מהי רמת ההסבר שעל רופא לתת למטופל על מנת לקבל הסכמה מדעת לביצוע ניתוח?

בית המשפט דן בשאלה מהי רמת ההסבר שעל רופא לתת למטופל על מנת לקבל הסכמה מדעת לביצוע ניתוח?

 

 

 

בית משפט השלום בירושלים
ת"א 41066-06-18 פלוני נ' מרכז רפואי שערי צדק

 

 

בפני	כבוד השופטת מוריה צ'רקה
תובע		פלוני
נגד
נתבע		מרכז רפואי שערי צדק

 

פסק דין

מהי רמת ההסבר שעל רופא לתת למטופל על מנת לקבל הסכמה מדעת לביצוע ניתוח? פסק הדין שלהלן יעסוק בשאלה זו.

מבוא

1. בשנת 2004 סבל התובע, יליד 1954, מפריצת דיסק בגבו, בגינה נותח אצל הנתבע.
2. כעבור כעשר שנים, בשנת 2014, שב התובע והתלונן על בעיות שונות בגב, ופנה לטיפול רפואי אצל מספר רופאים, חלקם מועסקים אצל הנתבע, וחלקם במסגרת קופת חולים. תחילה, הומלץ לתובע לעבור טיפולים "שמרנים", ובהם גם פיזיותרפיה וזריקות לשיכוך הכאבים, אולם כאשר התברר שטיפולים אלו אינם מביאים להטבה במצב, המליצו הרופאים על ביצוע ניתוח חוזר בגב. אלא שבין הרופאים התגלעה מחלוקת בשאלה מהו הניתוח המומלץ, ובאילו חוליות יש צורך בהתערבות כירורגית. מכל מקום, ונוכח ההמלצה על ביצוע הניתוח, פנה התובע לנתבע.
3. ביום 21.10.14 התקיימה בבית החולים הנתבע ישיבת צוות בנוכחות התובע, בנו, וחמישה רופאים מומחים. במהלך הישיבה הוצגו הדעות השונות ונערך דיון. בסוף הישיבה הוצע לתובע ניתוח דה-קומפרסיה רחבה בחוליות 5L – 2L, עם קיבוע החוליות. התובע התנגד לניתוח המוצע, וביקש את הניתוח המינימאלי האפשרי, דהיינו דה-קומפרסיה בחוליות 3L-5L, ללא קיבוע. התובע חתם על טופס הסכמה לניתוח. במאמר מוסגר אציין שבטופס עליו חתם התובע צוין הניתוח עליו המליצו הרופאים, אולם אין חולק שהניתוח שבוצע הוא הניתוח עליו החליט התובע.
4. כעבור כחודשיים, ביום 25.12.14 בוצע הניתוח כמבוקש. יצוין כי במהלך הניתוח נגרם קרע בדורה, אשר הצריך התקנת נקז זמני. התובע אינו טוען כי קרע זה נגרם בשל התרשלות בביצוע הניתוח, או כי גרם לנזק.
5. מכל מקום, הניתוח לא הביא להטבה במצבו של התובע, והוא סובל היום מכאבים בגב תחתון המקרינים לרגל שמאל וחולשת רגל שמאל, ולדבריו נוסף כאב גם ברגל ימין. כמו כן, ציין התובע שהוא מוגבל בהליכה.

טענות הצדדים

6. התובע הגיש התביעה, נתמכת בחוות דעתו של ד"ר י. בלאט, במסגרתה טען שרופאי הנתבע התרשלו בקבלת הסכמה מדעת לניתוח שבוצע, כיוון שההסברים שנתנו לו לא היו מספקים. התובע לא טען שהאבחנה הייתה שגויה, שההמלצה רשלנית, שהניתוח בוצע ברשלנות או שבוצע ניתוח שונה מזה שעליו החליט התובע.
7. התובע טוען שהוא חתם על טופס הסכמה מדעת בסוף דיון בו השתתפו מספר רב של רופאים, ובו הוא עצמו נכח. לטענתו, אופן ניהול הדיון לא אפשר לו לקבל החלטה מושכלת, ולתת הסכמה מדעת לניתוח שהוא עומד לעבור. התובע העיד כי שאל "כמה חותכים" מכל חוליה, וכי ביקש לראות על גבי תרשים או דגם את היקף הניתוח שעתיד להתבצע, אולם שאלתו ובקשתו לא נענו. לטענתו, מהעובדה ששאל כמה חותכים מכל חוליה וביקש לראות את החוליות על גבי דגם או על גבי תוצאת בדיקת הדמיה, יש ללמוד שמידע זה היה נדרש לו לצורך ההחלטה. סירוב רופאי הנתבע להיענות לבקשותיו גרם לכך שהוא נאלץ להחליט למרות היעדר מידע שהיה חשוב לו, ומהווה רשלנות.
8. ודוק, התובע לא טען בכתב התביעה או בחוות הדעת של ד"ר בלאט שלא הוסבר לו סיכון מסוים בניתוח, סיכון אשר לדאבון הלב התממש. הוא גם אינו טוען שלא הוסברו לו האפשרויות לקבל טיפול רפואי אלטרנטיבי, או על קיומה של אסכולה רפואית הממליצה על טיפול כזה. טענתו היחידה היא שלמרות שנפרסו בפניו האלטרנטיבות, אשר מתוכן הוא נדרש לבחור את הטיפול המועדף עליו, הטיפולים המוצעים לא היו נהירים לו כל צרכם, ועל כן נמנעה ממנו האפשרות לבחור בחירה מושכלת.
9. לטענתו, לו היו שאלותיו נענות כדבעי, הוא היה נמנע מלבחור בניתוח במתכונת שבחר, ועל כן לא היו נגרמים כל הנזקים שנגרמו עקב בחירה זו, דהיינו הנכות ממנה הוא סובל היום.
10. לחילופין, טוען התובע כי נפגעה האוטונומיה שלו להחליט לאחר קבלת מלוא המידע הדרוש לו.
11. הנתבע חולק על הטענה על שני ראשיה. כך, הנתבע הכחיש תיאורו של התובע באשר למה שאירע בישיבת קדם-הניתוח, וטען כי שאלותיו של התובע נענו על ידי הצוות, אשר כיבד את האוטונומיה של התובע על גופו, ופעל על פי החלטותיו. הנתבע הדגיש כי במקרה דנן היה טווח של החלטות סבירות באשר להיקף הניתוח, ומכאן נבעו המחלוקות בין הרופאים המומחים שהשתתפו בדיון, וממילא גם ההחלטה שקיבל התובע הייתה סבירה.
12. בנוסף, הנתבע הכחיש שמצבו הרפואי של התובע התדרדר לאחר הניתוח. הנתבע הוסיף וטען שמצבו הרפואי הנוכחי של התובע אינו נובע מהניתוח, אלא ממחלת הרקע בגינה נזקק לניתוח מלכתחילה. לפיכך, לטענת הנתבע, ממילא אין קשר סיבתי בין מצבו לבין שאלת ההסכמה מדעת.
13. בנוסף, טוען הנתבע כי לא נפגעה ליבת הזכות לאוטונומיה, ועל כן נסיבות המקרה אינן מצדיקות פיצוי בגין פגיעה בזכות זו.
14. הנה כי כן, התביעה שבפני מעלה את שאלת ההסכמה מדעת במלוא עוצמתה, דהיינו, מה טיב ההסבר שעל הצוות הרפואי לתת על מנת לקבל הסכמה מדעת לניתוח, כאשר ההסכמה מתבקשת במסגרת דיון מקצועי מעמיק שמתקיים בנוכחות המטופל, במהלכו מוצגות בפניו כל האלטרנטיבות הניתוחיות.

תמצית המסמכים הרלבנטיים מתוך התיק הרפואי

15. ביום 10.2.14 ביצע התובע בדיקת MRI, אשר במסגרת הפענוח שלה נרשמה סיבת ההפניה:

 "לאחרונה החמרה של כאבי גב תחתון עם הקרנה לרגל שמאל. בבדיקה קלינית חולשה מוטורית ברגל זו." (עמ' 93 לתיק המוצגים שהגישה הנתבעת)

16. ביום 25.8.14 ביקר התובע במסגרת קופת החולים אצל ד"ר סבתו, אורתופד, אשר רשם בגיליון הרפואי:

"רגישות בגב תחתון, הגבלה בכיפוף הרמת רגל ישרה 80 מעלות. יש חולשה ביישור אצבעות משמאל. תשובה של MRI פריצת דיסק 1S5L. יביא תקליטור ונחליט לגבי ניתוח נוסף."

כעבור יומיים, ביום 27.8.14, על אותו גיליון רפואי, נכתבה אבחנה, וכי האישור ניתן לבקשת החולה (שם, עמ' 91).

17. ביום 4.9.14 נבדק התובע במסגרת קופת החולים אצל ד"ר ולד, נוירוכירורג, אשר רשם את תלונותיו:

"לאחרונה התחדש כאב גב ומפציע לרגל שמאל, רגל ימין לא תסמינתי, גורר רגל שמאל בצליעה, ללא תרופות, עמידה יוצרת כאב, הליכה וישיבה - OK, מצחצח שיניים בכריעה!" (סימן הקריאה במקור – מ.צ'.).

בפרק הדיון והמלצות כתב ד"ר ולד: "הפנייה לשקול ניתוח 1S-4L לשם דה-קומפרסיה וקיבוע". (שם, עמ' 90)

18. כעבור 4 ימים, ביום 8.9.14 נבדק התובע אצל ד"ר חמד במחלקה האורתופדית אצל הנתבע, אשר רשם כך:

"לסיכום: כאב גב עם רדיקולופתיה 5L משמאל, עם חולשה קלה בשרירי כף הרגל. הסברתי לחולה על אפשרות לטיפול שמרני, או ניתוחי. החולה מעדיף טיפול ניתוחי כי לא יכול לתפקד עם הכאב העז. קיבל הפניה לניתוח. משככי כאב לפי הצורך." (שם, עמ' 99)

19. ביום 21.10.14 התקבל התובע לאשפוז יום במחלקת "טרום ניתוח", במסגרת זו נבדק על ידי מרדים, וגם נערך דיון קדם-ניתוח, אשר נוכח חשיבותו נביא בהרחבה את ציטוט טופס השחרור, ובו תיאור הדיון:

"אבחנות פעילות: HERNIATED DISK – LUMBAR – LEFT L4-5

תלונה עיקרית: בן 60 התקבל עקב כאבי גב שמקרין לרגל שמאל עקב פריצת דיסק 4-5L משמאל

מחלה נוכחית: בשנת 2004 עבר ניתוח דיסקוטומיה ל 4-5 L עם למינקטומיה דו צדדי שעזר ל- 10 שנים, עד לפני כשנה וחצי. מתלונן על כאבים בגב תחתון שמקרין לרגל שמאל וחוסר יכולת לעמוד פרט כמעט ל 5 דקות יכול ללכת עד 500 מ' חייב לשבת עקב כאבים שמקרין לרגל שמאל. מטופל בנוגדי כאב ופיזיותרפיה כולל גם זריקות שלא עזרו.

בדיקה גופנית: ... איבוד לורדוזיס מותני, הליכה: צליעה ברגל שמאל, טווח תנועה, הרמת רגל ישרה: ימין 70 מעלות, שמאל 50 מעלות, ללא דלדול שרירים, הפרש בהיקף ירכיים שוקיים. רגישות קלה בגב תחתון...

תכנית: לאחר בדיקה בשיתוף של יחידת הגב עם ד"ר הנדל, ברזילי, ארזי, חמד וסבתו יש ב אם.אר.אי סטונוזיס מ 2-5L יותר ב 4-5L. מסכימים על דה-קומפרסיה רחבה מ 5L – 2L, ואפשרויות של הקיבוע עם ברגים. הוסבר לחולה על ההבדל בין הקיבוע או הדה-קומפרסיה בלי קיבוע. החולה מעדיף דה-קומפרסיה ללא קיבוע. חתם על הסכמה." (שם, עמ' 96-7)

20. אין בתיק הרפואי תיעוד נוסף לאחר ביקור זה, עד למועד הניתוח, ביום 25.12.14.
21. כבר בשלב זה אציין כי במהלך החקירה הנגדית הכחיש התובע את תיאורי תלונותיו כפי שנרשמו בתיקו הרפואי (עמ' 19 ש' 10 - עמ' 20 ש' 28), אולם אני סבורה שיש להעדיף רישומים מזמן אמת על פני עדות התובע שניתנה כעבור כמעט 8 שנים.

הדיון הקדם-ניתוחי – ממצאים עובדתיים

22. שלושה העידו על אשר אירע בדיון זה, התובע, בנו וד"ר ארזי. ד"ר הנדל, ד"ר בריזילי, ד"ר חמד וד"ר סבתו (יתר הרופאים שהשתתפו בדיון) נמנעו מלהעיד על שאירע בו. מטבע הדברים, ד"ר ארזי לא זכר את הדיון, והעיד על פי המסמכים הרפואיים שתוארו לעיל (עמ' 26 ש' 26-27), ועל כן סברתי שאין בכוחה של עדותו לסתור את עדות התובע ובנו, אשר זכרו את שאירע לפרטי פרטים.
23. בנו של התובע העיד כי בשנת 2014 היה כבן 18, וכי אביו ביקש שיתלווה אליו, נוכח הידע שצבר בענייני רפואה, שכן באותה העת עבר קורס חובשים (ס' 6-7 לתצהיר), וכי לפני הפגישה ראה את בדיקת ה- MRI של אביו, וידע שישנו "ניתוח דה-קומפרסיה, שבו לא מורידים את כל החוליה" (ס' 12 לתצהיר). הוא העיד שאביו חשש מהניתוח, ורצה לנתח רק את המינימום ההכרחי.
24. הן מעדות התובע והן מעדות בנו עולה שהם שאלו שאלות במהלך הדיון. שניהם העידו ששאלו "כמה חותכים", וכי נענו ש"חותכים" (ס' 12 לתצהיר הבן, ס' 22 לתצהיר התובע), וכי התובע ובנו ביקשו לראות את צילומי ההדמיה, ושיצביעו להם על גבי הצילום היכן צפוי להיות הניתוח, אולם הרופאים התעלמו מהבקשה (ס' 11).
25. התובע הוסיף שביקש להבין מדוע מדובר על ניתוח בחוליות שלא דובר עליהן בעבר (ס' 21 לתצהיר), ואילו הבן הוסיף שכאשר עלה נושא הקיבוע, הסב התובע את תשומת לב הרופאים לכך שד"ר חמד אמר בביקור הקודם שאין בכך כל צורך, וכי ד"ר חמד אישר את הדבר (ס' 14). התובע נשאל על כך בחקירה הנגדית, ותיאר במפורט את השיחה שהתנהלה בהקשר זה:

"אמרו לי אנחנו ממליצים על קיבוע אבל זה אתה תחליט. שאלתי, אם אני מחליט תגידו לי מה היתרונות ומה החסרונות בקיבוע. אמרו, פשוט מאד, אם לא יהיה קיבוע הלחץ ירד למטה יותר, אז אולי תצטרך עוד פעם לבוא אחרי 10 שנים... אבל אם נעשה קיבוע הלחץ לא ירד למטה אלא יעלה למעלה לכיוון הצוואר... אני החלטתי שאני לא רוצה לקבע..." (עמ' 20 ש' 30 – עמ' 21 ש' 3).

26. התרשמתי מכנות התובע ובנו במהלך עדותם. מעדויות אלה עולה הרושם של מעורבות פעילה של התובע ובנו בשיחה, כשהם אינם מהססים לשאול שאלות ולהביע עמדות שונות מאלו של המומחים שבחדר, וטוב שכך. הרושם מתחזק עוד יותר למשמע התיאור הבא מפי התובע:

"בעקבות הדיון שהייתי שם, בדקו מה שבדקו, מסתכלים באם.אר.איי. כל הזמן מתווכחים ביניהם. אני לא רואה מה שהם רואים. בסוף הדיון נאמר לי על ידי רופא, הוחלט לנתח 2L – 5L. אמרתי שאני לא מוכן לזה כי זה נראה לי יותר מדי ארוך ואני לא אעשה את זה אם זה כך. המצב שלי לא מצריך ניתוח כזה. גם הבן שלי שאל למה 3L-4L, שם אין בעיה. לא עונים. ביקשתי הסבר. אין תמונה. תסבירו לי לפחות באם.אר.איי. אמרו אחר כך... ביקשתי לשמוע מה הם מייעצים. הם אמרו 2L-5L. לא הסכמתי. גם שאלתי כמה פעמים כמה חותכים. הבן שלי גם שאל. גם בפעם הרביעית אמרו חותכים זה התשובה." (עמ' 21 ש' 9-15)

27. התובע העיד שחש תסכול בסופו של הדיון:

"בדיעבד אני מבין שהייתי צריך להתעקש יותר לקבל תשובה, אבל הייתי עייף מהפגישה, המום מהשיח הרפואי שהתנהל מעל הראש שלי, ופשוט התייאשתי." (ס' 20 לתצהיר)

ובהמשך

"בפועל, יצאתי מאותה פגישה מבולבל יותר מכפי שנכנסתי אליה." (ס' 22 לתצהיר)

ובעיקר:

"הרגשתי שאני אידיוט שאני שואל שאלות. שאלתי מתעלמים ממני. אולי השאלות טיפשיות. אולי חשבו שאני חצוף." (עמ' 22 ש' 21-22)

28. אני מאמינה לעדות התובע לפיה הוא חש ששאלותיו לא נענו. יחד עם זאת, אני מקבלת את עדותו של ד"ר ארזי, לפיה רופאי הנתבע "אינם נוהגים להיכנס לפרטי הפרטים של טכניקת הניתוח, בוודאי כאשר מדובר בטכניקה שאינה מיוחדת או אלטרנטיבית, אלא שגרתית ומקובלת שאין בלתה... יש הרבה פרטים טכניים בכל ניתוח ולא מקובל, לא סביר ולא מעשי לפרט בפני כל מטופל את כל הפרטים הטכניים. אין בכך כדי לגרוע מכך שכל מידע שהתובע ביקש במפורש לקבל הוא קיבל" (ס' 7 לתצהירו).
29. ויודגש, אף שנראה לכאורה שישנה סתירה בין שתי העדויות, אני מאמינה הן לתובע ובנו והן לד"ר ארזי, משום שסביר להניח, שבדיון כה ארוך ומרובה משתתפים, ייתכן שהרופאים לא הבחינו בכך שהם לא סיפקו לתובע חלק מהמידע שביקש, ואשר נראה לצוות כפרט טכני שאין לו חשיבות מיוחדת. כך למשל, בהחלט ייתכן שהתובע ביקש לראות דגם של מקום הניתוח, וכי בלהט הדיון נאמר לו שיראו לו את התמונה בשלב מאוחר יותר, אולם בהמשך הבקשה נשכחה מזכרונם של הרופאים. ייתכן גם שחלק מהתשובות שניתנות במסגרת דיון כזה אינן מספקות. כך למשל, אני מאמינה לתובע שבתשובה לשאלה "כמה חותכים", הוא נענה בתשובה הכללית ש"חותכים", שמשמעה אולי שחותכים הרבה, או שחותכים כמה שצריך, וכי תשובה זו לא סיפקה אותו מחד, אבל הרתיעה אותו מלחזור על השאלה, מאידך.
30. ובפרט אני מאמינה לעדות התובע בדבר הקושי שחש בסופו של הדיון, כשהוא נדרש להחליט בשאלה רפואית כה מורכבת, עד כי רופאים מומחים, שזה עיסוקם, אינם תמימי דעים לגביה. כאשר לקושי זה נילווה חשש מובן מפני הניתוח על השלכותיו, כפי שחש התובע, הצטבר הקושי לכדי עייפות, תחושת ייאוש ותסכול.
31. ועם זאת, למרות הקושי, התובע אינו טוען שרופאי הנתבע החליטו במקומו, או לחצו עליו לאפשר להם לעשות זאת, וגם התובע לא ברח מהאחריות להחליט בדבר הפרוצדורה הרפואית שיעבור, לא גלגל את האחריות אל הרופאים, ולא אמר להם "תעשו מה שאתם מבינים", אלא החליט על פי מיטב הבנתו. כך, אין חולק שלמרות המלצת הרופאים לבצע ניתוח דה-קומפרסיה בחוליות 2-5L, התובע העדיף ניתוח מצומצם יותר, לחוליות 3-5L, והניתוח בוצע על פי החלטתו. בדומה, מסקנת הצוות הרפואי הייתה שיש להעדיף קיבוע של החוליות בתום הניתוח, אולם התובע העדיף להימנע מקיבוע כאמור, משום שהעדיף התערבות מינימאלית ככל שניתן, וכך בוצע.

הסכמה מדעת – כללי

32. כאמור, אין חולק על זכותו של כל מטופל להחליט איזו פרוצדורה תיעשה בגופו, וכי ההחלטה תתקבל לאחר שיינתנו לו הסברים על ידי הצוות המטפל. זכות זו הוסדרה בס' 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, אשר בו נקבע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע".
33. ההלכה הנוגעת לפרשנותו של סעיף זה, ולגבי היקפה של חובת הגילוי סוכמה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (6.8.19) (להלן ולשם קיצור: "עניין פלונית" או "ע"א 8710/17"):

"דיו רב נשפך בדיון על אודות טיבו והיקפו של המידע הנחוץ לחולה הסביר על מנת ליתן הסכמה מדעת. בהקשר זה ניתן למצוא בפסיקתו של  בית משפט זה דעות רבות ומגוונות – מהן מרחיבות את חובת הגילוי, ומהן מצמצמות את תחום התפרשותה.

כך, נקבע כי הסכמה מדעת מחייבת שיג ושיח מקדים בין הרופא לבין המטופל (ראו: ע"א 1997/10 צורף נ' רוזנבאום, פסקה 8 (13.2.12)); כי רופא אינו יוצא ידי חובת הגילוי אך בהחתמתו של מטופל על טופס הסכמה סטנדרטי לביצוע טיפול רפואי אשר אינו כולל הסבר מפורט העונה על חובת הגילוי הנדרשת (ראו: עניין דעקה (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999), להלן: "עניין דעקה"), בעמוד 549; והשוו: ע"א 10306/08 שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, פסקה 18 (16.3.11)); וכי חובה זו שרירה וקיימת אף כאשר המטופל מודע באופן כללי לסיכונים האפשריים של טיפול רפואי זה או אחר...

עוד נקבע כי חובת הגילוי כוללת יידוע אף בדבר סיכונים הטמונים באי-הסכמה להליך רפואי מוצע... כמו גם יידוע בדבר מגוון אסכולות רפואיות (ראו: ע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות (5.3.12)), וחלופות טיפוליות שונות (ראו: ע"א 2342/09 נ' ג'' נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 6 (6.4.11)); ובנוסף, כי היקפה של חובת הגילוי גדל ככל שמדובר בטיפול חדשני, שאינו דחוף (אלקטיבי), המבוצע במסגרת פרטית...

בתוך כך, נקבע, בין היתר, כי משעה שמטופל יוּדע בדבר טיפול או בדיקה נחוצים, הרי שרופאו אינו נדרש לשוב ולשכנעו לבצעם (ראו: ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, פסקה 36 (10.9.06)); וכי היקפה של חובת הגילוי יצומצם ככל שעסקינן במטופל אשר ביצע את ההליך הרפואי הנדון בעבר, ומשכך מודע לטיבו ולהשלכותיו (ראו: עניין הרמן, שם); וכן ככל שמדובר במידע שהוא בגדר נחלת הכלל (ראו: עניין מאוחדת, בפסקה 35)...

עוד חשוב לציין, ברקע הדיון לגופם של דברים, כי ככלל, יש להישמר מפני הרחבה יתרה של חובת הגילוי, אשר עלולה להביא לכדי "רפואה מתגוננת" – תופעה אשר "בתחום של הסכמה מדעת... באה לידי ביטוי במסירת מידע לחולים ובהשקעה כוללת בתהליך ההסכמה מדעת בהיקפים גדולים, שעלותם גבוהה מההטבות הטמונות בקיומו של תהליך זה. זאת באופן שאינו ניתן להצדקה על ידי שיקול דעת רפואי או טובת החולה, ומקורה בחששם של רופאים מאחריות משפטית"... בתוך כך, חשיפתם של מטופלים למידע בהיקף רחב יתר על המידה עשויה להקשות עליהם בקבלתה של החלטה מאוזנת, המבוססת על שיקולים מהותיים ורלוונטיים. כמו כן, הרחבת היקפה של חובת הגילוי עד בלי די עלולה להטיל נטל כבד מידי על הרופאים, וממילא אף להקשות עליהם במתן טיפול יעיל ומספק לכלל מטופליהם ...

לצד כל האמור לעיל, כאשר מטופל מבקש מהרופא, מיוזמתו הוא, לקבל מידע רפואי מותאם למאפייניו הדתיים – אז ורק אז, יידרש הרופא לגלות למטופל מידע מעין זה (ראו: עניין ר' א' ב', שם). זאת, מאחר שכאשר מפנה המטופל בקשה יזומה כאמור לרופאו, משנה בקשתו את מערכת היחסים הסטנדרטית שבין הרופא למטופל, ויוצרת רף גילוי שונה, המבוסס על ציפיית המטופל לקבל מהרופא מידע רפואי מותאם על-פי בקשתו. במקרה כזה, מוטלת על הרופא החובה לגלות, במענה לשאלות המטופל, את כל המידע האינדיווידואלי הרלוונטי עבורו, בהתאם לבקשתו – והכול בראי מבחן הסבירות ויתר מבחניה של עוולת הרשלנות.

הנה כי כן, ככל שהמטופל חפץ בקבלת מידע רפואי מותאם למאפייניו הדתיים – היינו, בזכות לגילוי החורג מחובת הגילוי הנוהגת – אזי הוא-הוא הנושא בנטל לבקש מהרופא, באופן יזום, מידע רפואי מותאם כאמור... "

34. וכן ר' דברי כבוד הנשיאה חיות בע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' ציפורה איבי (3.9.15) (להלן: "עניין איבי"):

"על אמות המידה אשר לפיהן נבחנת חובת הגילוי של רופא כלפי מטופליו... עמד בית משפט זה בעניין סידי (ע"א 4960/04 ערן סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, ס(3) 590 (2005)‏‏, להלן: "עניין סידי"). בקובעו כי המבחן לקביעת היקף הגילוי הוא מבחן ציפייתו הסבירה של החולה... ובאשר לאופן שבו יש ליישם מבחן זה ציין המשנה לנשיא א' ריבלין בעניין קדוש (ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, סה(3) 164 (2012), להלן: "עניין קדוש"), כי:

מבחן זה אינו תמיד קל ליישום; כבר ציינו בהקשר זה כי 'החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי^-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו' (שם, בעמ' 601). זאת ועוד: 'הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול' (שם, בעמ' 602). לצורך כך יובאו בחשבון גם חוות דעתם של אנשי מקצוע, וכן יובאו בחשבון מגבלותיה של המערכת הרפואית. אך מכל מקום – שיקולים אלה כולם 'צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת'."

35. הפרת חובת הרופאים לספק למטופל את ההסברים הנדרשים לו באופן סביר על מנת ליתן הסכמה מדעת לטיפול הרפואי גורמת פגיעה באוטונומיה של המטופל, כפי שנקבע בפסק דינו של כבוד הש' עמית ברע"א 1519/20 פלונית נ' רעות- שרות נשים סוציאלי (11.8.20):

"על משמעות הפגיעה באוטונומיה בהקשר הרפואי עמדתי בהרחבה במאמרי "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה" ספר שטרסברג-כהן 465 (2017). בין היתר, ציינתי שם כך:

"הפגיעה באוטונומיה נובעת אפוא מהיעדר הסכמה מדעת, ובהקשר של רשלנות רפואית, רק בהיעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא יכולה להישמע טענה לפגיעה באוטונומיה. הזכות לאוטונומיה היא זכותו של אדם לשלוט בסיפור חייו, זכותו להפעיל את כוח הבחירה לשם קבלת החלטה מושכלת על פי המידע המלא שצריך להיות מובא בפניו; זכותו שיעזבוהו לנפשו, וזכותו שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו, שניתנה מדעת. מקום שבו בית המשפט מגיע למסקנה שלא הופרה חובת הגילוי, למשל מאחר שהמידע שלא נמסר לא היה מהותי לקבלת החלטה, ממילא לא נפגעה הזכות לאוטונומיה" (שם, בעמ' 468-467).

 (וראו בהקשר זה גם עניין בן-צבי, בפסקאות 24, 28 לפסק דיני; עניין פלונית, בפסקה 23)."

36. במידה שיוכח שאלמלא הופרה חובת הרופא לספק את המידע הנדרש לא היה מסכים המטופל לבצע את הפרוצדורה הרפואית, יחוב הרופא בכל נזקי אותה פרוצדורה:

"כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה". דהיינו, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע." (ס' 18 לפסה"ד בעניין קדוש‏‏)

אולם, אם השתכנע בית המשפט שגם אילו היה נמסר למטופל כל המידע הנדרש הוא היה בוחר לבצע את הפרוצדורה, יחוב הרופא אך בנזקים התוצאתיים של הפגיעה באוטונומיה, שהם תחושותיו של המטופל:

"ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נתפס כראש נזק שיורי, מקום בו לא ניתן  להעניק לתובע פיצוי בגין התרשלות בטיפול או בגין אי הסכמה מדעת לטיפול (בשל היעדר קשר סיבתי להחלטה, קרי, לא הוכח שאילו ניתן ההסבר הראוי החולה היה מסרב לקבל את הטיפול). זה היה המצב בפרשת דעקה, שם נפסק לראשונה פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. ואכן, עד לפרשת בן צבי לא פסקו בתי המשפט פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה במצטבר לפיצויים שנפסקו בגין נזק (ממוני ולא ממוני) שנגרם עקב התרשלות בטיפול או עקב אי-הסכמה מדעת לטיפול." (ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.18))

37. יחד עם זאת, לא בכל מקרה בו רופא מסר מידע חלקי קמה למטופל עילת תביעה, אלא רק כאשר העדר המידע פוגע בליבת הזכות של המטופל, וכך נקבע בעניין איבי:

"זכות הבחירה החופשית נותנת ביטוי לאוטונומיה הנתונה לאדם להיות אדון לגורלו. היא נגזרת מכבוד האדם וההגנה עליה מהווה, אפוא, הגנה על ערך יסוד זה... עמד על כך בית משפט זה לא אחת בציינו כי זכותו של אדם לכתוב בעצמו את סיפור חייו היא אחת מן הזכויות היסודיות ביותר במשטר דמוקרטי, אם לא היסודית שבהן...

עם זאת, ככל שההגנה על הזכות לאוטונומיה מתבטאת בהענקת פיצוי בשדה הנזיקי של המשפט, תחמה הפסיקה את זכות הפיצוי בשני היבטים. ראשית, נפסק כי רק פגיעה בליבת הזכות ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי... שנית, נפסק כי פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא יינתן כפיצוי אובייקטיבי בגין עצם הפגיעה וכי "הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ניתן בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול, ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק"... בעניין המר (ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (28.5.12)), כינה המשנה לנשיא ריבלין נזקים מסוג זה "נזקים תוצאתיים אמיתיים" (עניין המר, פסקה 72) והדגיש כי הם בלבד מזכים את הניזוק בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה."

וכן נקבע בפסק דינה של כבוד הש' וילנר ברע"א 1519/20 שהוזכר לעיל:

"משכך, אני סבורה כי יש להכיר בתביעה בגין נזק של פגיעה באוטונומיה אך באותם מצבים מובהקים בהם הנזק שנגרם לתובע מתמצה בפגיעה בזכותו לכתוב את סיפור חייו באופן עצמאי ומיודע, כלומר, כאשר הפגיעה באוטונומיה היא-היא הנזק העיקרי שנגרם לתובע ... זאת, להבדיל ממצבים בהם הפגיעה באוטונומיה מהווה משום נזק נלווה או אגבי גרידא. יישום הדברים שלעיל על ענייננו מלמד כי עיקר הנזקים להם טוענת המערערת במסגרת תביעתה, ואשר נבעו כנטען מהתנהלות אדישה או מזלזלת של הצוות הרפואי כלפיה, אינם נכללים במסגרת הפגיעה באוטונומיה, כפי שזו הוגדרה בפסיקה כאמור. אמנם ייתכן כי הנזקים האמורים אכן הסבו למערערת תחושות שליליות, ואף כי מקצתם עשויים לעלות כדי פגיעה מסוימת בזכותה לאוטונומיה. ברם, עיקרם של נזקים אלה אינו נובע מהפרת חובת הגילוי של הצוות הרפואי כלפי המערערת או משלילת זכותה לבחור את אשר ייעשה בה ובגופה."

מן הכלל אל הפרט

38. מעדותו של התובע בדבר אופי הדיון שהתקיים טרם הוחלט איזה ניתוח יבוצע, נדמה שהנתבע הפנים במלואה את תפיסת העולם שביקש המחוקק להנחיל לאנשי הצוות הרפואי, באשר לאופן בו יש לקבל החלטות הנוגעות לטיפול רפואי. התקיים "שיג ושיח מקדים בין הרופא לבין המטופל", כלשונו של בית המשפט, ונמסרו לתובע הפרטים המלאים בדבר מגוון אסכולות רפואיות וחלופות טיפוליות שונות. כיוון שהתובע היה מודע היטב לסוג הניתוח המומלץ, הרי שרופאיו לא נדרשו "לשוב ולשכנעו" והדיון התנהל בשים לב לכך שהתובע "ביצע את ההליך הרפואי הנדון בעבר, ומשכך מודע לטיבו ולהשלכותיו" ובשים לב לעובדה שהוא קיבל בעבר ייעוץ על ידי מספר רופאים והיה מודע היטב לחילוקי הדעות ביניהם.
39. יתר על כן, כיוון שהניתוח שהוצע לתובע הוא ניתוח אלקטיבי, מועד הדיון נקבע חודשיים לפני מועד הניתוח המתוכנן, באופן שניתנה לתובע הזדמנות לחשוב על הנקודות שעלו בדיון, לשמוע דעות נוספות, לבקש שנית לראות את מקום הניתוח בדגם, ולשנות דעתו לפני הגעה לניתוח. התובע לא נדרש לחתום על טופס ההסכמה בעודו שוכב על שולחן הניתוחים, כשהוא בצום, ולאחר שקיבל תרופות מטשטשות, כפי שאירע בעניינה של סמי עלי דעקה (ר' ס' 1 לפסה"ד בעניינה).
40. יתרה מזו, הדיון המקצועי נערך בנוכחות התובע, ומי שהוא בחר להביא עימו לדיון. הן התובע והן בנו היו מודעים בצורה מלאה לחילוקי הדעות בין הרופאים המטפלים עוד לפני תחילת הדיון, והייתה להם הזדמנות לשמוע הדעות, לברר את שניתן היה לברר, ולהתבונן בצילומי ההדמיה עוד בטרם הוחל בדיון (כפי שהבן העיד שהוא עשה בפועל, ר' ס' 11 לתצהירו).
41. בדיון עצמו, ניתנה לתובע ובנו הזדמנות לשמוע את כל האלטרנטיבות ולשאול שאלות. מעדות התובע עולה שאכן, הוא לא היסס ושאל שאלות.
42. ובעיקר, בסופו של הדיון, הצוות הבהיר לעצמו ולתובע שהבחירה בידיו, וכי זכותו להחליט בעצמו, ולכתוב את סיפור חייו. הצוות כיבד את החלטותיו, הן בנוגע למספר החוליות שינותחו והן בנוגע לשאלה אם יבוצע קיבוע של עמוד השדרה.
43. כל ההתנהלות כולה מצביעה על כבוד אמיתי ועמוק לרצונו של התובע. הרופאים שנכחו בדיון לא נקטו בגישה פטרנליסטית, המבכרת את העדפותיהם שלהם על פני העדפותיו של התובע (כלשון ביהמ"ש בעניין קדוש‏, פסקה‏ 26), אלא הדגישו שההחלטה בידיו. כאשר הוא ביקש הסבר, למשל באשר למשמעות הקיבוע, ההסבר ניתן לו. מעובדה זו אני למדה שאילו היה התובע מבקש הסבר נוסף, גם זה היה ניתן לו.
44. ודוק – כאמור לעיל, אני מאמינה לתובע שבסוף הדיון הוא חש בלבול ותסכול. אולם לא התרשמתי שתחושה זו נגרמה עקב חוסר מידע, אלא עקב היענות של הרופאים לרצונו של התובע לשמוע את הדעות השונות ועקב הצורך להחליט בעצמו.
45. יתרה מכך, אף שנקבע כי כאשר החולה מבקש לקבל מידע רפואי, "במקרה כזה, מוטלת על הרופא החובה לגלות, במענה לשאלות המטופל, את כל המידע האינדיווידואלי הרלוונטי עבורו, בהתאם לבקשתו", במקביל נקבע כי "והכול בראי מבחן הסבירות ויתר מבחניה של עוולת הרשלנות" (עניין פלונית ברע"א 8710/17 שנזכר לעיל). וכן נקבע כי "'הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול' (עניין סידי, בעמ' 602)."
46. בהקשר זה אציין כי "המבחן המתווה כיום את היקפה של חובת הגילוי הוא "מבחן החולה הסביר", כלשון בית המשפט בעניין פלונית בע"א 8710/17 שהוזכר לעיל. לא מצאתי בפסיקה שהוטלה חובה על רופא לספק מידע שאדם סביר יחשוב שאינו רלבנטי, או אינו חשוב. הדבר נובע מכך שגם תביעות בגין פגיעה באוטונומיה הן תביעות בעילת הרשלנות, אשר במסגרתה ככלל, חובת הזהירות נקבעת במקום בו ישנה צפיות לגרימת הנזק. במילים אחרות, על הרופא תוטל אחריות בגין פגיעה באוטונומיה במקום בו רופא סביר צריך היה לצפות שהמטופל זקוק למידע על מנת לקבל החלטה מושכלת. ודוק – מבחן זה אינו מחזיר את גדרי חובת הגילוי אל הפרקטיקה הרפואית המקובלת, מבחן שנדחה בפסיקה. אלא קובע שהיקף המידע שיש לגלות ייקבע על פי מה שהרופא צריך לצפות כמידע נדרש, כאשר הצפיות תקבע גם על פי מדיניות משפטית.
47. בהקשר זה אציין שאיני סבורה שגודל החתך שיבוצע בכל חוליה או מראה החוליות שינותחו הינם בגדר מידע הנדרש לחולה הסביר על מנת לקבל החלטה מודעת האם להסכים לניתוח המוצע לו. אלו פרטים שאינם משליכים על סיכויי הניתוח או הסיכונים בו, אלא פרטים טכניים, אשר ככלל, אינם דרושים לחולה הסביר.
48. אמנם, התובע ביקש מידע נוסף. אולם, דווקא נסיבות המקרה שבפני מדגישות את הקושי בהתמקדות אך ורק במטופל, צרכיו ורצונותיו, תוך התעלמות מהמטופל הסביר, משום שהתמקדות ברגשותיו הסוביקטיביים של התובע, תחושת התסכול והבלבול שלו, מתעלמת כליל מהשאלה האם הרופאים שנכחו בחדר יכולים וצריכים היו לצפות שהם עלולים לגרום פגיעה באוטונומיה שלו.
49. אין לי ספק שהתנהגותו של התובע כפי שהוא עצמו תיאר אותה, יצרה אצל הרופאים שנכחו בדיון את הרושם שהחלטתו באשר לסוג הניתוח והיקפו התקבלה לאחר שהוא קיבל את כל המידע שהוא סבר שנדרש לו, וכי אם היה נדרש לו מידע נוסף, הוא לא היה מהסס לשאול. גם אני התרשמתי מהתובע במהלך הדיונים, וראיתי שהוא אדם שעומד על שלו, ואינו מקבל תכתיבים. בנסיבות אלה, אין לי ספק שהרופאים לא יכולים ולא צריכים היו לצפות שהתובע אינו נותן הסכמה מדעת לניתוח שהוא עומד לעבור.
50. הטלת אחריות במצב זה מפקיעה את הדיון מתחומי עוולת הרשלנות אל תחומי האחריות המוחלטת, ומהווה "הרחבה יתרה של חובת הגילוי, אשר עלולה להביא לכדי "רפואה מתגוננת" – תופעה אשר "בתחום של הסכמה מדעת... באה לידי ביטוי במסירת מידע לחולים ובהשקעה כוללת בתהליך ההסכמה מדעת בהיקפים גדולים, שעלותם גבוהה מההטבות הטמונות בקיומו של תהליך זה. זאת באופן שאינו ניתן להצדקה על ידי שיקול דעת רפואי או טובת החולה, ומקורה בחששם של רופאים מאחריות משפטית..." כלשון ביהמ"ש בע"א 8710/17 , שנזכר לעיל.
51. אף אילו הייתי סבורה שיש חובה להראות למטופל תרשים או דגם של החוליות, במקום בו הוא מבקש זאת, כיוון שאני סבורה שהמידע אינו נדרש ל"מטופל הסביר", על התובע הנטל "לבקש מהרופא, באופן יזום, מידע רפואי מותאם כאמור" (רע"א 8710/17). אני מקבלת עדותם של התובע ובנו שהם ביקשו לראות הדגם, וכי נאמר לו שיראו לו דגם מאוחר יותר. אלא שאני מקבלת עדותו של ד"ר ארזי, שלא הייתה מניעה מצדם של אנשי הצוות להיענות לבקשה, ועל כן התרשמתי שאילו התובע היה חוזר על הבקשה בסוף הדיון, לא היו הרופאים נמנעים מלהיענות לה, כפי שנענו לבקשתו לקבל הסברים אודות הקיבוע, ועליו היה מוטל הנטל לעשות כן, אם הוא סבר שלמרות ההסבר הדבר דרוש לו כדי להחליט החלטה מושכלת. על כן אין מקום לחייב הרופאים בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק משום שבסוף הדיון הבקשה נשכחה, או שנדמה היה להם שהתייתרה.
52. בהקשר זה אציין שאין מקום לקבל טענת התובע, לפיה מעדות ד"ר ארזי עולה שמקובל אצל הנתבע להראות למטופלים את מקום ביצוע הניתוח על דגם או ציור, וכי מקום שזהו סטנדרט הטיפול אצל הנתבע, יש לחייב את הנתבע לעמוד בסטנדרט זה. אמנם, טענה זו התקבלה בנוגע לרשלנות רפואית (ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, נו(2) 936 (2002)‏‏). אולם, הטענה נדחתה בהקשר של הפרת חובת מתן מידע (ר' ס' 51-53 לפסק הדין בע"א 8710/17 שנזכר לעיל).
53. מכל מקום, כאמור לעיל, קיום הדיון חודשיים לפני הניתוח נתן לתובע הזדמנות לחזור על כל שאלה שנותרה בליבו, במידה והדבר היה דרוש לו לשם מתן הסכמה מדעת.
54. לסיכום נקודה זו, איני סבורה שהנתבע הפר חובתו למסור לתובע מידע ולקבל הסכמה מדעת לניתוח שעבר.

למעלה מהצורך

55. אף שדי במסקנה אליה הגעתי על מנת להביא לדחיית התביעה, למעלה מהצורך להלן תבוא התייחסות בקצרה ליתר טענות התובע.
56. ראשית, עיון מעמיק בתיעוד הרפואי מלמד שבניגוד לעדותו של התובע, מצבו גם לפני הניתוח היה לא פשוט. התובע התלונן על חוסר יכולת לעמוד אפילו זמן קצר כדי לצחצח שיניים, וגם יכולתו ללכת הייתה מוגבלת מאד. בנסיבות אלה, ואף שהוסבר לו שיש אלטרנטיבה לטיפול ניתוחי, הוא העדיף ניתוח, למרות החשש.
57. התיעוד לאחר הניתוח מצביע על התאוששות זמנית, ומייד לאחריה התדרדרות איטית במצבו של התובע. כך, ביום 5.8.14 (דהיינו לפני הניתוח) נרשם כי

"לפני שנה וחצי החל לסבול מכאב ברגל שמאל ללא נימול. היה במרפאת כאב לפני 3 חודשים וקיבל 3 זריקות. רק הראשונה עזרה. בהליכה יכול ללכת 10 דקות ועוצר. אינו יכול לעמוד כלל."

ואילו חודשיים וחצי לאחר הניתוח, ביום 18.3.15, נרשם כי

"לאחר ניתוח הרגיש טוב. ושוב כואב חוזר בגב תחתון מקרין לרגל שמאל. רגישות מעל ע"ש מתני. מסוגל לעמוד על עקבים ובהונות" (עמ' 71 לתיק המוצגים של הנתבעת).

כעבור פחות מחודש, ביום 6.4.15, נרשם כי

"היום 3 חודשים מהניתוח מתלונן על כאבים בגב עם הקרנה לרגל שמאל מוגבל בהליכה. סיפור שהרגל קורצת בהליכה... הולך ללא צליעה..., רגישות מעל שרירי הגב עם סימני ספאזם שרירי, SLR שלילי דו צדדי, כח גס ותחושה תקינים... מהלך טוב לאחר הניתוח ללא חסר נוירולוגי הכאבים לסירוגין, זקוק לפיזיותרפיה לשיפור תנועה בגב וחיזוק שרירים. מסקנות: כאבים לאחר ניתוח" (עמ' 74)

ואילו כעבור כשלושה שבועות, ביום 24.6.15, נרשם

"כאב ממשיך בגב תחתון מקרין לרגליים. ללא הטבה עם הטיפול בפיזיותרפיה" (עמ' 71).

חצי שנה מאוחר יותר, ביום 21.12.16, נרשם

"כאב בגב תחתון מחמיר כל הזמן. מקרין לרגלים." (עמ' 72)

58. לא הוגש תיעוד מהשנים שלאחר אותה החמרה שתועדה, אולם כאשר נבדק התובע על ידי המומחים מטעם הצדדים, ניכר כי מצבו הורע עוד יותר, ואף המומחה מטעם הנתבע, אשר בדק את התובע כחמש שנים לאחר הניתוח, תיעד דלדול בשרירי רגל שמאל, דלדול אשר לא תועד קודם לכן.
59. יחד עם זאת, לא הוכח שהניתוח הוא שגרם להרעה במצב. בחוות דעתו של ד"ר בלאט אשר צורפה לכתב התביעה לא נטען שההחמרה במצבו של התובע קשורה בניתוח שעבר. גם בחוות הדעת המשלימה מסתפק ד"ר בלאט בקביעה ש

"ייתכן שמצבו של (התובע) היה הולך ומחמיר אלמלא הניתוח, אך ייתכן גם שלא היה מחמיר אלא נותר סטטי. בכל מקרה בלתי סביר להניח שאם (התובע) לא היה עובר את הניתוח מצבו היה מורע ומגיע עד למצב אליו הגיע היום, לאחר הניתוח שבוצע" (עמ' 2 לחוות הדעת המשלימה).

במילים אחרות, אין בשתי חוות הדעת קביעה חד משמעית לפיה הניתוח הוא שגרם להחמרה, אין קביעה שניתוח אחר היה מביא לתוצאה אחרת, אין הסבר כיצד הניתוח גרם להחמרה, ואין הפנייה לספרות מקצועית המלמדת על אפשרות כזאת.

60. מנגד, ד"ר אנקשטיין מטעם הנתבע קובע בחוות דעתו מפורשות שאין ברשומה הרפואית מהתאריכים הסמוכים לניתוח תיעוד של תלונות שלא היו לפני הניתוח (עמ' 8 לחוות הדעת, עמ' 3 לחוות הדעת המשלימה), ולפיכך לדעתו של ד"ר אנקשטיין, הניתוח לא הביא להחמרה. יתר על כן, לדעתו של ד"ר אנקשטיין, ההגבלה בתנועה שנמצאה אצל התובע מתאימה למצב לאחר שני ניתוחי דה-קומפרסיה, ואינה תוצאה של סיבוך בניתוח.
61. עמדתו של ד"ר אנקשטיין, אשר תואמת את התיעוד הרפואי כפי שפורט לעיל, מסתברת יותר מעמדתו הבלתי מנומקת של ד"ר בלאט. יש להניח שאילו חס וחלילה היה נגרם נזק ברור בניתוח, דוגמת קרע בעצב עקב פגיעה של המנתח, תוצאותיו היו ניכרות מייד. או במילים אחרות, נזק מיידי היה מקים חזקת "הדבר מדבר בעדו", ומעביר את הנטל אל כתפי הנתבע להוכיח שהנזק לא נגרם כתוצאה מהניתוח שבוצע. אולם הטבה זמנית וחולפת אינה יכולה להקים חזקה כאמור, ולהעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע. כמובן, שלא ניתן לשלול אפשרות שהניתוח גרם לנזק שתוצאותיו התבררו בשלב מאוחר יותר. אולם על התובע להוכיח שכך אירע, ובנטל זה לא עמד. התובע לא הצביע על מנגנון שיכול להסביר הטבה זמנית והתדרדרות כעבור חודשיים-שלושה, ולא הפנה לספרות רפואית ממנה עולה שזוהי תופעה ידועה לאחר ניתוח מהסוג שעבר.
62. אם לא די בכך, גם ד"ר בלאט קובע ש"ייתכן שמצבו (של התובע) היה הולך ומחמיר אלמלא הניתוח". במצב דברים זה, וכאשר החמרה במצב היא אפשרות שיש להביא בחשבון, על התובע הנטל לשכנע שבמקרה שלו, ההחמרה נובעת מהניתוח, ולא מהתממשות האפשרות האמורה. כאמור, לא שוכנעתי שכך אירע.
63. שנית, איני סבורה שהתובע עמד בנטל להוכיח שאילו היו הרופאים בחדר מראים לו על דגם את היקף הניתוח, ומצביעם על ציור של חוליה ומראים את היקף החתך הצפוי, הוא היה מחליט שלא לעבור את הניתוח. התובע לא העיד כך מפורשות בתצהירו, אלא רק כתב שלא היה מסכים לניתוח "בכל מצב". אין די באמירה כללית זו כדי לקבוע שדווקא עיון בדגם היה גורם לכך שהתובע לא היה מסכים לניתוח עליו החליט.
64. יתר על כן, אף אילו היה התובע מעיד כך מפורשות, אני בספק אם יש לקבל עדותו בעניין זה, עדות שניתנת כחכמה שבדיעבד (ר' ס' 30 לפסה"ד בע"א 8710/17 שהוזכר לעיל). בנסיבות אלה, אף אילו הייתי סבורה שלא ניתנו לתובע הסברים מספקים, לא הייתי מחייבת את הנתבע לפצות את התובע בגין ההרעה במצבו הרפואי.
65. יתר על כן, בהעדר קשר סיבתי בין הנזק לבין ההסברים שניתנו לתובע לפני שהחליט על סוג הניתוח שיבוצע, אף אם ההסברים היו חסרים, איני סבורה שיש מקום לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. כאמור לעיל, אין לי ספק שלתובע נגרמו "נזקים תוצאתיים" כתוצאה מההסבר שניתן לו. התסכול שחש כתוצאה מהדיון בו השתתף ניכר בעדותו. ואולם, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה יינתן רק במקרים של פגיעה ב"ליבת הזכות". במקרה שבפני, אף אם ההסבר היה חסר, לא נפגעה זכותו של התובע "לכתוב את סיפור חייו", אלא לכל היותר ניתן לומר שהוא יצא בתחושה לא נעימה מדיון הקדם-ניתוחי. יפים לעניין זה דברי ביהמ"ש ברע"א 1519/20, כפי שצוטטו לעיל:

"אני סבורה כי יש להכיר בתביעה בגין נזק של פגיעה באוטונומיה אך באותם מצבים מובהקים בהם הנזק שנגרם לתובע מתמצה בפגיעה בזכותו לכתוב את סיפור חייו באופן עצמאי ומיודע, כלומר, כאשר הפגיעה באוטונומיה היא-היא הנזק העיקרי שנגרם לתובע... זאת, להבדיל ממצבים בהם הפגיעה באוטונומיה מהווה משום נזק נלווה או אגבי גרידא. יישום הדברים שלעיל על ענייננו מלמד כי עיקר הנזקים להם טוענת המערערת במסגרת תביעתה, ואשר נבעו כנטען מהתנהלות אדישה או מזלזלת של הצוות הרפואי כלפיה, אינם נכללים במסגרת הפגיעה באוטונומיה, כפי שזו הוגדרה בפסיקה כאמור. אמנם ייתכן כי הנזקים האמורים אכן הסבו למערערת תחושות שליליות, ואף כי מקצתם עשויים לעלות כדי פגיעה מסוימת בזכותה לאוטונומיה. ברם, עיקרם של נזקים אלה אינו נובע מהפרת חובת הגילוי של הצוות הרפואי כלפי המערערת או משלילת זכותה לבחור את אשר ייעשה בה ובגופה."

66. לפיכך, אף אילו סברתי שקיימת חובה משפטית להראות למטופל המבקש זאת על גבי דגם את מקום הניתוח המיועד, ולהסביר במדויק את היקף החיתוך שיבוצע, ואף אילו סברתי שרופאי הנתבע הפרו חובתם זו, איני סבורה שיש מקום לחייבם בפיצוי התובע בגין הפגיעה באוטונומיה שלו, מקום שהוכח שנפרשו בפני התובע כל האלטרנטיבות הטיפוליות, הוסבר לו שהבחירה בידיו, ובחירתו כובדה במלואה. במקרה זה, ייתכן שהתנהגות הרופאים בדיון הייתה מזלזלת, או גרמה לתובע להרגיש "אידיוט" כטענתו, אולם אין די בכך. ממילא, אף אילו סברתי שהופרה חובת הגילוי, דין התביעה היה להידחות.
67. לבסוף, לא אוכל שלא להתייחס לדבריו של ד"ר בלאט בחקירה הנגדית, בהם ציין כי "יש לי בעיה עם הדבר הזה שהחולה, הציעו לו משהו, שהוא משהו מקצועי, חבורה של רופאים, הוא הסכים, ולמה שהוא לא הסכים, לא נעשה... כלומר חוות דעתו שקולה לחוות דעתם של המומחים." אמירה זו של המומחה מטעם התובע מלמדת שדווקא הוא לא הפנים את זכותו של התובע לקבל החלטה מושכלת בכל הנוגע לפרוצדורה הרפואית שיעבור. חוות דעתו של התובע אינה שקולה לחוות דעתם של המומחים, אלא גוברת עליהם. חמשת המומחים שהתכנסו לדיון קודם לניתוח, לא התכנסו אלא כיועצים לתובע, שהוא הריבון להחליט כאוות נפשו, על פי מידת החשיבות שהוא מייחס לסיכויים ולסיכונים, לתקופת ההחלמה הצפויה, ולעוצמת הכאבים שהוא חווה.
68. אני מקבלת את עמדת ד"ר אניקשטיין, שסבר שכל האופציות שהובאו בדיון היו אופציות טיפוליות סבירות, וממילא, גם ההחלטה שקיבל התובע הייתה סבירה, וכי לא הייתה סיבה רפואית או אחרת להניא את התובע מלהחליט על האופציה המצומצמת ביותר שניתן היה לחשוב עליה, וזאת למרות שככל הנראה ד"ר בלאט היה מצטרף לדעת המומחים שבחדר שסברו שיש להעדיף ניתוח רחב יותר. בניגוד לעמדת ד"ר בלאט, עמדת ד"ר אניקשטיין נתמכת בספרות הרפואית אליה הפנה המומחה. בנסיבות אלה, טוב עשה התובע כשלא חזר בסיכומיו על טענת המומחה מטעמו.

לסיכום

69. התובע פנה לרופאים שונים עקב כאבי גב עזים, המקרינים לרגל שמאל, וגורמים ומגבלות בעמידה ובהליכה. הטיפולים השמרניים אליהם הופנה לא הועילו, והרופאים המליצו על ניתוח בגבו, אלא שלא היו תמימי דעים לגבי היקף הניתוח ולגבי השאלה האם יש צורך בקיבוע החוליות. בעקבות חילוקי הדעות, נקבע דיון בנוכחות חמישה מומחים, ובנוכחות התובע ובנו, במהלכו נשקלו כל האופציות הניתוחיות.
70. אני מאמינה לתובע, שבמהלך הדיון הוא שאל שאלות אשר לא זכו למענה ברור. יחד עם זאת, גם על פי עדותו, שאלות חשובות ששאל נענו במלואן, ובסוף הדיון, ולאחר שביקש הסברים נוספים, התובע החליט מה האופציה המועדפת עליו.
71. רופאי הנתבע כיבדו החלטת התובע, וביצעו הניתוח שהתבקש.
72. במצב דברים זה, לא מצאתי שהנתבע הפר חובתו לקבל הסכמה מדעת, או פגע באוטונומיה של התובע, ועל כן אני דוחה את התביעה.
73. התובע יישא בהוצאות הנתבע בסך 35,000 ₪.

 

ניתן היום, כ"ו תמוז תשפ"ב, 25 יולי 2022, בהעדר הצדדים.