית, ושונה בתכלית מדקירה ישירה בחזהו של העובר (עמ' 127 ש' 9-33). הוא העיד, שגם מניסיונו בביצוע הפסקות היריון יזומות, דקירה בלבד בעובר, לא תגרום ככלל למותו, ונדרשת מעבר לדקירה חדה ומכוונת ללב, גם הזרקת חומר רעיל, שיגרום להפסקת פעילות הלב.

 

46. מומחה בית המשפט ומומחה התובעים, התייחסו גם הם לממצאים במאמר סידס, ולמרות שאינם חולקים על נדירות התרחיש של מות עובר מדקירת מחט בבדיקה, לדעתם התממש תרחיש זה במקרה דנן. מומחה בית המשפט, הדגיש כי במאמר סידס נכתב מפורשות, שמספר המקרים שבהם מת עובר מפגיעה ישירה בגופו הוא גבוה יותר מן המדווח, בשל הקושי להוכיח, והעיד שלו-עצמו ידוע על מקרים של פגיעה בעוברים, שלא דווחו בספרות הרפואית. הוא הוסיף, שרוב הפגיעות לא יגרמו למות העובר ויסתיימו בד"כ ללא נזק, ורק אם גרמה הפגיעה לדימום משמעותי הדקירה תביא למותו. כאמור טען, כי לדעתו במקרה הנדון, גרמה הדקירה לדימום משמעותי באזור הלב.

47. הקושי להכריע בין העמדות נעוץ אפוא גם בהיבט ההסתברותי. בהעדר תשתית ראייתית מספקת למסקנה שלפיה התממש במקרה זה התרחיש הנדיר שבנדירים של מות עובר כתוצאה מדקירת מחט בגופו בבדיקת מי שפיר, ולא התרחיש השכיח ביותר. זאת גם לנוכח עדות מומחה בית המשפט, שאישר את גרסת מומחה הנתבעים שלפיה, בהליך של הפסקה יזומה של היריון, לא די בדקירה בלבד בעובר, ונדרשת בנוסף לדקירה חדה ומכוונת, גם הזרקת תמיסת אשלגן כדי לגרום למותו.

עדות מומחה בית המשפט ומומחה הנתבעים בעניין זה, גם היא אינה מטה את הכף למסקנה שדווקא במקרה זה - שבו לא הייתה כוונה לגרום למות העובר, אף להיפך, ננקטו אמצעים למניעת הפגיעה בו - מת העובר בגלל דקירת המחט בלבד. גם התובעת בתצהירה (בסעיף 26) התייחסה לתגובת הנתבע, שכאשר התברר לו כי לעובר אין דופק, אמר: "הוא אמר משפט שאני לא אשכח: אפילו במקרים שרוצים להפסיק את ההיריון זה לא קורה כל כך מהר..". את טענת התביעה שלפיה הנתבע ביצע את הבדיקה באופן אגרסיבי, כשהוא מכניס ומוציא את המחט ומסובב אותה, מצאתי קושי לקבל. גרסה זו הועלתה על ידי התובע, שעמד במהלך הבדיקה מאחורי הווילון, ולכן לא היה לו קשר עין עם הנתבע והתובעת במהלך הבדיקה, ולא ראה כיצד התבצעה. התובע אישר כי תיאור זה נמסר לו על ידי התובעת, ואולם משלא העלתה התובעת גרסה זו בתצהירה, מדובר בעדות שמיעה, שלא ניתן לבסס עליה ממצא עובדתי.

48. כאמור הגעתי לכלל מסקנה, כי אין באפשרותי להכריע בשאלה מה הסיבה שגרמה למות העובר, משנותרו שתי העמדות שהונחו לפני בשאלה זו - שקולות.

49. בעניין שרתיאל נקבע, כי במקרים שבהם לא קיימת חוות דעת פתולוגית בשאלת סיבת המוות, והסקת מסקנה בדבר סיבת המוות נשארת בגדר נעלם, או בגדר ספק בין שתי השקפות שקולות, המונע הטיית כפות המאזניים במידה הדרושה, עומד הדבר לחובת הצד שעליו מוטל נטל ההוכחה. ובענייננו – התובעים.

50. הואיל והתובעים טענו בתביעה להתרשלות הנתבע שדקר את העובר במהלך הבדיקה וגרם למותו, ולא להתרשלותו רק מעצם מות העובר, הרי שדי בקביעה שלא הוכח קשר סיבתי בין הדקירה למות העובר, כדי לייתר את הדיון בטענת ההתרשלות. ואולם על מנת שלא אותיר את מלאכתי חסרה, אדרש להלן גם לשאלה זו ולחוות דעת מומחה בית המשפט בעניינה.

51. לדעת מומחה בית המשפט, הדקירה בעובר גרמה למותו (מסקנה זו מצאתי שאין באפשרותי לאמץ, כמוסבר לעיל), אך לפי הרשומות הרפואיות, הבדיקה בוצעה על פי הסטנדרט הרפואי המקובל, ואין בעצם התממשות הסיכון של מות העובר, כדי להוביל למסקנה שהתרשל בביצוע הבדיקה. נקודת המוצא לדיון בשאלת ההתרשלות בלבד, תהיה קביעת מומחה בית המשפט שמחט הדיקור פגעה בעובר.

ההתרשלות

52. כאשר מבקשים לייחס לרופא או למוסד רפואי רשלנות בטיפול בחולה, תיבחן מידת האשם שתיוחס לרופא על פי השיקולים והמבחנים המנחים את בית המשפט בבואו להעריך את התנהגותם של אנשי מקצוע המיומנים במלאכתם. השאלה, מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה, היא שאלה נורמטיבית המסורה להכרעתו של בית המשפט. "בית המשפט יכריע בשאלה זו על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון בין היתר, את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק. שיקולים אלה ואחרים מבוססים כולם על ההנחה, שעל המזיק לנקוט אמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע, או להפחית ככל האפשר, את הסיכון הצפוי מפעולתו" (ע"א 4025-91 צבי נ' ד"ר קרול (נבו 12.12.1996); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם שיבא, פ"ד נו(2) 936).

53. מומחה בית המשפט קבע כי על פי הראיות, הנתבע ביצע את הבדיקה לפי הסטנדרט הרפואי המקובל.

הסטנדרט המקובל בביצוע דיקור מי שפיר

54. בחוות דעתו כתב מומחה בית המשפט, שבספרות אין כמעט סימוכין לעניין הסטנדרט בביצוע הבדיקה. הכללים בביצוע הבדיקה תחת אולטרסאונד, נלמדים מרופאים המבצעים דיקורי מי שפיר, והם: א - בחירה נכונה באמצעות אולטרסאונד של מקום הדיקור בבטן היולדת; ב - חיטוי מקום הדקירה, ומעקב צמוד עד כמה שניתן אחר המחט בעת הכוונתה לאזור מי השפיר ובמהלך שאיבתם, כדי למנוע פגיעתה בעובר.

55. הנתבע העיד כי הוא מבצע את הבדיקה בהתאם לכללים הללו (עמ' 45,ש' 27 עד עמ' 46, ש' 5) בהתייחס לבדיקה שערך לתובעת העיד, שלאחר שנתן לתובעת הסבר על הבדיקה והחתים אותה על טופס הסכמה לביצוע הבדיקה, ביצע בדיקה מקדימה לזיהוי מיקום העובר, ולאחריה חיטוי ודקירה אחת תחת מעקב מכשיר אולטרסאונד (ר' תצהיר הנתבע ותשובות 15 ו – 36 בתצהיר התשובות לשאלון בעמ' 136-137 במוצגי התובעים). התובעת מאשרת את גרסתו (סעיף 14 לתצהיר התובעת).

56. מומחה התובעים טען בעדותו, כי בדיקת מי שפיר היא בדיקה פשוטה שסיכוניה מינוריים: "הפעולה מתבצעת סביב העולם באופן נרחב ביותר, וזאת עקב פשטותה וסיבוכיה המינוריים". לדבריו, על פי הסטנדרט המקובל, יש לבצע את הבדיקה תחת הנחיית אולטרסאונד המאפשרת מעקב אחר התקדמות המחט בכל "שניה ושניה" (עמ' 66, ש' 16-27), בטכנולוגיה הקיימת היום, כך טען, מקרי הפגיעה בעוברים כמעט אפסיים ואסור שיקרו: "המקרים האלה של פגיעה בעובר הם קיצוניים לגמרי, כמעט אפסיים. יותר מזה אני אומר, בטכנולוגיה שקיימת היום בידינו, אסור שדבר כזה יקרה" (עמ' 67, ש' 12-14). לטענתו, הדקירה בעובר מעידה על התרשלות הנתבע, שלא עקב אחר המחט באופן רציף, ואם היה עוקב אחרי המחט ולא היה מקדם אותה באופן "עיוור" לעבר העובר, לא היה פוגע בו וגורם למותו.

57. מומחה בית המשפט, חולק על תיאור מומחה התובעים שפעולת הדיקור פשוטה ונטולת סיכונים. כן אינו מסכים לטענה שניתן לעקוב אחר המחט בכל "שניה ושניה,. לדבריו הבדיקה מורכבת יותר ממה שנראה, וגם כאשר היא מבוצעת תחת הנחיית מכשיר אולטרסאונד, לא תמיד קל לאתר את המקום הטוב ביותר להחדיר את המחט, ולא תמיד קל לעקוב אחר התקדמותה בכל רגע (פסקה ראשונה בעמ' 5 לחוות דעת; עמ' 117, ש' 32-33):

"... קשר עין לא תמיד עובד פה. אפשר לאבד קשר עין, לא לראות אותה פתאום, לאבד קשר ואז אתה מחפש את המחט ואיך תמצא אם לא תזיז אותה טיפה אז צריך להבין שהפעולה יותר מורכבת ממה שחושבים ולא כ"כ פשוטה כמו שמתארים וכמו שתיאר אותה ד"ר דוד, היא יכולה להיות קצת יותר קשה ואם אתה מאבד את המחט זה לא אבסולוטי ולכן אני יכול להבין שזה קורה בלי שיש איזו שהיא סיבה מסוימת...".

58. מומחה בית המשפט הסביר, שגם כאשר הבדיקה מבוצעת תחת מעקב אולטרסאונד בהתאם לסטנדרט הרפואי המקובל, קיימת אפשרות שהרופא יאבד קשר עין עם המחט, ואז עליו להזיז אותה מעט כדי לזהות את מיקומה, ויתכן שיפגע בעובר. אם כי פגיעה כזו ככלל לא תגרום למות העובר (עמ' 119, ש' 2-26):

"..יכולה לקרות סיטואציה כזו כיוון שאפשר לאבד קשר עין עם המחט, קשה להסביר זה לא שאני מסתכל ואני כל הזמן בקשר עין, ואז אתה מאבד ומחפש איפה המחט אז אתה מזיז אותה קצת ועושה מניפולציה ובאותה מניפולציה אתה יכול להגיע לפעמים לפגיעה באיבר או מקום שאתה לא רוצה לפגוע בו ולדעתי זה קורה הרבה יותר ממה שחושבים אבל זה לא גורם למוות של העובר, זה מה שאני מנסה להסביר מניסיוני"

 

59. כידוע, ההלכה הפסוקה קובעת, כי לחוות דעת של מומחה שמונה על ידי בית המשפט נתון ככלל משקל משמעותי, בהיות המומחה גורם אובייקטיבי ובלתי תלוי, ולנוכח מומחיותו המקצועית. נפסק, כי בהיעדר טעמים טובים ובעלי משקל שלא לעשות כן, ייטה בית המשפט לקבל את חוות דעת המומחה שמונה מטעמו בעניינים שבתחום מומחיותו. ראו לעניין זה למשל האמור בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (נבו 23.4.1990) (להלן - עניין ניימן):

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל את שקול דעתו של בית המשפט. אך, כאמור, לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

(ראו עוד: ע"א 3134/02 עיריית רחובות נ' בוטנרו אחזקה ופיתוח (1992) בע"מ, תק-על 2003(2), 4019; בע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני (נבו 1.5.2006); ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב חברה לביטוח בע"מ (נבו 24.11.2005)).

60. את עדות מומחה בית המשפט שלפיה מדובר בבדיקה מורכבת ולא פשוטה, ושלא תמיד ניתן לעקוב אחר המחט בכל "שניה ושניה" כטענת מומחה התובעים, אני מעדיפה על גרסת מומחה התובעים שמצאתי קושי לקבל. עדות מומחה התובעים שלפיה לנוכח סיכוניה המינויים של הבדיקה, לטענתו, הוא ממליץ באופן גורף לכל המטופלות שלו לבצע בדיקה זו בכל היריון (משמע; גם כאשר הסיכון להולדת עובר לקוי נמוך משמעותית מן הסיכון המוכר לאובדן ההיריון העומד על 0.5% מהמקרים), אינה משקפת את העמדה הרווחת ברפואה ביחס למורכבות הבדיקה וסיכוניה, ואינה מתיישבת עם מדיניות משרד הבריאות, הממליץ כאמור על ביצוע הבדיקה, שהיא הבדיקה האמינה ביותר לזיהוי ליקויים בעובר, רק לנשים שלהן גורמי סיכון, בשל הסיכונים הכרוכים בה. מומחה התובעים אישר כי גישתו משקפת את עמדתו האישית, ולא את העמדה הרווחת ברפואה, ויש קושי לפיכך לקבל אותה, או לבסס עליה ממצאים בדבר הסטנדרט המקובל.

 

באשר למומחה בית המשפט, מצאתי את חוות דעתו שקולה ומאוזנת. עדותו בבית המשפט הייתה מקצועית ותשובותיו היו מנומקות וכנות, והניחו לפניי תמונה אותנטית של מורכבות הבדיקה במישור המעשי. לנוכח האמור, ובהתאם להלכה הפסוקה שלעיל, את מסקנתו שלפיה על פי הראיות הנתבע ביצע את הבדיקה בהתאם לסטנדרט הרפואי, והתוצאה של מות העובר מדקירת המחט, אינה מעידה על התרשלותו בביצוע הבדיקה אני רואה לאמץ במלואה. וזאת גם משמצאתי כי מסקנה זו מתיישבת הראיות, ולא עלה בידי התובעים לסתור אותה ולהוכיח אחרת.

 

בהקשר זה אבהיר, שקיימת הבחנה ברורה לדידי, בין דעתו של מומחה בית המשפט בשאלת סיבת המוות של העובר, לבין חוות דעתו בשאלה האם הבדיקה בוצעה בהתאם לסטנדרט הרפואי המקובל. העובדה שלא ראיתי לאמץ את מסקנתו בשאלת סיבת המוות בהיותה השערה בשאלה שאינה בתחום מומחיותו המקצועית (כאמור מצאתי כי אין באפשרותי להכריע בשאלה זו) כדי לגרוע אף לא במעט, מתוקפה של חוות דעתו בשאלות המצויות בתחום מומחיותו שאותה מצאתי לאמץ במלואה, או מהתרשמותי מעדותו כאמור.

61. טענה נוספת שהעלו התובעים לראשונה בסיכומים מטעמם (סעיף 67 לסיכומים) היא, שעל פי חוות דעת מומחה בית המשפט, הנתבע התרשל בבחירת מקום החדרת המחט. דין הטענה להידחות. מומחה בית המשפט בעדותו טען, כי לדעתו בתחילת הבדיקה מיקם הנתבע את המחט במקום שגוי, בהתייחס לגוף העובר שבו ננעצה המחט בתחילת הבדיקה. המומחה הדגיש, במענה לשאלת ב"כ התובעים, שהראיות אינן מצביעות על כך שהנתבע החדיר את המחט דרך מקום שגוי בדופן הבטן: "אני לא רוצה שישמע ממה שנאמר שאני חושב שהוא בחר לא נכון להיכנס. מה שקרה לא מעיד על זה" (עמ' 117, ש' 23-24). טענת התובעים שמומחה בית המשפט קבע כי הנתבע התרשל בבחירת המקום שדרכו החדיר את המחט, נטענה בניגוד לגרסתו הברורה של המומחה, מהווה סילוף של דבריו ועולה כדי הטעיה. טוב היה לולא נטענה.

62. טענת התובעים שלפיה עצם התממשותו של הסיכון הנדיר של מות עובר מדקירת מחט בבדיקה, מעידה על התרשלות הנתבע בבדיקה, היא טענה ל"התרשלות סטטיסטית", שלא התקבלה בפסיקה. הפסיקה קבעה, כי ההסתברות "הסטטיסטית" הכללית, אינה שאלה של תדירות עצם התוצאה המזיקה או נדירותה, כי אם תדירותה או נדירותה של התוצאה המזיקה שנגרמת בגלל רשלנות. אין מדובר בבדיקת נדירות התוצאה המזיקה, כי אם בהשוואת המקרים הנגועים, ברגיל, ברשלנות לאלה שבהם מתרחש הנזק שלא כתוצאה מרשלנות. (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001)). משלא הוכח על ידי התובעים, כי המקרים המתוארים בספרות שבהם תועדה פגיעת מחט בעובר בזמן ביצוע דיקור מי השפיר שגרמה למותו, היו תוצאה של התרשלות בבדיקה, אין מקום למסקנה שעצם מות העובר (גם לו היה מוכח שנגרם כתוצאה מדקירת מחט בגופו) הוא תוצאה של התרשלות.

63. לסיכומם של דברים עד כאן יש לקבוע; כי לא עלה בידי התובעים להוכיח בהטיית מאזן ההסתברויות שהעובר מת כתוצאה מדקירת המחט בגופו; וגם אם היה עולה בידם להוכיח זאת, לא הוכח על ידם כי הבדיקה בוצעה בסטייה מן הסטנדרט הרפואי המקובל, או שעצם תוצאה זו מעידה על התרשלות הנתבע בביצוע הבדיקה.

64. התובעים טענו להתרשלות הנתבע גם בעריכת הרשומות הרפואיות. נידרש להלן בקצרה גם לטענה זו.

הרשומות הרפואיות

65. חשיבותו של רישום רפואי מלא ומדויק בזמן אמת הוכרה בפסיקה ואף עוגנה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996 (להלן - חוק זכויות החולה). בכוחו של רישום רפואי חסר ליצור נזק ראייתי. הכלל הוא כי נזק ראייתי שנגרם לתובע, מקום שבו לא נערכים רישומים רפואיים כנדרש או שלא נשמרים רישומים אלה, עלול להביא להעברת נטל השכנוע אל שכם הנתבע. אך לא כל חסר או סתירה ברישום הרפואי מצדיקים העברת הנטל. חייב להיות קשר סיבתי בין הנזק הראייתי לבין העדר יכולת מצד התובע להוכיח רכיב בעוולת הרשלנות. (ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (נבו 17.8.2010)).

66. לטענת התובעים, הנתבע ערך את הרשומות הרפואיות באופן לקוי, וקיימות בהן סתירות וחסרים, שגרמו להם לנזק ראייתי המצדיק היפוך נטל השכנוע והעברתו אל הנתבעים. איני מקבלת הטענה.

67. ביום האירוע ערך הנתבע שלוש רשומות רפואיות.

הרשומה הראשונה - כוללת שלושה טפסים סטנדרטיים (להלן - הרשומה הראשונה) (עמ' 197-200 לתיק מוצגי התובעים). שבהם השלים הנתבע בכתב ידו, פרטים על התובעת, הרקע לבדיקה, ותיאור מהלך הבדיקה, וכן טופס שחרור הכולל הוראות למנוחה ומעקב. רשומה זו נמסרה לידי התובעים לאחר הדיקור, בטרם בוצעה ביקורת האולטרסאונד שבה התברר מותו של העובר.

הרשומה השנייה - כוללת תיעוד בכתב ידו של הנתבע, של מהלך האירוע מתחילתו ועד לאחר ביקורת האולטרסאונד שבה התברר מותו של העובר (להלן - הרשומה השנייה) (עמ' 204 לתיק מוצגי התובעים).

הרשומה השלישית - היא דו"ח אירוע חריג (להלן - דו"ח האירוע) (עמ' 14 בתיק מוצגי הנתבעים), שלא נמסר לתובעים, שטענו כי נודע להם עליו באקראי. הנתבעים סרבו תחילה להגשת הדו"ח בטענה שהוא חסוי מאחר שנערך עבור היחידה לניהול סיכונים של בית החולים לאחר שהתבררה תוצאת הבדיקה. בהמשך הוגש הדו"ח בהסכמה.

68. נבחן להלן את טענות התובעים בדבר הליקויים ברשומות שגרמו להם לנזק ראייתי.

69. בהתייחס לרשומה הראשונה והרשומה השנייה טענו התובעים כי קיימות ביניהן סתירות מהותיות, ומדובר בשני "סטים" של רשומות, המתעדים את האירוע באופן שונה בתכלית ולכן אינם אמינים ומבוטלים. דין הטענה להידחות.

70. הרשומה הראשונה, אין חולק, נערכה על ידי הנתבע ונמסרה לתובעים לאחר הדיקור, והיא מתעדת את חלקו הראשון של האירוע לפני ביקורת האולטרסאונד. נחזה מן הרשומה, כי היא משקפת את הערכת הנתבע בשלב שבו ערך אותה, שמהלך הבדיקה היה שגרתי והבדיקה עברה כשורה. הרשומה השנייה, נערכה לאחר שהתברר מות העובר, והיא מתעדת את האירוע מתחילתו ועד לשלב שבו נקבע מותו. תיעוד האירוע ברשומה השנייה, תואם את גרסת התובעים, ולא נהירה משכך הטענה, שאינה אמינה ויש להורות על ביטולה. הרשומה השנייה אכן ביטלה את הרשומה הראשונה. התובע העיד כי סירב למסור את הרשומה הראשונה לידי הנתבעים, גם לאחר שהרשומה השנייה נמסרה לידיו, וביטלה את תוקף הרשומה הראשונה שתעדה את האירוע חלקית ולא הייתה רלוונטית עוד.

71. התובעים טענו גם לחסר מהותי ברשומה השנייה, בהתייחס לצבע מי השפיר שנשאבו במהלך הבדיקה. זאת התייחס לרשומה השנייה נכתב בה "נשאבו cc30 של נוזל צלול" מבלי לציין את צבע הנוזל שנשאב בתחילת הבדיקה, בניגוד לדו"ח האירוע שנכתב בו "נשאב נוזל מעט צבוע בהתחלה ובהמשך צלול לחלוטין".

72. בחקירתו הסביר הנתבע, שעל פי הסטנדרט המקובל בעריכת רשומות, אין חובה לתעד אם נשאב נוזל צבוע מעט בהתחלה, מאחר שאין למידע זה חשיבות, אם נשאבו לבסוף מי שפיר צלולים, כפי שהיה כאן. לדבריו, לאחר שהתברר לו שהעובר מת, קיבל צבע הנוזל משמעות, ולכן ציין אותו בדו"ח האירוע. לא ניתן הסבר, מדוע אם כך לא אזכר מידע זה גם ברשומה השנייה, שגם אותה ערך בשלב שידע שהעובר מת. לו סבר הנתבע שמדובר במידע בעל חשיבות, היה עליו לתעד אותו גם ברשומה השנייה, והיעדר תיעוד זה, מהווה ליקוי ברישום. כן לא שוכנעתי, כי התנגדות הנתבעים להגשת דו"ח האירוע בתחילה, נבעה משיקולי חסיון בלבד, ולהתרשמותי, נועדה להסתיר את השוני בין הרשומה השנייה לדו"ח האירוע בתיעוד נתון זה. לצד זאת, לא מצאתי כי החסר באזכור צבע הנוזל שנשאב בתחילת הבדיקה, גרם לנזק ראייתי שהקשה על התובעים בהוכחת תביעתם. דו"ח האירוע הועבר למומחה בית המשפט שנסמך עליו בחוות דעתו, וכל המומחים שנשמעו לפני התייחסו לממצא זה, שהיה חלק ממארג הראיות שעליו בססו את מסקנתם בשאלה האם המחט פגעה בעובר.

73. טענה נוספת לקיומו של חסר ברשומות העלה מומחה התובעים, בהתייחס לתיעוד מהלך הבדיקה על ידי הנתבע, שלטענתו לא תאר ברשומה את מיקום המחט בכל שלב ושלב של הבדיקה, בניגוד לסטנדרט הפירוט המקובל: "..אנחנו רושמים: אנחנו ראינו את המחט, רחוקה מעובר...". על אף טענת המומחה כי באפשרותו להציג "אלפי דוחות" המוכיחים קיומו של סטנדרט פירוט כזה (עמ' 89 ש' 30 ואילך), התובעים לא הציגו ולו דו"ח אחד כזה, ולא הניחו תשתית ראייתית המבססת את טענתם בדבר קיומו של סטנדרט המחייב פירוט כזה. גם מומחה בית המשפט לא קבע כי הסטנדרט המקובל מחייב תיעוד בפירוט כזה. המומחה לא נחקר על ידי התובעים בסוגיה זו, על כל המשתמע מהימנעות זו.

74. לנוכח האמור אני קובעת, כי לא הוכח על ידי התובעים כי נפלו ברשומות הרפואיות ליקויים שגרמו לנזק ראייתי שהקשה עליהם להוכיח תביעתם. הטענה אפוא נדחית.

העברת נטל הראייה – כלל "הדבר מדבר בעד עצמו"

 

75. התובעים עתרו להעברת נטל הראיה לנתבעים בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין, גם בטענה שתוצאת הבדיקה מתיישבת יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל בביצוע הבדיקה, מאשר עם המסקנה שלא התרשל בביצועה.

 

76. סעיף 41 מונה שלושה תנאים מצטברים, שהתקיימותם מעבירה את נטל השכנוע לנתבע, להוכיח שנזקו של התובע לא נגרם בשל רשלנותו: א - שלתובע לא הייתה ידיעה ולא הייתה לו יכולת לדעת את הנסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק; ב - שלנתבע הייתה שליטה מלאה על הנכס שגרם לנזק; ג - שאירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.

הנטל להוכיח כי מתקיימים שלושת התנאים מוטל על הטוען לתחולת הסעיף. ובענייננו - התובעים.

77. בחינת התנאים מלמדת, כי התנאי הראשון אינו מתקיים, מאחר שהתובעים הציגו גרסה עובדתית ברורה ומפורטת בדבר נסיבות האירוע שגרם לטענתם לנזק. המומחה מטעמם טען בחוות דעתו, שהעובר מת בגלל דקירת המחט בגופו, כתוצאה מהתרשלות הנתבע, שביצע את הבדיקה ללא מעקב רציף אחר התקדמות המחט, בניגוד לסטנדרט הרפואי המקובל.

78. משעה שהתובעים טוענים כי ידועות להם הנסיבות אשר גרמו לנזק, לא מתקיים התנאי הראשון, ונשללת האפשרות להפעיל את הכלל הקבוע בסעיף 41, שתחולתו מותנית בהתקיימות 3 התנאים במצטבר. דין הטענה להידחות.

העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה

79. לאחר שקבעתי כי לא הוכח כי הנתבע התרשל בביצוע הבדיקה, ולנוכח מסקנתי שאין בידי להכריע בשאלה מה גרם למות העובר והאם מצא העובר את מותו בשל פגיעת המחט בליבו, אפנה כעת לבחון את הטענה לקיומה של רשלנות מצד הנתבע, בשל ביצוע הבדיקה בהיעדר הסכמה מדעת של התובעת.

80. בפסיקה נקבע, כי דוקטרינת הסכמה מדעת נדרשת רק במקרים שבהם לא הוכחה התנהגות רשלנית בנוגע לעצם הטיפול הרפואי. זאת, משום שדוקטרינת הסכמה מדעת היא אינהרנטית להתרשלות בטיפול עצמו, שהרי התנהגות רשלנית לגבי עצם הטיפול הרפואי נעשית בנסיבות של העדר הסכמה מדעת (ת"א 869/06 כהן נ' שירותי בריאות כללית (נבו 20.10.2009)).

81. הדוקטרינה של הסכמה מדעת נתגבשה בפסיקה, וכיום היא מעוגנת בסעיף 13 לחוק זכויות החולה. הסכמה מדעת, כלומר הסכמתו האמתית של המטופל לטיפול המוצע, יכולה להינתן אם הרופא מסר לו את המידע הנדרש על אודות הטיפול, והפרה של חובת הגילוי, עלולה להביא להיעדר הסכמה מדעת. ההסכמה לטיפול הרפואי נדרשת כדי שהמטופל יוכל לבחור את הטיפול הרצוי לו, לאחר הערכת הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל טיפול אפשרי (יצחק עמית "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה", ספר שטרסברג כהן, 465 (2017)) (להלן – מאמר עמית).

82. סעיף 13 לחוק זכויות החולה קובע, כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל, אלא אם נתן לכך הסכמתו מדעת, וכי לשם קבלת הסכמה מדעת, על המטפל למסור למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע. על רקע חוק זכויות החולה, נקבע בפסיקה מבחן "החולה הסביר".

83. נפנה כעת לדון בקיומם של המבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך הכרעה בשאלה, האם ניתנה הסכמת התובעת מדעת לבדיקה אם לאו. תידון תחילה החתימה על טופס ההסכמה לבדיקה.

הפרת חובת הגילוי – החתימה על טופס הסכמה לבדיקה

84. התובעים בסיכומיהם טענו לקיומן של עוולת הרשלנות, עוולת התקיפה, הפרת חובה חקוקה, הפרת חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה, בטענה שהנתבע ביצע את הבדיקה מבלי שהתובעת נתנה הסכמתה מדעת לבדיקה.

85. טענות התובעים בסיכומים בעניין זה, נסמכו על רישום השעות על גבי הרשומות הרפואיים, בהסתמך עליו טענו, כי התובעת לא הוחתמה על טפסי ההסכמה עובר לביצוע הבדיקה, ולא ניתן לה ההסבר הנדרש בטרם בוצעה הבדיקה.

86. התובעים נסמכו על שלושה מסמכים. הראשון הוא טופס קבלה לבית החולים שעליו מופיעה השעה 09:32 (עמ' 13 בתיק מוצגי הנתבעים); השני הוא טופס ההסכמה לבדיקה (עמ' 6 בתיק מוצגי הנתבעים), שעליו מופיעות השעה 10:00 וחתימה של התובעת; השלישי, שהוא הרשומה השנייה המתעדת את האירוע מתחילתו ועד לסופו שעליה מופיעה השעה 9:30 (עמ' 11 בתיק מוצגי הנתבעים). לטענת ב"כ התובעים, מרישום השעה 9:30 על גבי הרשומה השנייה המסכמת את הבדיקה יש להסיק, כי הבדיקה התבצעה לפני שהתובעת חתמה על טופס ההסכמה, שעליו מופיעה השעה 10:00.

87. מדובר בטענה תמוהה, שב"כ התובעים הקדיש לה זמן ניכר במהלך חקירת המומחים, שלהם הוצג מצג כוזב שלפיו לכאורה בוצעה הבדיקה לפני החתימה של התובעים על טופסי ההסכמה לבדיקה, ולפני שהתובעים קיבלו עליה הסבר, וכל זאת, בניגוד לגרסת התובעים בכתב התביעה, בתצהירים מטעמם ובעדותם בבית המשפט שלפיה, חתמו על טופסי ההסכמה לפני ביצוע הבדיקה. טענתם הייתה שחתמו על הטפסים מבלי שניתן להם הסבר בעל-פה.

88. על-פי גרסת התובעים בתצהיריהם, לאחר שנרשמו במשרד הקבלה בבית החולים (בשעה 9:32 לפי המדבקה על גבי הטופס), פגשו את הנתבע שערך לתובעת ראיון והחתים אותה על טופס ההסכמה לבדיקה לפני ביצוע הדיקור (ר' סעיפים 12-13 לתצהיר התובעת; סעיפים 12-13 לתצהיר התובע; תשובות 53 ו – 54 בתצהיר תשובות התובעת לשאלון בעמ' 110-111 לתיק מוצגי הנתבעים). התובעים אישרו כי חתמו שניהם על טופס הסכמה בשפה הערבית (עמ' 6-7 בהתאמה, בתיק מוצגי הנתבעים) ולאחר החתימה על טופסי ההסכמה בוצעה הבדיקה. גם בבית המשפט העידו שחתמו על טפסי ההסכמה לפני ביצוע הבדיקה (עמ' 27 ש' 17-18; עמ' 38 ש' 25-26).

89. מגרסת התובעים עצמם מתקבלת המסקנה הברורה שלפיה, נפלה טעות ברישום השעה 9:30 על גבי הרשומה השנייה. רשומה זו מתעדת את מהלך הבדיקה, שהתבצעה כרונולוגית לאחר החתימה על טופסי ההסכמה בשעה 10:00, וברי גם, שלא יכולה הייתה להסתיים לפני השעה 09:32 שבה התקבלו התובעים במשרד הקבלה של בית החולים. העלאת גרסה עובדתית הפוכה בתכלית לגרסתם המקורית העקבית של התובעים, מעבר לכך שאינה נהירה, מכרסמת במהימנות התובעים, זאת גם לנוכח גרסת התובעת שאמצה אותה בשלב מסוים בעדותה (עמ' 42 ש' 7-15) בניגוד לגרסתה המקורית.

90. ממכלול הראיות ובעיקר גרסת התובעים עצמם, שלפיה החתימה על טופסי הסכמה לבדיקה נעשתה לפני ביצוע הבדיקה, המסקנה היא שחל שיבוש בתום לב ברישום השעה על גבי הרשומה השנייה שתיעדה את האירוע, ודין הטענה שהחתימה על טופסי ההסכמה נעשתה לאחר הבדיקה, להידחות.

הפרת חובת הגילוי והפרת חובה חקוקה – אי מתן הסבר על הבדיקה

91. כאמור, בגרסתם המקורית טענו התובעים, כי חתמו על טופסי ההסכמה לבדיקה מבלי שהנתבע הסביר להם על מה הם חותמים, ובכך שלא מסר להם את המידע שהיה עליו למסור, הפר הנתבע את חובת הגילוי המוטלת עליו.

92. התובעת טענה, כי בשיחה שקדמה לבדיקה, מסרה לנתבע פרטים טכניים בלבד ששאל אותה ומילא בטופס; הנתבע לא נתן לה הסבר על הבדיקה, והחתים אותה על טפסים בערבית ועברית, שפות שאינה קוראת, מבלי שהוקראו לה (ס' 12- 13 לתצהיר התובעת).

93. על גרסה זו חזר גם התובע, שטען כי הנתבע לא נתן להם הסבר על הבדיקה ועל סיכוניה ורק החתים אותם על הטפסים. התובע טען, כי לא ידע מה כתוב בטופס ההסכמה של התובעת לפני שחתמה עליו, וכן לא ידע מה כתוב בטופס ההסכמה בערבית, שעליו חתם רק בגלל שנאמר לו לעשות כן (ס' 13 לתצהיר התובע). לדבריו, הוא לא היה מודע לחשיבות החתימה על טופס ההסכמה לבדיקה, וכששאל את ד"ר ח'ורי "על מה אתה מחתים" הסתפק בתשובתו כי "מדובר בטופס סטנדרטי".

 

94. מנגד טען הנתבע בתצהירו, כי בטרם החל בבדיקה, הסביר לתובעת על מהותה ועל דרך ביצועה וכן על הסיכונים האפשריים של הבדיקה, לרבות התרחשות של הפלה, וכי ווידא שהיא מבינה את הסיכונים שתיאר לה. הנתבע הוסיף, כי זכור לו שהתובעת אף קראה את טפסי ההסכמה בטרם חתמה עליהם, וכי טרם התחיל את הבדיקה התרשם כי התובעת הבינה את ההסברים שניתנו לה ולאחר מכן אף חתמה על טופסי ההסכמה בעברית ובערבית (ס' 6-8 לתצהיר הנתבע). בעדותו חזר על גרסתו ומסר שהוא מסביר למטופלת על הבדיקה, שיכולה להיות דקירה של העובר וכן יכולה להיגרם הפלה מסיבות שונות ומחתים אותה על טופס הסכמה (עמ' 46 ש' 28-31; עמ' 47 ש' 24-25).

95. התובעת חתמה על טופס הסכמה בעברית ספציפי לבדיקה ומפורט, המתייחס באופן קונקרטי לסכנה הרלוונטית שהתממשה – הפלה, וכן חתמה על טופס הסכמה בערבית שעליו חתם גם התובע. אין חולק, כי אי די בעצם החתימה על טופס הסכמה לביצוע הליך רפואי, שחייבת להיות מלווה בהסבר מתאים בע"פ מצד הרופא.

לאחר בחינת מכלול הראיות העדויות והנסיבות, איני מקבלת את גרסת התובעים שלפיה חתמו על טופסי ההסכמה מבלי לקבל הסבר על הבדיקה בעל-פה, שלא ידעו מה כתוב בטפסים, ולא ידעו לפני הבדיקה על הסיכונים הטמונים בבדיקה, לרבות הסיכון לאובדן העובר.

96. ראשית, התובע הצהיר כי הוא שולט בשפה העברית והערבית והיה עם התובעת במעמד השיחה עם הנתבע. התובע אישר שכאשר יש צורך, הוא מסביר ומתרגם לאשתו את הנאמר והנכתב בעברית ובערבית (ס' 4 לתצהירו). הדעת נותנת, כי גם לשם כך ליווה את התובעת לבדיקה. את גרסתו שלפיה התובעת חתמה על הטפסים הכתובים בשפות אינה קוראת, ולמרות שהיה לצידה הוא לא הסביר לה מה כתוב בהם, ואת טענתו הנוספת שחתם גם הוא על טופס ההסכמה בערבית, מבלי לדעת מה כתוב בו, מצאתי לא מהימנה.

97. התובע העיד על עצמו שהוא מבין "בתחומי רפואה שונים", מבין את ההתנהלות ואת המונחים והעברית שלו סבירה (ס' 1 לתצהיר התובע). מתיאור התנהלותו באירוע אל מול בית החולים הנתבע (בין היתר בעניין הרשומות הרפואיות – ר' סעיף 36 לתצהירו) ואל מול בית חולים 'כרמל' ומול המכון הפתולוגי, כפי שפורט באריכות בתצהירו, התרשמתי כי מדובר באדם המצוי בתחום הרפואה, ובעל מודעות והבנה בדברים . התובע היה הגורם המעורב והדומיננטי מבין שני התובעים במהלך האירוע, ובמהלך ההליכים המשפטיים בתביעה זו. לא התרשמתי כי מדובר בהדיוט בתחום, שאינו מודע למשמעות חתימה על טופס הסכמה לבדיקה, או באדם שיחתום על טופס ההסכמה (טופס בערבית שעליו חתם, למרות שלא קיימת חובה להחתים גם אותו), רק משום שנאמר לו שכך עליו לעשות. את גרסתו מצאתי מגמתית ולא מהימנה.

98. שנית, התובעים העידו, כי לא ידעו לפני הבדיקה שמדובר בבדיקה פולשנית הכרוכה בסיכונים, לרבות אובדן העובר. אין בידי לקבל הטענה. וכפי שנראה להלן, גרסתם זו עומדת בסתירה לגרסאות אחרות שמסרו, ובניגוד לראיות.

99. כך למשל טענת התובעת שלא ידעה לפני הבדיקה שמדובר בבדיקה פולשנית והתנגדה לביצוע הבדיקה לא מסיבה זו, אלא בגלל שתוצאות הבדיקות שלה יצאו תקינות (עמ' 36 ש' 29), עומדת בסתירה לתיעוד ברשומה רפואית מיום 23.3.11, אחת מיני רבות כפי שנראה בהמשך, שנערכה על ידי רופאת נשים, ד"ר קרינה בחוס (להלן - רופאת הנשים) שאצלה הייתה התובעת במעקב הריון וכתבה ברשומה "בוצע דיון לגבי דיקור מי שפיר – לא מעוניינת בבדיקה פולשנית".

100. מתיעוד רפואי עשיר שהוגש על ידי התובעים עולה, כי ההחלטה על ביצוע הבדיקה לא נתקבלה על ידי התובעים כלאחר יד, בעת ששהו התובעים בחדר יחד עם הנתבע, אלא קדמו לה מספר לא מועט של שיחות של התובעת עם אחות טיפת חלב ועם רופאת הנשים, והוסברו לתובעת מהות הבדיקה וחשיבות ביצועה. כך ברשומה מיום 2.2.11 במסגרת ביקור בטיפת חלב צוין "הוסבר על חשיבות ביצוע מי שפיר וייעוץ גנטי קיבלה חוברת. הוסבר שהבדיקה שמאבחנת מוגבלויות היא מי שפיר" (עמ' 69 למוצגי הנתבעים). ברשומה מיום 28.2.11 במסגרת ביקור שני בטיפת חלב צוין "ייעוץ גנטי + מי שפיר – הוסבר שוב פעם והופנתה" (עמ' 69 למוצגי הנתבעים). ביום 9.3.11 במסגרת ביקור אצל רופאת הנשים צוין "קבלה הסבר על צורך לבצע דיקור מי שפיר... בינתיים לא החליטה... לגבי דיקור – תחזור בעוד שבועיים עם החלטה" (עמ' 279 למוצגי התובעים). ביום 23.3.11 במסגרת ביקור נוסף אצל רופאת הנשים צוין "בוצע דיון לגבי מי שפיר – לא מעוניינת בבדיקה פולשנית – מוסרת שגם עם (טעות במקור – א"ר) העובר פגום לא תבצע הפסקת הריון" (עמ' 274 למוצגי התובעים). ברשומות הרפואיות לא נכתב מדוע הסכימה התובעת לבצע דיקור מי שפיר. לאחר האירוע נכתב באנמנזה מיום 12.6.11 "מאוד חששה מהבדיקה, אך אחות טיפת חלב והרופא שלה הלחיצו אותה, ושכנעו את בני הזוג בגלל גיל מתקדם של האישה" (עמ' 315 למוצגי התובעים). מתיעוד זה עולה כי גם התובע היה מעורב בקבלת ההחלטה על ביצוע הבדיקה, לאחר שקיבלו הסברים עליה.

101. היקף ההסברים שניתן לתובעת (ולבעלה) מעיד על חששה מביצוע הבדיקה, שידעה כיצד היא מתבצעת ומה סיכוניה, שהוסברו לה על ידי רופאת הנשים ששכנעה אותה - עד שהסכימה. התובע בתצהירו (בס' 8) ציין: "הרופאה ד"ר קרינה, שאני חושב שהיא מרומניה... והיא ששכנעה את מוניקה לעשות את הבדיקה וגם תמכה בה". מדבריו ניתן להסיק כי התובעת קיבלה מרופאת הנשים שטיפלה בה ושוחחה עמה לא אחת, הסברים על חשיבות הבדיקה גם בשפת האם שלה – רומנית.

102. חרף התיעוד המפורט בעניין זה, מסרה התובעת בעדותה בבית המשפט גרסה סותרת, שבה הכחישה שניתן לה הסבר מרופאת הנשים שלה על הבדיקה או ששוחחה עמה עליה (עמ' 37 ש' 20-32; עמ' 38 ש' 1-3):

"ש: מה אמרה הרופאה אמרה (הטעות במקור – א"ר) על הסיכונים של הבדיקה הזאת

ת: היא לא סיפרה כלום...

ש: ברשומה הרפואית של ד"ר קרינה כתוב שהיא ביצעה איתך דיון לגבי מי שפיר ומספר פעמים רשמה שאת לא מעוניינת

ת: תראה לי את מה שהיא כתבה

ש: זה נכון או לא נכון

ת: זה שקר אל תגיד שהיא כתבה והיא לא כתבה, תראה לי מסמך

ש: כמה פעמים ד"ר קרינה קיימה איתך דיון עם המלצה לבצע בדיקת מי שפיר

ת: היא לא ישבה איתי, אתה משקר, בכלל לא ישבה איתי"

103. לא ניתן הסבר כיצד מתיישבת גרסתה זו, עם התיעוד הרפואי האובייקטיבי הרב שפורט לעיל, שהוגש על ידי התובעים עצמם. לא ניתן הסבר מדוע לא זימנו התובעים את רופאת הנשים לחקירה לנוכח גרסה זו. לעניין זה חלה ההלכה בדבר הימנעות מזימון עד מהותי שהוזכרה לעיל.

יתר על כן, התובעת בתשובותיה בתצהיר התשובות לשאלון, אישרה שניתן לה הסבר על סיכוני הבדיקה לפני שבוצעה, לרבות אובדן ההיריון. כך במענה לשאלה האם הרופא שהסביר לה שעליה לבצע את הדיקור אמר לה שמדובר בבדיקה עם סיכון לאבדן ההיריון, התובעת לא הכחישה, והשיבה כי "לא זכור לה" (תשובה 49 בעמ' 110 לתיק מוצגי הנתבעים), בהמשך השיבה כי ידעה שיכול להיות מצב שיגרום להפלה (שם, תשובה 50). גם בחוות הדעת של ד"ר עמיקם טל, המומחה בתחום הפסיכיאטריה מטעם הנתבעים, נכתב שהתובעת "ידעה לדבריה וגם הוחתמה על הסיכונים הכרוכים בפעולת דיקור לשם בדיקת מי שפיר ובכלל זה מות העובר" (שם, עמ' 25). התובעת לא הכחישה שהדברים נאמרו על ידה.

104. גם התובע בעדותו טען, שהם לא ידעו על סיכוני הבדיקה, שנאמר להם שהיא פשוטה ללא סיכון (עמ' 26 ש' 8-14). ואולם גם תשובתו בתצהיר התשובות לשאלון, אינה מותירה ספק באשר למודעות התובעים לטיבה של הבדיקה, כאשר אישר כי הוסבר לו ולתובעת שמדובר בבדיקה פולשנית שבה מוציאים מי שפיר והסבר על הבדיקה ניתן להם בטיפת חלב וגם על ידי רופאת הנשים "אמרה לנו מה זה הבדיקה" (תשובה לשאלה 30ב).

105. גרסת התובעים שלפיה לא נאמר להם והם לא ידעו לפני הבדיקה, כי מדובר בבדיקה פולשנית הכרוכה בסיכונים לרבות אובדן ההיריון, הותירה בי רושם שלילי. מצאתי אותה לא מהימנה ומגמתית ואיני רואה לתת בה אמון.

מסקנה זו בנוגע למהימנות גרסת התובעים, מטה את הכף להעדפת גרסת הנתבע שלפיה נתן לתובעים הסבר על הבדיקה וסיכוניה לפני ביצוע הבדיקה. בעוד שגרסת התובעים נסתרת פנימית מגרסאות אחרות שהעלו ומן הראיות האובייקטיביות, לגרסת הנתבע יש תימוכין ברשומות הרפואיות, בטופסי ההסכמה שעליהם חתמה התובעת, ובטופס ההסכמה בערבית שעליו חתם גם התובע. העובדה שהתובע חתם על טופס הסכמה, שלא קיימת חובה להחתימו עליו, גם היא אינה תומכת בגרסת התובעים כי הנתבע בשיחה המקדימה לבדיקה, הסתפק ברישום פרטים טכניים בלבד והחתים אותם על הטפסים כלאחר יד, ללא כל הסבר.

 

106. לנוכח המקובץ לעיל, אני רואה לדחות את טענת התובעים שלפיה חתמו על טופסי ההסכמה, מבלי שהנתבע לתת להם הסבר על הסיכונים בבדיקה, לרבות אובדן העובר, וכן את טענתם כי הסיכונים לא היו ידועים להם לפני הבדיקה.

הפרת חובת הגילוי - היקף הגילוי

107. בעניין היעדר הסכמה מדעת, הוסיפו התובעים וטענו גם באשר להיקף הגילוי הנדרש. לטענתם, היה על הנתבע להביא לידיעת התובעת, שקיים סיכון לפגיעה בעובר שעלולה להביא למותו, ומשלא עשה כן, מדובר בהפרת חובה חקוקה והפרה של חובת הגילוי. עצם הפרת חובות אלה על ידי הנתבע מקיימת את הקשר הסיבתי בין אי מסירת המידע לבין הנזק שנגרם לתובעת, אשר טענה שכאשר נכנסה לבדיקה, לא העלתה על דעתה שיכול להיות מצב שתאבד את התינוק בצורה כה אכזרית, וכי אם הייתה יודעת, לא הייתה מסכימה לבצע את הבדיקה (ס' 44 לתצהיר התובעת).

108. הנתבע טען, שהסביר לתובעת מהם הסיכונים השכיחים הכרוכים בביצוע הבדיקה לרבות פגיעה בעובר באמצעות המחט וכן הפלה. באשר לסיכון הנדיר של פגיעת המחט בעובר באופן שיגרום למותו טענו הנתבעים, כי מדובר בסיכון נדיר ביותר וככזה אין חובה לפרט אותו במסגרת ההסבר המקדים, מקום שבו נאמר לתובעת שקיים סיכון להפלה. עוד טענו הנתבעים, כי יש לדחות את הטענה שלפיה התובעת הייתה נמנעת מביצוע הבדיקה אילו הייתה מודעת לכך שהעובר עלול למות כתוצאה מפגיעה של המחט בו, משום שמדובר בחכמה בדיעבד ובעיקר לנוכח העובדה שלא נמנעה מביצוע הבדיקה, על אף שידעה כי קיים סיכון להפלה.

109. הסוגיה העומדת במחלוקת היא אפוא, מהו היקף חובת הגילוי, והאם היה על הנתבע לגלות לתובעת על קיומו של סיכון כה נדיר וספציפי. יוער, כי אף אם התשובה לשאלה זו חיובית, עדיין נדרשת הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי והחובה החקוקה לבין הנזק שנגרם.

110. לצורך בחינת סוגיית היקף המידע שאותו יש לגלות, יש להידרש ללשון החוק שלפיה, על הרופא לספק למטופל מידע באורח סביר. בפסיקה נקבע, כי סטנדרט הגילוי והיקפו ייקבעו בהתאם למידע שהחולה הסביר מייחס לו חשיבות בהחלטתו לגבי הטיפול המוצע. סטנדרט זה זכה לכינוי "מבחן החולה הסביר" אשר משמש מבחן לקביעת גדרה של חובת היידוע והיקף הגילוי (ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (נבו 5.3.2012)) (להלן - עניין קדוש). ואולם, מבחן החולה הסביר, אינו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי רלוונטי (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590).

111. חובת היידוע בדבר סיכונים, קיימת, גם כאשר מדובר במטופל אשר מגיע לרופא במסגרת רפואה שגרתית, כגון בעת בדיקות שגרתיות בהריון רגיל. אמנם זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי היא זכות ראשונה במעלה, וחובת היידוע מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר במטופל שניצב בפני ביצוע פרוצדורה רפואית, אולם חובה זו אינה מתפרשת עד כדי "עוקצי תאנים" של סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטיים (ע"א 7756/07 גרסטל נ' ד"ר דן (נבו 21.12.2010)). יש לגלות לחולה את כל הסיכונים שאדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול (ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2) 497 (1993)).

112. בפסיקה אמנם נקבע, כי כאשר מדובר בטיפולים רפואיים שאינם דחופים ואינם מצילי חיים חובת היידוע מתרחבת, אולם לצד זאת נקבע, כי גם כאשר מדובר בביצוע הליך שאינו דחוף, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, אינה מוחלטת, באשר לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא, יידרש הרופא לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו. זאת גם משום שחובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם המטופל, אשר יימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (נבו 30.10.2007)). עוד נקבע בפסיקה, כי אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים, וכי ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 532).

113. כאמור, חובת הגילוי אינה מגעת כדי כל סיכון רחוק ונדיר. בענייננו, לא רק שהתובעים לא עמדו בנטל לסתור את טענת הנתבעים שלפיה מאחר שההסתברות להפלה כתוצאה מפגיעת המחט בעובר היא נדירה, לא היה מקום להציג סיכון זה לתובעת, גם המומחה מטעמם מחזיק בדעה זו. כך בחוות דעתו שבה התייחס למאמר סידס כתב: "בעבודת מחקר גדולה שסיכמה 28 מחקרים שכללו 68,119 מקרים של דיקור מי שפיר, נמצאו רק 2 מקרים ספורדים של פגיעה ישירה בעובר, כלומר שכיחות נדירה ביותר". (עמוד 9 לחוות דעת מומחה התובעים) בעדותו בבית המשפט אמר: "מעל 68 אלף מקרים שבהם נצפו רק שני מקרים של פגיעה ישירה בעובר. לכל דעה זה מספר קיצוני ביותר, נמוך ביותר" (עמ' 66 ש' 10-12); "המקרים האלה של פגיעה ישירה בעובר הם קיצוניים לגמרי, כמעט אפסיים" (עמ' 67 ש' 12-13). לדבריו, הספרות מכירה בדיווחים על שריטות שטחיות שיכולות להיגרם ממחט הדיקור בעקבות תזוזה של העובר במהלך הבדיקה, אולם דיווח על דקירה הוא נדיר ביותר (עמ' 76 ש' 22).

114. לפיכך, מקום שהסיכון הרלוונטי לצורך קבלת החלטה מושכלת הוא הפלה ואבדן ההיריון, אין מקום לקביעה, שהיה על הנתבע להסביר לתובעת על קיומו של גורם ספציפי לסיכון של הפלה. זאת בשים לב לכך שמדובר בגורם נדיר ביותר וככזה אינו נדרש לצורך קבלת החלטה מושכלת, וכל שהיה על הנתבע להסביר לתובעת, הוא על קיומו של סיכון להפלה ועל הגורמים השכיחים יותר להתרחשותה. בעניין זה העיד מומחה התובעים, כי לבדיקה יכולים להיות סיבוכים שונים, כאשר בשורה התחתונה הכוונה היא להפלה מסוג כזה או אחר (עמ' 66 ש' 2-3). לטענתו, ברוב המקרים הרופא מסביר שתיתכן הפלה אך לרוב הוא לא מפרט את הסיבה לכך משום שלדבריו "הפלה היא הפלה" (עמ' 72 ש' 7-10). מקום שזוהי עמדת מומחה התובעים, ברי כי אין מקום לקבלת עמדת התובעים שהיה על הנתבע לפרט את כל הסיבות האפשריות לגרימת הפלה, ודי היה בפירוט הסיכון להפלה – סיכון שלגביו קבעתי כי הוסבר לתובעת עובר לביצוע הבדיקה.

 

115. בעניין היקף הגילוי העיד גם מומחה בית המשפט, כי ההסבר שהוא נותן למטופלות בעל-פה בנוסף לכתוב בטופס ההסכמה, אינו מאוד מפורט "ברוב המקרים הסבר שרק מסביר לה שיכולה לאבד את היילוד וזה חד משמעית ונשים יודעות את זה, אין אישה אחת שמעיינת בעלון ולא מבינה את זה ואני לא צריך להסביר את זה, למען גילוי נאות אתה לא תמיד מסביר למה זה יכול לקרות אתה לא אומר תשמעי, העובר יכול לקפוץ על המחט, לא אומר את זה בצורה כזאת אלא אם האישה שואלת ורוצה לדעת למה באמת יכול להיגמר ההיריון ואז אתה מפרט אבל למען האמת אתה אומר שהדיקור יכול להסתיים באובדן הריון" (עמ' 120 ש' 4-9).

 

116. לנוכח עמדת המומחים כולם בהליך, לרבות מומחה התובעים, בדבר ההסתברות הנמוכה להתממשות הסיכון של הפלה כתוצאה מפגיעת המחט בעובר, שלא מקובל שהרופא מבצע הבדיקה ימסור למטופלת מידע על סיכון ספציפי זה, והם אינם נוהגים למסור מידע זה, מצאתי כי אין מקום לקבלת הטענה כי במסגרת היקף הגילוי הנדרש, היה על הנתבע למסור לתובעת מידע על סיכון נדיר זה.

טענת התובעים שלפיה הנתבע הפר את חובת הגילוי משלא הסביר להם גם על היתכנות סיכון נדיר זה – נדחית. הדברים כאמור נאמרים למעלה מן הצורך, לנוכח קביעתי שלעיל, שלא הוכח כי ההפלה נגרמה בגלל פגיעת המחט בעובר.

סיבתיות ההחלטה

117. כאמור, דרישת "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי מעוגנת בחוק, המחייב מתן הסבר ומידע למטופל עובר לביצוע הטיפול הרפואי. השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת מרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים שבהם לא הוכחה רשלנות (במובן של התרשלות) בטיפול הרפואי עצמו. העילה אשר בגדרה יש לבחון קיומה של דרישת "הסכמה מדעת" היא עילת הרשלנות, ואולם לא בהיבט של התרשלות בטיפול בתובעת, אשר לגביה כבר קבעתי לעיל כי לא הוכחה, אלא בהיבט של התרשלות בקבלת הסכמה מדעת. התובעים טענו לרשלנות מצד הנתבע בכך שביצע את הבדיקה בהעדר הסכמה מדעת של התובעת.

118. משקבעתי כי לא הוכח העדר הסכמה מדעת, הרי שאיני נדרשת לבחון קיומו של קשר סיבתי, אולם באשר הגעתי עד הלום אומר, שאף אם הייתי מקבלת את טענת התובעים שלפיה הבדיקה בוצעה בהעדר הסכמה מדעת של התובעת, לא היה די בכך כדי לקבוע התרשלות בקבלת הסכמה מדעת, מקום שעל התובעים להוכיח קשר סיבתי, שהרי כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה". היינו, יש להראות כי אילו הייתה התובעת מקבלת את המידע הנדרש, לטענתה, לצורך הסכמה מדעת, הייתה בוחרת שלא לעשות את הבדיקה (עניין קדוש).

119. התובעת לא הצליחה להוכיח את טענתה, שאם הייתה יודעת על האפשרות שהעובר ימצא את מותו בצורה כזו לא הייתה מבצעת את הבדיקה. משידעה התובעת על קיומו של סיכון להפלה – והסיכון התרחש – לא שוכנעתי, שאם הייתה יודעת על הסיבות השונות העלולות לגרום להפלה, הייתה משנה את דעתה, מקום שהתוצאה הסופית זהה.

120. בתצהירה טענה התובעת, כי לא חשבה שיכול להיות מצב שבו תאבד את בנה בצורה כל כך אכזרית וכי אם הייתה יודעת לא הייתה עושה את הבדיקה. טענה זו לבדה אינה מוכיחה קיומה של סיבתיות ההחלטה, קל וחומר כאשר אינה נתמכת בראיות, אף ההפך מכך. התובעת ידעה על הסיכון להפלה ואף ידעה על מספר גורמים, השכיחים שביניהם, להתרחשותה של הפלה. כן ידעה התובעת על סיכון פגיעת המחט בעובר. אף על פי כן, הסכימה התובעת לבצע את הבדיקה לאחר ששוכנעה על ידי רופאת הנשים שלה, חתמה על טופס הסכמה ואף שיתפה פעולה בבדיקה, וכל זאת, על אף חששותיה הרבים שקדמו לכך. את הטענה שאם הייתה יודעת דווקא על הסיכון הנדיר ביותר להפלה כתוצאה מפגיעת המחט בעובר, הייתה נמנעת מביצוע הבדיקה, מצאתי לא משכנעת. שהרי אם הסכימה לבצע את הבדיקה, כאשר ידעה שקיים סיכון של 1:200 שתסתיים באובדן ההיריון, סביר שהייתה מסכימה לבצע אותה גם אם הייתה יודעת על קיומו של סיכון נוסף, הנדיר ביותר, של אובדן ההיריון כתוצאה מפגיעת המחט בעובר, שההסתברות שיתממש עומדת על 2:68,000 מקרים.

121. בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999) (להלן - עניין דעקה) נקבע כי הופרה חובת הגילוי כלפי התובעת ונגרם לה נזק גוף עקב הטיפול הרפואי שניתן שלא בהסכמה מדעת. ואולם לא נפסקו לתובעת פיצויים על נזק הגוף שנגרם לה, מאחר שבית המשפט מצא כי הייתה מסכימה לניתוח אילו קיבלה את ההסבר המלא, ולפיכך לא נתקיימה סיבתיות ההחלטה. מסקנה זו נכונה בענייננו, בבחינת קל וחומר, לנוכח קביעתי שלא הופרה חובת הגילוי כלפי התובעת. ואולם אף אם הייתי מקבלת את טענת התובעת בדבר הפרת חובת הגילוי בכך שלא נאמר לה שהעובר עלול למות מפגיעת המחט, לא היה בכך כדי לזכות את התובעת בפיצויים בגין הנזק שנגרם לה, משום שכאמור מצאתי כי הייתה מסכימה לבדיקה ממילא ולכן לא נתקיימה סיבתיות ההחלטה. שהרי מקום שבו שוכנעה והסכימה לעשות את הבדיקה, כשידעה על הסיכון להפלה ועל הגורמים היותר שכיחים לה, אין לקבל הטענה, שאם הייתה יודעת על קיומו של הגורם הנדיר ביותר להפלה, לא הייתה מסכימה לביצוע הבדיקה.

122. באשר לטענת התובעים לקיומה של עוולת התקיפה, מוטב היה לולא נטענה. כאשר מוגשת תביעה בנזיקין הנסמכת על הדוקטרינה של העדר הסכמה מדעת, יש לבחון מהי האכסניה המשפטית לדוקטרינה מתוך שלוש עוולות אפשריות: עוולת התקיפה, עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה, כאשר הפסיקה אינה רואה בעין יפה התבססות על עוולת התקיפה ביחסי רופא-חולה, ונהוג להבחין בין מצב של העדר הסכמה מדעת בכלל או של הפרה בוטה של חובת הגילוי, שאז הטיפול הרפואי עשוי להיחשב תקיפה, לבין מצב של היעדר הסכמה מדעת, שהאכסניה המתאימה לו היא עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה (עניין דעקה; מאמר עמית, 467).

פגיעה באוטונומיה

123. נפנה כעת לדון בטענת התובעים לפגיעה באוטונומיה של התובעת. בבסיס הדוקטרינה של הסכמה מדעת, עומדת הגישה שלפיה קבלת הסכמה שלא מדעת פוגעת באוטונומיה של המטופל, ומכאן הקשר ההדוק של פגיעה באוטונומיה לבין היעדר הסכמה מדעת. הפגיעה באוטונומיה נובעת מהיעדר הסכמה מדעת. רק בהיעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא, יכולה להישמע טענה לפגיעה באוטונומיה, וזאת כאשר לא ניתן להעניק פיצויים בגין היעדר הסכמה מדעת נוכח היעדרה של סיבתיות ההחלטה. בניגוד לראשי נזק אחרים, הפגיעה באוטונומיה אינה מצריכה קשר סיבתי במובן של סיבתיות ההחלטה.

124. כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש, יכול מחדל זה כשלעצמו, להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם שלא בהסכמתו המודעת, ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה (ע"א 8126/07 עזבון צבי נ' בית החולים ביקור חולים (נבו 3.1.2010)).

125. בפסיקה נקבע כי ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוא שיורי, במובן זה שהוא חל רק "מקום בו לא ניתן להעניק לתובע פיצוי בגין התרשלות בטיפול או בגין אי הסכמה מדעת לטיפול (בשל היעדר קשר סיבתי להחלטה, קרי, לא הוכח שאילו ניתן ההסבר הראוי, החולה היה מסרב לקבל את הטיפול)" (ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (נבו 12.3.2018)).

126. עוד נקבע, כי באותם מקרים שבהם לא מתקיים קשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה, נבחנת סוגיית הפגיעה באוטונומיה. במילים אחרות; גם בהנחה שהוכח במאזן הסתברויות כי התובע היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הנדרש, ניתן לפסוק לזכותו פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה. על פי דוקטרינה זו, אין צורך להוכיח קשר סיבתי בין הפרתה של חובת הגילוי לבין החלטת התובע להסכים לטיפול שהביא לנזקו. ואולם, לא כל פגיעה סובייקטיבית באוטונומיה של המטופל מצדיקה פסיקת פיצוי, ויש להוכיח "אשם" מצד הרופא, במובן של הפרת חובת הגילוי הנדרשת כלפי המטופל (עניין דעקה). יחד עם זאת יש להישמר לבל יגלוש הוויתור על דרישת הקשר הסיבתי גם לוויתור על רכיב האשם (מאמר עמית, 470).

127. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא ניתן בגין הפגיעה בזכות כשלעצמה, אלא בגין הנזק שנגרם עקב הפגיעה בזכות. לפיכך, רק פגיעה בגרעין הקשה של האוטונומיה הגורמת לנזק תוצאתי של ממש ראויה לפיצוי – כל עוד ניתן להוכיח קשר בין הפגיעה באוטונומיה לנזק שנגרם (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (נבו 4.9.2014)).

128. ההכרה בפגיעה באוטונומיה בעניין דעקה, התקבלה לאחר ששופטי הרוב הגיעו למסקנה שאמנם הופרה חובת הגילוי, אך התובעת הייתה מסכימה לטיפול שהוצע לה אילו הובא בפניה המידע. אם המטופל ממילא היה מסכים לטיפול אילו נפרס לפניו המידע הרלוונטי, אזי קשה להלום כי הפגיעה היא בליבת הזכות (מאמר עמית, 469). במקרים מעין אלה, כאשר בית המשפט מגיע למסקנה כי המטופל ממילא לא היה נוהג אחרת, כיצד ניתן לומר כי הטיפול הרפואי פגע בליבת האוטונומיה? בענייננו, משקבעתי כי לפני התובעת עמד המידע הסביר הנדרש לשם קבלת החלטה עובר לביצוע הבדיקה, מסקנתי היא שהתובעת, במבחן "החולה הסביר" הייתה מסכימה לבצע את הבדיקה, אף אם היה מונח לפניה אותו מידע שלא נמסר, מידע אשר לא היה מהותי לצורך קבלת החלטה ואף לא נחשב ל'מידע סביר' כהגדרתו בחוק. לפיכך אין מקום לקבוע שנפגעה ליבת הזכות. בעניין קדוש נקבע כי מקום שבו לא הופרה חובת הגילוי, למשל מאחר שהמידע שלא נמסר לא היה מהותי לקבלת ההחלטה, ממילא לא נפגעה הזכות לאוטונומיה.

129. לנוכח המסקנה שאליה הגעתי שלפיה לא הופרה חובת הגילוי ולתובעת נמסר כל המידע הדרוש לצורך קבלת ההחלטה, ממילא לא נפגעה הזכות לאוטונומיה ומשכך דין טענה זו - להידחות.

הערה קצרה לפני סיום;

130. הליך זה התנהל בצלה של מערכת יחסים עכורה במיוחד בין הצדדים, על רקע טענות לגניבת מסמכים, והליך פלילי בעניין אחר שהתנהל נגד הנתבע. בסיכומים מטעם התובעים, שאליהם צירפו תקציר הכרעת הדין באותו עניין, טענו התובעים, כי על פסק הדין בתובענה דנן, לשקף את סלידת בית המשפט מן המעשים שבהם הורשע הנתבע. לא היה מקום לכך. הובהר לצדדים, שפסק הדין יינתן במנותק מרעשי הרקע שליוו את ההליך, על יסוד הראיות בתיק בלבד, וכך נעשה.

לתובעים אני מבקשת לומר, לנוכח המקרה הטרגי שפקד אותם, ואל מול התוצאה שאליה הגעתי, כי אני תקווה, שעם התרת הספקות ותום ההליך, ימצאו נחמה בילדיהם ומרגוע, ויוקל צערם.

סוף דבר;

131. התביעה נדחית.

132. לשאלת ההוצאות. כידוע, בתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 נקבעה ברירת מחדל שלפיה, צד שזכה בדין זכאי לשיפוי על הוצאותיו. לנוכח התוצאה המצערת של מות העובר, ועל אף שברי כי ניהול ההליך היה כרוך בהוצאות לא מבוטלות לנתבעים, אני רואה לקבוע שכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ז טבת תשפ"ג, 10 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.