הקדמה

1.              ביום  30.11.10 נכרת "הסכם מכר" בו קנו התובעים מהנתבעת 1 זכות חכירה בחלק המזרחי של קומה ד' בבניין ברחוב בוגרשוב 12, על חלקה 48 בגוש 6907 (להלן: "החוזה"). בחוזה הוגדר הממכר כזכויות החכירה וההחזקה הבלעדית בדירה בקומה רביעית (דירת גג) בבניין (להלן: "הדירה").

2.              בתביעה זו, טוענים התובעים כי הנתבעים 1 – 3 הטעו אותם לחשוב כי הדירה נבנתה כדין. בדיעבד התברר שלא כך הם פני הדברים. לפיכך, קמה להם הזכות לביטול ההסכם, קבלת כספי ההשבה וכן הפיצוי המוסכם. כמו כן, התובעים עותרים לסעדים כנגד בא כוחם - הנתבע 4 ביחס לאופן הרשלני שבו יוצגו בעסקה.

הצדדים

3.              התובע 1 – מר מיכאל ניומן והתובע 2 – מר הראל תורגמן הם הקונים. הנתבעת 1 – הגב' אילנה אדיבי היא המוכרת. הנתבעת 2 – הגב' סיגל אדיבי קינן היא בתה של המוכרת, והיא שהציגה לתובע 1 את הממכר. הנתבע 3 – עו"ד יובל קינן הוא בן זוג של הבת, והוא שייצג את המוכרת בעסקה (להלן: "בא כוח המוכרת").  הנתבע 4 – עו"ד שמואל רזניק ייצג את הקונים בעסקת המכר (להלן: "בא כוח הקונים").

**הערה: יוער כי ההפניות בפסק הדין לקוחות מתוך הפרוטוקול, כפי שנכתבו במקור בפרוטוקול.

רקע עובדתי

4.              ביום 19.02.54 הוצא רישיון לבניית הבית (ראה "רשיון מספר 1020" – נספח ג' לחוות דעת שמאית הקונים – הגב' דליה עסיס). ברישיון התייחסות לחמש דירות מגורים, מהן דירה אחת בלבד בקומה רביעית (קומת הגג). בחודש מרץ 1955 נערך "פרוטוקול בקורת בגמר הבנין". במסמך מצוין כי בבית שש דירות לצרכי מגורים. ביום 29.03.55 נכתב על גבי פרוטוקול הבקורת "לא להוציא תעודת גמר" (ראה צילום הפרוטוקול המובא בסעיף 6.3 לדוח שמאי המוכרת – מר דן אורמן).

5.              מעת שנבנה ועד היום, הבית לא נרשם כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים. 

6.              ביום 25.03.64, הוגש ללשכת רישום המקרקעין בתל אביב שטר שכירות. ב"שטר השכירות" מספר 799/64 מיום 25.03.64 צוין כי הוא מתייחס ל"דירה בת 1 חדר בקומת הגג הפונה ל – צפון ומזרח" (ראה סעיף 7.2 לדוח שמאי המוכרת – מר דן אורמן, ראה נספח א' לתצהיר הנתבעת 1 - הגב' אילנה אדיבי).

7.              בשנת 1992 קנתה המוכרת, הגב' אילנה אדיבי, את זכות החכירה ונרשמה כבעלת הזכויות. הזכויות נרשמו בפנקס הזכויות בשטר מספר 0301810002 מיום 20.09.92 (ראה נספח א' לחוזה המכר). הרכישה מומנה בחלקה במשכנתא שנרשמה אף היא על זכויותיה בממכר (ראה עמוד 10 בפלט "מידע מפנקס הזכויות" המובא כנספח לתצהיר בתה של המוכרת – הגב' סיגל אדיבי קינן).

8.              מעת שקנתה הגב' אדיבי את זכויות החכירה בדירה, מחשבת עיריית תל אביב – יפו את חיובי הארנונה הכללית בהם היא מחייבת אותה בהתאם לשטח של 39 מטר מרובע (ראה נספח "חשבון תקופתי – ארנונה כללית ואגרת מים" המצורף כנספח לתצהיר הגב' אילנה אדיבי). במהלך השנים לא ננקטו כנגד המוכרת כל צעדים בגין בנייה בלתי חוקית.

9.              בשנת 2010 הוצע הממכר למכירה באמצעות המתווך – מר חיליק שרביט. הממכר הוצג לתובע 1 – מר מיכאל ניומן הן בביקור בדירה והן בפגישה במשרד המתווך. בפגישה במשרד המתווך נכחו בתה של המוכרת – הגב' סיגל אדיבי קינן, המתווך – מר חיליק שרביט, התובע 1 – מר מיכאל ניומן ואדם נוסף מטעמו. לאחר פגישת התיווך, העבירו הצדדים את המשך הטיפול לבאי כוחם.

10.           החוזה נוסח על ידי באי כוח הצדדים. בטיוטה שהעביר בא כוח הקונים נכתב כי זכויות החכירה וההחזקה הבלעדית הן בדירה ובה שני חדרים שנבנתה כדין. לפניית בא כוח המוכרת לבא כוח הקונים, נמחק מצג זה עוד בשלב המשא המתן. המוכרת הייתה נכונה להצהיר כי הממכר הוא דירה כמפורט בעמוד מפנקס הזכויות בו נרשמו זכויותיה בשנת 1992, כפי שצורף כנספח א' לחוזה, וכי למיטב ידיעתה לא קיים צו הריסה ביחס לדירה  (סעיף 3א' לחוזה המכר). כמו כן במקום "בדירת שני חדרים" נכתב "בדירה" (ראה נספחים ד' וה' לתצהיר הנתבע 4 – עו"ד שמואל רזניק, ראה סעיף 16 לסיכומי התובעים).

11.           בנוסף, כולל החוזה תניה בעניין האפשרות שהרוכשים ייטלו משכנתא לצורך מימון העסקה, אך תניה זו אינה מהווה תנאי מתלה לקיום החוזה (ראה סעיף 10 לחוזה מיום 30.11.2010).

12.           החוזה נכרת ביום 30.11.10. בחוזה התחייבו הקונים לשלם בעד הממכר סך של 1,170,000₪. תשלום ראשון במעמד החתימה, תשלום שני עד יום 15.12.10 והיתרה עד ליום 25.01.11, כנגד מסירת החזרה בדירה והעברת הזכויות (סעיף 6 לחוזה).

13.           בעקבות החתימה שולם על חשבון התמורה סך של 234,000 ₪. כמו כן נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונים. עם זאת, הקונים לא העבירו את יתרת התשלום.

14.           ביום 23.02.11 הודיע בנק הפועלים, אליו פנו הקונים על מנת לקבל משכנתא, כי "השמאי שביקר בנכס [...] ביקש לקבל אישור מעיריית תל אביב [...] לפיו הדירה הנדונה בנויה על פי חוק בהתאם להיתר ואין כנגדה צווי הריסה ו/או תביעה משפטית" (מכתב בנק הפועלים מיום 23.02.11 – נספח ח' לראיות התובעים, שהגשתם אושרה בהחלטת כב' השופט אורן שוורץ ביום 23.01.14).

15.           בעקבות הודעת הבנק פנה התובע 2 – מר הראל תורג'מן, לבתה של המוכרת וביקש לפנות לעירייה בעניין זה. בתה של המוכרת סירבה לבקשה. עקב כך התגלעה מחלוקת בין הצדדים.

16.           בניסיון ליישב את המחלוקת בין המוכרת לקונים, נערכה ביום 09.02.11 פגישה בראשות עו"ד אמנון רזניק – אביו של בא כוח הקונים. בפגישה לא הגיעו הצדדים להסכמה.

17.           ביום 10.02.11 הוציא בא כוח המוכרת שני מכתבים. הראשון, מכתב  "התראה בגין הפרת הסכם" שמוען לקונים. במכתב העניק לקונים ארכה של 14 יום לתיקון ההפרה שבאי העברת יתרת התמורה החוזית. השני, מכתב לבא כוחם ובו עדכן כי היה וההפרה לא תתוקן, יודיעו בדבר עמדתו בקשר עם ביטול ההסכם (ראה מכתבי עו"ד יובל קינן מיום 10.02.11 – נספח ד' לתצהיר עו"ד יובל קינן).

18.           בשלב זה הוחלף הייצוג המשפטי של התובעים. ביום 16.02.11 השיב עו"ד טל קדש - בא כוח התובעים, במכתב לבא כוח המוכרת, כי התובעת היא שהפרה את החוזה בשל מצג שנתנה בשלב בטרום חוזי ולנוכח סירובה לנקוט פעולות יזומות לצורך הסדרת האישור אותו ביקש בנק הפועלים ביום 23.02.11 מעיריית תל אביב. על כן, החוזה מבוטל לנוכח הפרתו היסודית על ידי המוכרת (ראה סעיף 15 למכתב עו"ד טל קדש מיום 16.02.11- נספח ו' לתצהיר עו"ד יובל קינן).

19.           ביום 17.02.11 השיב בא כוח המוכרת כי לא נפל רבב במצג  בשלב הטרום חוזי, שכן התובע 1 ניהל משא ומתן לרכישת הדירה ובמהלכו נמסרו לו כל העובדות הרלבנטיות. מכאן כי הודעת הביטול מהווה הפרת חוזה, ומתווספת להפרה שבאי העברת התמורה החוזית במועד המוסכם (ראה מכתב עו"ד יובל קינן מיום 17.02.11 - נספח ז' לתצהיר עו"ד יובל קינן).

20.           ביום 07.04.11 נכרת חוזה שני בין המוכרת לקונים המביא לביטול החוזה מיום 30.11.10. בחוזה השני הוסכם כי הערת אזהרה שנרשמה לטובת הקונים תמחק. כמו כן, הוסכם כי המוכרת תשיב לקונים את התמורה שקיבלה, למעט סך 117,000 ₪. סכום זה נותר בידי המוכרת בשל טענותיה שבמחלוקת בדבר זכאותה לסכום זה כפיצוי מוסכם, כאשר כל צד שומר על טענותיו. הוסכם כי סוגיה זו תועבר לגישור במטרה להביא לסיום המחלוקות מחוץ לכותלי בית המשפט (ראה נספח ח' לתצהיר עו"ד יובל קינן).

21.           הגישור לא עלה יפה, והסכום המוגדר בחוזה כפיצוי מוסכם נותר בידי המוכרת. בעקבות כישלון הגישור, הוגשה התביעה שבפני.

טענות הצדדים

טענות התובעים

22.           לטענת התובעים, הנתבעים 1 - 3 הטעו אותם לחשוב כי הדירה נבנתה כדין. בדיעבד הסתבר כי לא כך הם פני הדברים. שמאית, אליה פנו בדיעבד, קבעה כי הדירה נבנתה בחריגה מרישיון הבניה שניתן לבניית הבית.

23.           הנתבעים 1 – 3 ידעו כי הדירה נבנתה שלא כדין. ניתן ללמוד על ידיעה זו מהשינויים והתיקונים שביקש בא כוח המוכרת להכניס בשלב המשא ומתן.

24.           גם הנתבע 4 - בא כוחם, היה צריך להיות מודע לכך שהדירה נבנתה שלא כדין. הוא הסכים לשינויים בטיוטת החוזה כפי שביקש בא כוח המוכרת. בכלל זה מחיקה של מצג ולפיו בממכר שני חדרים, והסרה של מצג לפיו הבנייה בוצעה כדין. בנוסף, הוא התרשל שכן יכול היה ללמוד כי הממכר נבנה בחריגה מהרישיון שניתן לבניית הבית, לו היה בודק את המצב התכנוני של הדירה.

25.           על כן, יש לקבוע כי הם היו זכאים לבטל את החוזה בשל הפרתו היסודית על ידי התובעת. וכפועל יוצא, כי הם זכאים להשבה של מלא הסכום ששילמו, לפיצוי המוסכם בחוזה ולפיצוי בגין נזקים שנגרמו להם עקב ההפרה.

26.           לטענת בא כוח התובעים, הסעד נובע מהטעיה בשל המצג לא נכון שהובא בפניהם, עושק והפרת חובת תום הלב שבחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973  (להלן: "חוק החוזים"), מהפרת הוראות חוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"), תרמית ורשלנות שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"). לבא כוחם מייחסים התובעים בנוסף הפרה של חובה חקוקה שבסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א – 1961, שכן לא פעל בעבורם בנאמנות ובמסירות. כלפי בא כוח המוכרת נטען כי הוא הפר את חובתו כלפיהם, היות ועל אף שהיה מודע למצב התכנוני של הדירה, הוא הסתיר אותו מפניהם.

27.           להוכחת טענותיהם ביחס למצג השווא שהוצג בדבר המצב התכנוני, צרפו התובעים חוות דעת מומחה לראיותיהם. לטענתם, מחוות הדעת עולה כי הדירה רובה ככולה בחריגת בניה ואין לה היתר. התובעים טענו בסיכומיהם כי "יותר נכון להגיד כי 'פשוט אין דירה'". 

28.           התובעים עותרים לסעד כספי בסך 257,340 ₪:

א.    השבה של יתרת התשלום הראשון שנותר בידי המוכרת - 117,000 ₪.

ב.     הפרת חוזה, סעיף 16 לחוזה- 117,000 ₪.

ג.      יתרת הסכום ששולם למתווך ולא הוחזר - 5,000 ₪.

ד.     הפסד ימי עבודה - 12,600 ₪.

ה.     הוצאות לבנק והוצאות שונות - 4000 ₪.

ו.      תשלום לשמאי - 1,740 ₪.

טענות הנתבעים 1- 3

29.           לטענת הנתבעים 1, 2 ו- 3 - המוכרת, בתה ובא כוחה, הקונים עצמם מאשרים בכתב התביעה כי בשלב המשא ומתן נמחק מצג ולפיו בדירה שני חדרים וכי היא נבנתה כדין. המוכרת לא הייתה מוכנה ליתן הצהרות ביחס למצבה החוקי של הדירה.

30.           בפועל, במשא ומתן בין הצדדים, נמסר לקונים כל המידע הידוע למוכרת ביחס לדירה. התובע 1 ביקר בדירה. לאחר מכן נערכה פגישה במשרדי המתווך. בפגישה זו הסבירה בתה של המוכרת לתובע 1 כי מרפסת הדירה נסגרה שלא כדין. זיהוי חלק הדירה שהוא המרפסת שנסגרה הוא קל וברור לכל המבקר בממכר. להבדיל מחלק הדירה הבנוי בטון, המרפסת נסגרה בהיקפה במשקופי עץ ובחלונות, ומעליה הותקן גג עץ. מפלס התקרה בחלק זה נמוך ממפלס התקרה בחלק הדירה הבנוי בטון.

31.           מעדות התובע 1 עולה כי כל המסמכים של תיק העיריה היו בפני בא כוח הקונים. כמו כן, מציינים הקונים כי די היה בבדיקה של המצב התכנוני של הדירה על ידי בא כוחם בכדי לדעת כי הממכר נבנה בחריגה מהרישיון שניתן לבניית הבית. יתרה מכן, הם אף הצהירו בחוזה כי ביצעו הבדיקה זו. על כן, אין הקונים יכולים להעלות כל טענה בדבר אי התאמה בממכר. מכאן כי אין לתובעים עילת תביעה כנגדם.

32.           הנתבע מס' 3 טוען כי רק בנסיבות חריגות מתגבשת אחריות של עורך דין של צד אחד כלפי הצד האחר בעודו מיוצג. בעניינו אין מדובר בנסיבות חריגות בהן מתגבשת אחריות זו. זאת, לאור המידע שנמסר במשא ומתן, השינויים שנערכו בהסכם המכר וכן העובדה שמלוא תיק הבניין היה בידי בא כוח הקונים.

33.           הנתבע 3 צרף חוות דעת שמאי מטעמו. לטענתו חוות הדעת תומכת בטענה לפיה יש לדחות טענת התובעים כי הדירה רובה ככולה נבנתה בלי היתר. על פי חוות דעת השמאי, מהמסמכים בתיק הבניין עולה כי הדירה נבנתה בהיתר, על אף שקיימות בה חריגות בניה.

טענות הנתבע 4

34.           לטענת הנתבע 4 – בא כוחם של הנתבעים, חלקו בייצוג התובעים התמצא בניסוח החוזה ורישום הזכויות לאחר מכן. הוא אינו צד לחוזה. על כן, אין לתובעים עילת תביעה חוזית כלפיו. הוא מוסיף כי מהשינויים שביקש להכניס בא כוח המוכרת, מחיקת המשפט ולפיו בדירה שני חדרים וכי היא נבנתה כדין, היה ברור כי מדובר בעסקה בעייתית. לטענתו הוא הזהיר את הקונים בעניין זה. על אף אזהרותיו, הקונים עמדו על ביצוע העסקה. על כן, אין לתובעים עילת תביעה ברשלנות כלפיו.

 

דיון והכרעה

גדר המחלוקת

35.           המחלוקת העובדתית במישור בין הקונים לבין המוכרת נוגעת לשאלות הבאות:

א.    מה המצב התכנוני של הדירה?

ב.     מה ידעו הצדדים על המצב התכנוני של הדירה בעת כריתת החוזה?

לצורך הדיון אדרש לבחון את ידיעת המוכרת והקונים עצמם, כמו גם ידיעת באי  כוחם. ידיעת באי הכוח מיוחסת למוכרת ולקונים מאחר שבא כוח הוא שלוח כלפי הצד שכנגד.

36.           המחלוקת העובדתית במישור שבין הקונים ובא כוחם נוגעת לשאלה האם הקונים עמדו על ביצוע העסקה, על אף שהיו מודעים לבעייתיות שבה, כטענת בא כוח הקונים.

37.           להלן אבחן את המחלוקת בסוגיות על בסיס העובדות שהוכחו, ולאחר מכן אבחן את הנפקות המשפטית לאור הוראות הדין.

38.           כמו כן, אבחן את הטענות אותן מפנים התובעים כלפי בא כוחם, בעוולת הרשלנות.

מה המצב התכנוני של הדירה?

העובדות שאינן במחלוקת ביחס למצב התכנוני של הדירה

39.           ביום 19.02.54 הוצא רישיון לבניית הבית. רישיון הבית חתום על ידי יו"ר הוועדה לבנין ולבניין עיר. ברישיון נכתב כי הותר לבנות חמש דירות בנות שני חדרים. מהן שתיים בקומה ב' ושתיים בקומה ג'. בקומה ד' הותרה בנייה של דירה אחת ובה שני חדרים. לצד הדירה הותר לבנות סככת כביסה. (ראה "רשיון מספר 1020" – בנספח ג' לחוות דעת שמאית הקונים – הגב' דליה עסיס).

40.           משרטוט לא חתום בתיק הבניין עולה כי הדירה בת שני החדרים הנזכרת בהיתר ממוקמת בחלק הדרום מערבית של הקומה. בצידה הצפוני שטח לא בנוי של הגג. בצידה המזרחי סככת כביסה. חדר אחד שורטט בחלק המערבי של הדירה. חדר שני הגובל בסככת הכביסה, בחלקה המזרחי (ראה שרטוט המצורף בנספח ג' לדוח שמאית הקונים, ונספח "תכנית בנין שאינה חתומה" לדוח שמאי המוכרת – מר דן אורמן).

41.           בחודש מרץ 1955, נערכה בקורת בגמר הבניין.

במסמך זה נכתב:

א.    בהתייחס לסוגי הדירות לצרכי מגורים  ומספרן נרשם:

סוג הדירות    מספר הדירות החדשות החדרים

בנות 1 חדר              2

2 חדרים                  4

ב.     בהתייחס לתביעות שהוגשו עקב חריגות בנייה שבוצעו בקומה ד', בה עסקינן, בשורה "מס' יומן המ"ח" - 1275/54, נכתב:

                                             1)     ב "תמצית המשפט": "הגדלת השטח בקומה ד' חלוקת חדר לשניים והפיכת חדר כביסה לחדר"

                                             2)     ב "פרטי פסק הדין": "קנס 50 ל"י, הריסה אחרי 4 חדשים"

ג.      כמו כן נכתב בתחתית המסמך "לא להוציא תעודת גמר"

מכאן, כי בטופס "פרוטוקול בקורת בגמר הבנין" צוין כי בבית שש דירות, ארבע דירות בנות שני חדרים ושתי דירות בנות חדר אחד. כמו כן צוינו בפרוטוקול זה הערות על ידי הפקח ביחס לחריגות בניה בבניין, ובין היתר אף צוינו חריגות בניה המתייחסות לקומה ד'. ביחס לקומה זו צוין "הגדלת השטח בקומה ד', חלוקת חדר לשתים והפיכת חדר כביסה לחדר"  (ראה צילום טופס "פרוטוקול ביקרת בגמר הבנין" המובא בסעיף 6.3 לדוח שמאי המוכרת - מר דן אורמן). בתחתית המסמך צוין "לא להוציא תעודת גמר".

42.           ביום 25.03.64, החכירה בעלת המקרקעין (חברת דבגר בע"מ) זכות במקרקעין לגב' חגסי מגדלנה. ב"שטר השכירות" מספר 799/64 מיום 25.03.64 צוין כי הוא מתייחס ל"דירה בת 1 חדר בקומת הגג הפונה ל – צפון ומזרח" (ראה סעיף 7.2 לדוח שמאי המוכרת – מר דן אורמן, ראה נספח א' לתצהיר הנתבעת 1 - הגב' אילנה אדיבי). הזכות הוחכרה על פי תנאים שצורפו לשטר השכירות. בתנאים אלה נקבע בין השאר כי "הדירה החכורה לפי שטר חכירה זה תקרא להלן 'הדירה'".

חוות דעת השמאים

43.           כאמור, טוענים הקונים כי הדירה נבנתה ללא היתר כדין. חוות דעת השמאית הגב דליה עסיס (להלן: "שמאית הקונים") תומכת בטענה זו. לטענת המוכרת הדירה נבנתה בהיתר, למעט חריגות בניה בדירה. כתמיכה בטענתה, הובאה מטעם המוכרת חוות דעת השמאי מר דן אורמן (להלן: "שמאי המוכרת"). בחוות דעתו קובע שמאי המוכרת כי הדירה נבנתה בהיתר. יחד עם זאת, אף שמאי המוכרת מאשר כי קיימות חריגות בניה בדירה. עם זאת, לטענתו אין מדובר כטענת הקונים לפיה "אין דירה" .

 

44.           על אף ששני השמאים מתבססים על אותם מסמכים, כל אחד מהשמאים ניתח את המסמכים באופן שונה.

בין מסמכים אלה שרטוטים לא חתומים מתיק הבניין (ראה נספח ג' לדוח שמאית הקונים, סעיף 6.1 ונספח לדוח שמאי המוכרת), צילומים של חזיתות הבית והדירה (ראה עמוד 4 לדוח שמאית התובעים, סעיף 5.4 לדוח שמאי המוכרת) , רישיון מס' 1020 מיום 19.02.54 חתום על ידי "יושב ראש הועדה המקומית לבנין ולבנין ערים תל אביב יפו" (ראה נספח ג' לדוח שמאית הקונים) (להלן: "היתר הבניה") ופרוטוקול בקורת בגמר בנין מיום 29.03.55 (להלן: "בקורת גמר בנין").

45.           להלן יפורטו עיקרי חוות הדעת.

46.           שמאית הקונים

על בסיס המסמכים בתיק הבניין, קובעת שמאית הקונים כי בקומה ד' הותרה בניה של דירה אחת, וכי הדירה בצד המזרחי לא קיימת בתשריט:

בתיק הבניין לא נמצאו תשריטים חתומים המצורפים לרישיון. עם זאת, נמצאו תשרטים (לא חתומים) מהם ניתן לראות כי בקומת הגג (בקומה בשלישית של המגורים) קיימת דירה אחת בלבד בצדו המערבי של הבניין. דהיינו הדירה בצד המזרחי של הבניין שהיא הדירה נשוא חוות הדעת לא הקיימת בתשריט.

(ראה סעיף 5.3 לחוות דעת השמאית הגב' דליה עסיס)

בחקירתה הנגדית נשאלה שמאית הקונים כיצד מתיישבת קביעה זו עם מסמך "פרוטוקול בקורת בגמר הבנין" המובא בסעיף 6.3 לחוות דעת שמאי המוכרת.

כך השיבה שמאית הקונים בעניין זה בחקירתה הנגדית:

ת.   לא זה לא מה שאמרתי. יש פה משפט בסוף העמוד שכתוב במפורש "לא להוציא תעודת גמר".

ש.   אבל יש גם משפט נוסף שאני רוצה שנקרא יחד: שורה 3 תקריאי מה שכתוב.

ת. "הגדלת השטח בקומה ד', חלוקת חדר לשניים והפיכת חדר כביסה לחדר". זאת מהות החריגה.

ש.   איך אחרי שקראת את המשפט הזה שמתייחס לקומה ד', איך את עדיין עומדת מאחורי האמירה שלך שהדירה כולה בצד המזרחי נבנתה ללא היתר.

ת.   לא אמרתי הדירה כולה. ההיתר ניתן לבניית דירה אחת, הדירה חולקה ללא היתר, לכן הדירה היא לא דירה כי היא לא מותרת. יש היתר לדירה 1 ופיצלו את הדירה ל 2, לכן החלק הזה לא יכול לשמש כדירה.

ש.   יש לי פה פרוטוקול ביקורת גמר, הייתי מצפה שאם את צודקת ייאמר שם שיש חריגה של דירה שלמה שנבנתה ללא היתר, או חדר שלם שנבנה ללא היתר. את מניחה שהפקחים מטעם העיריה לא השוו את זה להיתר.

ת.   הם כתבו שזה פוצל לשניים.

ש.   חדר פוצל לשניים.

[...]

ש.   כתוב "הדירה פוצלה"?

ת.   כתוב "הגדלת קומה ד', חלוקת החדר לשניים, הפיכת חדר כביסה לחדר".

ש.   אם אומר לך שזה החדר בדירה המערבית שחולק לשניים מה תאמרי?

ת.   חדר הכביסה צורף ורואים את זה בתשריט.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 9, שורות 26 – 32, עמוד 10, שורות 1 – 8, 15 – 18, 21 - 26).

מכאן כי לפי חוות דעת שמאית הקונים, בפרוטוקול בקורת הגמר צוין באופן חד משמעי כי בוצעה חריגה הבאה לידי ביטוי בהפיכה של חדר כביסה לחדר.

47.           עוד העידה השמאית:

ביקשו ממני בחוות הדעת לדבר על הדירה המזרחית... אני לא שופטת איזה דירה חוקית או לא, כל הקומה אמורה להיות דירה אחת, פה אנו רואים שפיצלו לשתי דירות

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 10, שורות 22 – 25).

 

אשר לטענת החריגה מהבניה, כפי שעולה מתעודת הגמר, עוד נשאלה:

ש.        מפנה לחוות דעתך, לדירה המערבית, אנו רואים חדר שבאמצעו יש קו, האם אין הכוונה לפיצול החדר הזה?

ת.      לא אוכל לדעת, השאלה הזו יכלה להישאל גם על החלק המזרחי כי גם שם יש קו של פיצול

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 10, שורות 29 – 30, עמוד 11, שורות 1 – 2).

עוד נשאלה:

ש.       אם אנו מסכימים שיש חדר, אז האמירה החד משמעית שאין דירה בצד המזרחי לא מדוייקת

ת.    האמירה היא כזו- על שטח קומה ד' אפשר לבנות דירה 1 ולא 2

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 13, שורות 1 – 3)

 

וכן  הוסיפה כאשר נשאלה כיצד היא יודעת שההערות בפרוטוקול תעודת גמר התייחסו לחלק המזרחי כי :

 

ת.       אנו לא יכולים לדעת אבל אנו יודעים שיש לנו דברים מוצקים ודברים שאנו משערים, התשריט הזה שאנו מסתמכים עליו הוא לא חוקי זה לא היתר בניה [...] התשריט בצד המערבי בנו 2 חדרים ולא 3

ש.       תראי לי בתשריט

ת.       אנו עוברים עכשו לשלב הניחושים [...] אני מבקשת שלא להמשיך אנו עוסקים בניחושים

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 13, שורות 17 – 25)

 

השמאית אישרה כי היתר הבניה הוצא לפי תכניות מאושרות מס' 1151 וכי התכניות המאושרות לא נמצאות בתיק הבנין.

השמאית העידה כי : "על דבר אחד אין ויכוח – דירה 1 בקומה ד' לפי הרשיון" (ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 13, שורות 29 – 30).

 

השמאית אישרה כי לא ראתה צווי הריסה בתיק (ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 14, שורות 5 – 6)

 

48.           שמאי המוכרת

על בסיס בקורת גמר הבניין קובע שמאי המוכרת כי בקומה ד' הותרה בנייה של שתי דירות בנות חדר אחד כל אחת:

בכל ההערות שנרשמו והתביעות שהוגשו לא מוזכר כלל שנבנתה דירת חדר בקומה ד' ללא היתר, המהווה הוכחה לכך ששתי דירות החדר בקומה ד' נבנו בהיתר"

(ראה סעיף 6.3 לחוות דעת השמאי דן אורמן)

בחקירתו הנגדית אישר שמאי המוכרת כי בהיתר נכתב כי יש בקומה ד' הותרה בנייתה של דירה אחת בלבד:

ת.       אני ציינתי שבמלל של ההיתר יש דירה אחת...

(פרוטוקול הדיון מיום 20.11.15, עמוד 43, שורה 10)

ש.       אתה מאשר שיש צו הפסקת עבודה.

ת.       כן, אבל בגלל הבנין המערבי. אם אם רוצים לדעת את האמת. אני מבקש להסביר, שיש פרוטוקול בקרת בנין שזה טופס 4 , כשהוא מתאר את הבנין האו כותב בקומה ד' שתי דירות בנות אחת חדר. המפקח כותב כל מיני ריג'קטים, דירה בקומה המערבית שלא שלנו הם חילקו לשניים.

(פרוטוקול הדיון מיום 20.11.15, עמוד 44, שורה 31, עמוד 45, שורות 1 - 3)

יוער כי לא הובאה בפני בית המשפט תעודת גמר של הבניין (או "טופס 4"). פרוטוקול הבקורת אינו תעודת גמר. ראה התייחסות שמאית הקונים לעניין זה "זה פרוטוקול ביקור גמר, זה לא גמר ויש הבדל" (ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 9, שורה 21).

לשאלת בית המשפט השיב המומחה כי צו ההריסה המצוין פרוטוקול הבקורת, מתייחס לדירה המערבית (פרוטוקול הדיון מיום 20.11.15, עמוד 45, שורות 6 - 7).

המומחה טוען כי אכן קיימות חריגות בניה בדירה אשר פורטו בסעיף 6.3 לחוות דעת אולם:

לא מצויינת חריגה שבנו שתי דירות במקום דירה אחת

(פרוטוקול הדיון מיום 20.11.15, עמוד 45, שורות 20 - 21)

המומחה טען כי:

אין סבירות שבבנין שיש בו חדר מדרגות לגג שיבנו משני צידי חדר המדרגות עם שתי דלתות נפרדות, חדר שתיאורית צמוד לדירה מצד מזרח או מערב [...] כל הסימנים הללו מצביעים על כך שהדירה נבנתה לפי היתר מקורי שלא נמצא בעיריה.

(פרוטוקול הדיון מיום 20.11.15, עמוד 45, שורות 28 - 32)

שמאי המוכרת אישר כי נבנה חדר נוסף במקום סככת כביסה אולם טען כי זה לא אומר שמראש לא קיבלו היתר לדירה. כמו כן, אישר שמאי המוכרת כי נבנה חדר נוסף במקום חדר הכביסה:

ש.      מפנה לסע' 10 שכתוב הגדיל שטח קומה ד' ובנה חדר נוסף במקום חדר כביסה.

ת.     נכון. הוא עשה מזה חדר כביסה, זה לא אומר שמראש לא קיבלו היתר לדירה, לא יכול להיות מצב שמשני צידי חדר המדרגות שרצים לצרף חדר שנמצא בצד השני של הגג. רואים מיד שאלו שתי דירות, זו הייתה טעות סופר בהיתר עצמו.

(פרוטוקול הדיון מיום 20.11.15, עמוד 45, שורות 13 - 16)

וכן פרוטוקול הדיון מיום 20.11.15, עמוד 46, שורות 18 – 19. המומחה הוסיף וטען כי ניתן היה לקבל משכנתא בהפחתת עלות הריסות של חריגות הבניה (פרוטוקול הדיון מיום 20.11.15, עמוד 46, שורות 1 - 5).

49.           סיכום ביניים - המצב התכנוני של הדירה המשתקף מחוות דעת שני השמאים

אין מחלוקת כי קיימות חריגות בניה בנכס.

כאמור, טענת התובעים היא לאי התאמה מאחר שלא נאמר להם מפי המוכרת כי הדירה נבנתה ללא היתר ולמעשה "אין דירה".

בעניין זה נפלה מחלוקת בין השמאים.

לשיטת שמאי המוכרת, עולה כי על שקיימות חריגות בדירה, לא הוכח כי לא ניתן היתר לדירה בכללותה, כטענת הרוכשים. שמאי המוכרת מסיק מהמסמכים שבתיק הבניין כי הותר לבנות בקומה ד' שתי דירות, אשר אחת מהן היא הדירה נשוא החוזה.

לשיטת שמאית הקונים, מהרישיון עולה כי בקומה ד' ניתן לבנות דירה אחת בלבד.

50.           כפי שיפורט בהמשך, איני נדרשת להכריע במחלוקת שמאית זו.

 

מה ידעו הצדדים על המצב התכנוני של הדירה בעת כריתת החוזה?

מה ידעה המוכרת על המצב התכנוני של הדירה?

51.           בחקירתה הנגדית, תארה בתה של המוכרת את הדירה:

ש.     האם ידעת את הסטטוס המשפטי של הדירה נשוא התביעה.

ת.     את המצב כפי שהוסבר לי על ידי עו"ד אייזן וע"י אמי במעמד הקניה, חשוב לי להסביר שהייתי אז בת 25-26. לא ממש מנוסה או מודעת יותר מידי. ידעתי שמדובר בדירה שרשומה כדירת חדר על גג בבנין ברחוב בוגרשוב 12, הדירה פונה למזרח. מאוד ברור במבנה של הדירה איזה חלק הוא בנוי ואיזה חלק הוא תוספת. זה משהו שרואים מיד כאשר נכנסים לדירה. החלק הארי שלה בנוי בניה בבטון, זה אומר מטבח, השירותים, האמבטיה וחדר השינה וחלק מהסלון, החלק שברובו של הסלון ממש רואים הוא מוקף כולו בחלונות זכוכית והתקרה שלו היא תקרת עץ מונמכת, נמוכה יותר מתקרת הבטון, שבאמצע מפריד קורה בעובי של קיר חיצוני.

ש.     את טעונת שלחלק יש היתר וחלק אין ו היתר.

ת.     כך הבנתי.

ש.     איזה חלק.

ת.     אני חושבת שכרגע הסברתי זאת. החלק הבנוי שיש לו תקרת בטון והוא מתחת לגג הבטון של הבנין הוא החלק בהיתר שהוא דירה לכל דבר. החלק השני זה לא שהוא לא חלק מהדירה, הוא פשוט מרפסת שנסגרה. הוא חלק מהדירה אבל זה שהוא סגור כחדר, זו החריגה.

(פרוטוקול מיום 22.22.15, עמוד 53, שורות 25 – 31, עמוד 54, שורות 1 – 8)

52.           העדה אף הפנתה למסמך נוסף שנמצא בתיק העיריה ובתיק המסמכים שהציגה במעמד המכירה לתובע שבו מופיע תיאור של דירה על הגג הפונה לצפון מזרח:

ש.     מפנה אותה לכל המסמכיך שצורפו לתצהירך,

ת.     עכשיו נזכרתי מה שרציתי לומר, מאחר שמדובר בבניין ישן מאוד, הוא אפילו לא רשום כבית משותף ואין בו תתי חלקות. העדה מעיינת במסמכים. אני לא מצאת את זה, אני זוכרת במפורש שיש מסמך שבו כתוב דירת חדר על גג פונה לצפון מזרח".

(פרוטוקול מיום 22.22.15, עמוד 54, שורות 31, עמוד 55, שורות 1 – 3)

אציין כי תיק המסמכים לא הוצג על ידי העדה, אולם עדותה חוזקה בעדות המתווך, כפי שיפורט בהמשך.

המצב התכנוני של הדירה כפי שהובא בפני הקונים על ידי בתה של המוכרת

53.           הנתבעת 2,  בתה של המוכרת – הגב' סיגל אדיבי פרטה את מצג שהובא בפני המתווך – מר חיליק שרביט ובפני התובע 1 – מר מיכאל ניומן בעניין זה:

"משהתקבלה ההחלטה למכור את הדירה, פניתי אל משרד תיווך, אל המתווך חילוק שרביט [...] אני הגעת עם המתווך חיליק שרביט אל הדירה [...] והסברתי לו את הידוע לי, כפי שנמסר לי בעבר. הסברתי לו כי המדובר בדיקת חדר על גג, כאשר שטח הגג נסגר שנים רבות לפני שאמי רכשה את הדירה, ככל הנראה ללא היתר. הראיתי למתווך חילק שרביט מהו החלק הבנוי המקורי ומהו החלק שנסגר לאחר זמן"

(סעיף 12 לתצהיר הגב' סיגל אדיבי)

"בסמוך לתחילת חודש נובמבר 2010 הוזמנתי למשרדו של המתווך חיליק, לפגישה עם קונה פוטנציאלי שהביע את רצונו לרכוש את הדירה, אחרי שהוצגה לו על ידי המתווך. לפגישה הזו הגיע מר מיכאל ניומן כשהוא מלווה באדם נוסף שאינו מכור לי כלל ואינני זוכרת את שמו. הוא הציג עצמו כ"חבר של מיקי", הוא מר שהוא מתווך במקצועו כוכי הוא נמצא על מנת לייעץ למידי והוא גם ראה איתר את הדירה. במהלך הפגישה מסרתי למר ניומן מפורשות את המידע הידוע לי כאמור לעיל בקשר עם סגירת הגג ללא היתר, ובאופן מפורט ובנוכחות חילו והחבר, נימסר לו הסבר מהו אותו חלק הדירה שנסגר ללא היתר על פי ידעתי, לפי מה שנימסר לי בעבר.

(סעיף 17 לתצהיר הגב' סיגל אדיבי)

54.           בתה של המוכרת כלל לא נשאלה בחקירתה הנגדית על האמור בתצהירה בהתייחס לפגישת התיווך.

55.           עוד הוסיפה העדה – הגב' סיגל אדיבי קינן כי בפגישתה עם המתווך והתובע :

היה לי תיק קרטון עבה שאותו קיבלתי מאמי שקיבלה מעוה"ד אייזן. אני הקפדתי לבוא איתו לכל פגישה והראיתי ואתו לכל מי שרצה והתעניין בדירה, ידעתי שזו כל האינפורמציה שיש בידי, לא ידעתי על מסמך ומסמך שיש בו.

[...]

אני נתתי למתווך תיקיה והוא עיין בה

[...]

הצגתי לו תיקיה שלמה

[...]

דאגתי שיהיה לי את התיק כדי להציג את המסמכים לכל מי שצריך להבין משהו מהם

(פרוטוקול מיום 22.22.15, עמוד 57, שורות 29 - 30, עמוד 58, שורות 1 – 2, שורה 6, שורה 11, שורות 13 – 14).

56.           האמור בתצהירה ובעדותה של הגב' סיגל אדיבי, נתמך בעדות המתווך – מר חיליק שרביט שנכח בפגישה במשרדו יחד עם בתה של התובעת – הגב' סיגל אדיבי, הנתבע 1 – מר מיכאל ניומן ועם נציג מטעמו של מר ניומן:

ש.   על הדירה יש היתר?

ת.   אני אומר לך מה נאמר לי על ידי סיגל אדיבי. שחלק שבנוי, זה דירה מקורית וחלק מבניין. החלק של המרפסת החיצונית הוא ללא היתר. זה לא דירה ללא רישיון. נאמר לי שחלק מהדירה בסדר וחלק מהדירה ללא היתר וככה היא קנתה את זה ושהיא מחזיקה בדירה 17 שנה.

ש.   אתה אמרת "היא אמרה לי שחלק מהדירה ללא היתר" נכון?

ת.    כן

ש.   וחלק מהדירה עם היתר?

ת.   כן

(פרוטוקול מיום 12.07.15, עמוד 38, שורות 21 - 28).

עוד אישר המתווך כי:

"אני נתתי את כל המידע שניתן לי".

(פרוטוקול מיום 12.07.15, עמוד 40, שורות 31 - 32).

וכן:

ש.   תאשר לי שכל המידע שהיה ברשותך העברת גם למיקי ניומן

ת.   למיטב זכרוני, כן. גם לעו"ד של הקונה

(פרוטוקול מיום 12.07.15, עמוד 41, שורות 4 - 5).

 

57.           גם עו"ד רזניק אישר שבשיחות בינו ובין התובע והמתווך חיליק צוין שיש חריגת בניה מסוג סגירת מרפסת:

ש.   איך נודע לך על זה.

ת.   בשיחה שניהלנו צוינה שישנה חריגת בניה , בצורת סגירת מרפסת, לא דיברנו כמיטב זכרוני מה קורה בתוך הדירה.

ש.   זה נמסך לך מפיו של עו"ד קינן.

ת.   כן גם.

ש.   מי עוד.

ת.   גם נוימן אמר לי וגם חיליק אמר לי.

ש.   האם נכון שלא דייקת בטרמינולוגיה, יכול להיות שלא דייקת ולא מדובר על סגירת מרפסת אלה מדובר על סגרת גג.

ת.   סגירה בלתי חוקית של קיר שסוגר או מרפסת או גג.

(פרוטוקול מיום 19.06.16, עמוד 100, שורות 12 - 21).

58.           כאמור, טוענים הקונים כי בתה של המוכרת - הגב' סיגל אדיבי הציגה בפניהם מצג ולפיו לממכר יש את כל האישורים וההיתרים כדין. לטענת בתה של המוכרת, לא כך הם פני הדברים. לטענתה היא הביאה את כל הידוע לה בפני התובע 1 במהלך פגישת התיווך. לטענתה נכחו מלבדה גם המתווך מטעמה – מר חיליק שרביט, התובע 1 – מר מיכאל ניומן ונציג מטעמו. נוכחות נציג נוסף מטעם התובע 1, אושרה גם בעדות המתווך מר שרביט (ראה (פרוטוקול מיום 12.07.15, עמוד 41, שורות 6 - 7).

59.           מהעדויות עולה כי גם נציג מטעם התובע נכח בפגישה. כך העיד התובע 1:

ש.   אותה דיירת, מירי, אומרת בסעיף 8 לתצהירה שבאתם לראות את הדירה עם אדם במבטא צרפתי.

ת.   נכון, זה אותו משה. קוראים לו משה לסרי, הוא מתווך שהוא שכן שלי [...] היה לי ריון כל הדבר הזה החל מראיון לשי לקנות דירה, לשפץ אותה ולנסות להרוויח הוא התנדב לעזור לי בצורה לא רשמית. המליץ לי על מיקום, הסביר לי למה. זה הכל.

[...]

ש.   בפגישה המדוברת של סעיף 8, נכח מישהו חוץ ממך וסיגל?

ת.   כן משה.

ש.   למה לא הבאת עדות שלו?

ת.   לא נראה לי רלבנטי. מעבר לפגישה הזו ומעבר לללבאו, הסיבה שהבאתי אותו שהוא מבין בנדל"ן ורציתי שיהיה איתי אדם שמבין. כאן מתחילה  ונגמרת המעורבות שלי.

ש.   איפה הייתה הפגישה?

ת.   במשרד של שרביט.

(פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 25, שורות 31 – 32, עמוד 26, שורות 1 – 3, שורות 19 – 25).

60.           ביכולתו של נציג זה היה לשפוך אור על המצג שהובא בפני התובע 1. למרות זאת, לא מצאו הקונים לנכון לזמן אותו לעדות. יש ללמוד מכך כי היה בעדותו בכדי לפגוע בגרסת הקונים. ראה לעניין זה רע"א 7933/15 רונאל פישר נ' רינת מילוא תמיר (לא פורסם, פיסקה ח' לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, 13.12.2015):

טענת המבקש נשענת על ההלכה הותיקה [...] לפיה צד להליך שנמנע מהבאת עד או ראיה רלבנטיים – רואה זאת בית המשפט כראיה כנגדו [...] הלכה זו יסודה בנסיון החיים ובשכל הישר: הרוצה לשכנע בטענותיו, וישנן ראיות העשויות לסייע בכך – יופיעו הראיות מייד.

61.           העדר הבאת ראיה מהותית על ידי התובע מחזקת את גרסת המוכרת.

62.           מכאן כי עלה בידי המוכרת להוכיח את טענת ההגנה שלה, ולפיה כל שהיה ידוע לה ולביתה בטרם נכרת החוזה, הובא לידיעתו של התובע 1 – מר ניומן.

63.           מכאן, איני מקבלת את גרסת התובעים ביחס למצגים שנמסרו להם על ידי המוכרת. אני סבורה כי הוכח שהתובעים היו מודעים כי חלק מהדירה בהיתר וחלק לא. לפי גרסת המוכרת, היא הבהירה לקונים כי המרפסת נסגרה שלא כדין. עדות זו מצאה חיזוק בעדויות המוכרת, המתווך ואי הבאת העד מטעם המוכרת.

מה ידע בא כוח המוכרת על המצב התכנוני של הדירה

64.           שני הצדדים היו מיוצגים על ידי באי כוח, עורכי דין. על אחריות ונפקות הפעולות שבוצעו על ידי בא כוחם ניתן ללמוד מחוק השליחות. בסעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות") נקבע:

שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח.

65.           מכאן כי אין די בבדיקת הידוע לצדדים ויש להידרש לידיעה של באי כוחם.

66.           בסיכומיו, מפנה בא כוח המוכרת לתיקונים שהוכנסו בחוזה בשלב המשא ומתן. אף לשיטת התובעים, נמחקו עוד בשלב המשא המתן המילים "הדירה נבנתה כדין ואין כל חריגות בניה". (ראה סעיף 16 לסיכומי התובעים). כמו כן, מציין בא כוח המוכרת כי מלכתחילה נרשם בטיוטה כי בדירה שני חדרים, אך צירוף המילים "2 – חדרים" נמחק.

67.           מכאן , לטענתו, היה ידוע כי המוכרת אינה מוכנה להתחייב כי הדירה נבנתה כדין ואין כל חריגות בנייה, וכי הממכר הוא דירה בת שני חדרים.

68.           לטענת בא כוח המוכרת, הוא לא בדק את המצב התכנוני של הממכר, אלא הסתמך על הרישום בשטר המכר משנת 1964.

69.           לטענתו, הוא יידע את בא כוח המוכרת בכל מה שהיה ידוע לו.

70.           כך השיב לשאלות שהופנו אליו בעניין זה, בחקירתו הנגדית:

ש.     הדברים שלך עומדים בסתירה בעמ' 3 שאתה אומר שנתת לעו"ד רזניק את שטר החכירה המקורי שבו מתוארת המקרקעין בבירור כדירה בת חדר אחד, לכן מכאן שאתה ידעת את המציאות בניגוד למה שאמרת כעת.

ת.     הטחת קודם התייחסות למציאות בתיק העירייה. את המציאות בתיק העירייה לא ידעתי. הנחתי שאם עומד לפניי שטר חכירה שנרשם בטאבו ובו רשומה זכות חכירה לדירה בת אחת חדר הרי זו זכות לדירה שנבנתה כדין. אחרת שטר החכירה לא היה נרשם שהרי יש דבר שנקרא חזקת כשרות פעולת הרשות. אני לא ידעתי מה יש בעירייה.

(ראה פרוטוקול מיום 22.11.15, עמוד 71, שורות 26 - 32)

71.           בא כוח המוכרת אף העיד כי המידע נמסר לו מפי המוכרת ביחס למצבה התיכנוני של הדירה לפיו חלקה של הדירה בנוי בהיתר וחלקה ללא היתר. עוד העיד כי מדובר בדברים מפי השמועה שהמוכרת ידעה מהמוכרת ולפיכך הבהיר:

איך אכתוב שזו דירת שני חדרים אם זו לא דירת שני חדרים? זו דירת חדר אחד שנסגרה שלא כדין

(פרוטוקול הדיון מיום 22.11.15, עמוד 67 שורות 30 - 31)

72.           הוא אף העיד כי הוא לא ראה בפועל את הגרמושקא החתומה של הדירה אבל:

הנחיתי לפי מה שהיה ידוע לי שהיא לא תואמת את המצב בפועל, משום שנאמר לי וגם למוכרת שהמצב בפועל כולל תוספת שכלל הנראה נבנתה ללא היתר

(פרוטוקול הדיון מיום 22.11.15, עמוד 69 שורות 29 - 30)

73.           בא כוח המוכרת טען כי בא כוח הקונים הוא שניסח סעיף בחוזה הקובע באופן מפורש כי הקונים בדקו את המצב התכנוני. כך נוסחו הדברים בסעיף 8 לחוזה המכר:

הקונה מצהיר כי ראה ובדק את מסמכי הדירה ורישומה וכן את מצבה של הדירה וכן כי בדק את זכויות המוכר בדירה לרבות בעירייה ו/או במשרדי הממשלה הרלבנטיים ומצא אותם מתאימים למטרותיו ומניחים את דעתו והוא מוותר על כל טענת אי התאמה מכל סוג, למעט מום נסתר שהמוכר ידע על קיומו.

74.           בעדותו הסביר בא כוח המוכרת את מה שסבר לאור נוסח סעיף זה, שכאמור נוסח על ידי בא כוח הקונים:

אני מבין מזה שהוא בדק, הוא יודע ואין לו טענות בעניין והוא רוצה לקנות וזה בסדר

(פרוטוקול הדיון מיום 22.11.15, עמוד 74 שורות 20 - 21)

75.           בא כוח המוכרת טען כי הוא העביר את כל האינפורמציה שהייתה בידיו לבא כוח הקונים, וכי לא היה מתפקידו לגשת לעירייה ולבדוק, ובעיקר כאשר בדיעבד התברר במהלך חקירת התובע 1 כי תיק העיריה היה בפני בא כוח הקונים:

ש.       אני ממשיך את השאלה: אתה אמרת זה לא מתפקידי לבדוק ולברר, לגלות לצד השני.

ת.       [...] נעבור לזה שאני חולק על משהו שלא היה ידוע להם, כי הרי תיק העירייה היו בפניהם, אני חולק עליך אם היה ידוע לי, לי לא היה ידוע, לא מתפקידי ללכת לעירייה ולבדוק. אם היה מונח לפני מידע, כמו שטר חכירה שאומר שהדירה היא רק בת חדר איד, אני צריך להעביר את המידע לצד השני, אם נמסר לי בעל פיה שיש סגירה של שטח הגג שכנראה שלא כדין, אני צריך להעביר את המידע, את אלה שהיו ידועים לי מקורח תפקידי העברתי, לא התנערתי.

(פרוטוקול הדיון מיום 22.11.15, עמוד 74 שורה 28, עמוד 75, שורות 1 – 5)

76.           יצוין כי בא כוח הקונים, אישר בעדותו כי קיבל מבא כוח המוכרת גם את שטר השכירות בו תוארה הדירה כדירת חדר אחד (ראה פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 101, שורות 15 – 22).

ש.       עו"ד קינן העיד שהוא מסר לך באופן ברור את שטר החכירה של הדירה.

ת.       נשלח אלי בפקס.

ש.       שם הופיע שמדובר בדירה בת חדר אחד.

[...]

ש.       אמרת לתובעים שלפי השטר מדובר בדירה בת חדר אחד בלבד.

ת.       כן, זה נרשם גם בטיוטות ההסכמים שהוחלפו בין הצדדים..

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 104 שורה 32, עמוד 105, שורות 1 – 2, שורות 6 – 8).

77.           ביחס לטענת הקונים לפיה הדירה רובה ככולה נבנתה ללא היתר טען כי לאור חוות דעת המומחה מטעמו הוא מחזיק בדעה כי קיים היתר כדין לדירה וכי העניין הוכח לבית המשפט:

ת.       לאור הדברים ששמעתי היום מפי המומחה מר דן אורמן, אין לי ספק שיש לדירה זו היתר

[...]

ת.       [...] אנו הבאנו בפניך , מגוון רחב של ראיות נסיבתיות שמלמדות על כך שיש היתר כדין.

(פרוטוקול הדיון מיום 22.11.15, עמוד 68 שורות 1, 14 - 15).

מה ידע בא כוח הקונים על המצב התכנוני של הדירה

78.           לטענתו של בא כוח הקונים, לא היה לו כל חלק בבדיקה תכנונית של מסמכי הבניין. יחד עם זאת, בעדותו אישר כי ניהל משא ומתן עם בא כוח המוכרת ביחס לממכר. כמו כן אישר כי במסגרת המשא ומתן, נוסח על ידו הסכם המכר והועבר לבא כוח המוכרת. בא כוח הקונים הסביר כי תיקן את טיוטת ההסכם שנשלחה, לאור המידע שעמד בפניו והערות בא כוח המוכרת.

 

כך, בנוסח שהועבר אל בא כוח המוכרת נרשם :

והואיל והמוכר הינו החוכר הרשום והמחזיק הבלעדי בדירת 2 חדרים בקומה רביעית בבניין מגורים ברח' בוגרשוב 12 בתל אביב, הידועים גם כגוש 6907 חלקה 48 (להלן : "הדירה") , כמפורט בנסח המצורף להסכם זה, ומסומן א' והמהווה חלק בלתי נפרד מימנו;

ומאחר והמוכר מצהיר כי למיטב ידיעתו הדירה נבנתה כדין, כי אין כל חריגות בניה בדירה וכי לא התנהלו, לא מתנהלים ולא עתידים להתנהל הליכים משפטיים למיניהם, בגין חריגות בניה דירה

המוכר מצהיר כי אין על הדירה צו הריסה ו/או עיקול ו/או שעבוד או מום נסתר הידוע לו

79.           הטיוטה תוקנה לפניית בא כוח  המוכרת באופן הבא:

בסעיף ההגדרות נמחקו המילים 2 חדרים, כך שהגדרת הדירה נעשתה באופן שהממכר הוגדר כך:

המוכר הינו חוכר הרשום כמחזיק הבלעדי בדירה בקומה רביעית בנין מגורים ברח' בוגרשוב 12 בתל אביב, הידועים גם כגוש 6907 חלקה 48 כמפורט בנסח המצורף להסכם זה ומסומן א' .

סעיף ההצהרה נמחק לחלוטין, כך שהמוכר לא הצהיר כל הצהרה הנוגעת לכך שהדירה נבנתה כדין וכי אין כל חריגות בניה בדירה. המוכר הצהיר למיטב ידיעתו כי אין צווי הריסה ביחס לדירה.

 

80.           בא כוח הקונים היה מודע כי מדובר בעסקה בעייתית.

כך העיד בעניין זה בא כוח המוכרת:

עו"ד רזניק רצה להבין דבר אחד בעיקר, האם לדעתי יש סכנה לצו הריסה , אמרתי לו שלדעתי אין ... עו"ד רזניק ביקש כפשרה לפצל את הסעיף שהתייחס לדירה נבנתה כדין וגם על צו הריסה לשני חלקים, אחד שהדירה נבנתה כדין, נמחק, שתיים אין צו הריסה עובר על ידו מהמבוא לסעיף  3 א' באופן שנוספה המילה למיטב הידיעה.

(פרוטוקול הדיון מיום 22.11.2015, עמוד 73 שורות 1 - 10)

 עדות זו עולה בקנה אחד עם עדות בא כוח הקונים לפיה:

ת.   בטיוטא הראשונה למעשה השנייה, כי הראשונה היא יצא ממשרדנו, היה תיאור הדירה רחב יותר מאשר בהסכם שנחתם, בשיחות שניהלתי עם בא כח המוכרת צומצמה ההגדרה ונמחקו פרטים ופריטים כגון נשוא שני החדרים ונושא של חריגו בניה.

ש.   אתה הסכמת למחיקות הללו

ת.   כן, לאחר שהובהר לי שישנם חריגות בניה

ש.   כלומר אתה ידעת שיש חריגות בניה והסכנת למחוק את זה

ת.   כל מי שהיה קשור לעסקה, ידע זאת.

[...]

ת.   אני מאשר שהסעיף כאמור נמחק [...] הועברו בחלקו לסע' 3 להסכם המכר

(בעמוד 89, שורות 9 - 15, שורה 21)

81.           ניתן למצוא למסקנה זו חיזוק בעדותו של אביו של בא כוח הקונים, עו"ד אמנון רזניק, אשר עדותו מלמדת על הדברים שנאמרו לו מפי בנו, בא כוח הקונים, ומכאן על ידיעתו של בא כוח הקונים:

ש.   ההתייצבות או ההופעה של מר ניומן במשרדכם הייתה לפני החוזה או אחריו.

ת.   לפני החוזה בוודאי. הוא בא למשרד, לא פגש את שמואל, אני הייתי במשרד ואנו דיברנו כמה רגעים, הוא שאל אותי אם אני יודע על העסקה, אני אמרתי לו שהוא מכניס ראש בריא למיטה חולה.

 (פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 81, שורות 4 – 7)

כשנשאל מדוע הוא משתמש במטבע הלשון "להכניס ראש בריא למיטה חולה" העד אישר כי הוא לא ראה מסמכים וכי הידע שלו מבוסס על שיחותיו עם בנו, בא כוח הקונים. מכאן כי לעניין השאלה מה ידע בא כוח הקונים, אין מדובר בעדות שמועה שכן הוא שמע את הדברים, ישירות מבנו, בתקופה שקדמה לכריתת החוזה.

82.           עוד העיד העד בהקשר זה:

ת.     אני הבנתי שיש בעיה, שלא רושמים בחוזה עצמו, מתנגדים לרשום בחוזה הגדרה שלה דירה , יש משהו בעייתי ברישום שאינו מתאים למציאות.

[...]

ת.     אני לא ישבתי המו"מ בין שניהם. לא בדקתי מסמכים ולא בדקתי בעירייה, הבנתי שיש להם מלכתחילה לגבי הגדרת הדירה, יש בעיות, כנראה משהו לא בסדר.

[...]

ת.     [...] יש להם חילוקי דעות לענין שלא אמור להיות להם לגבי חילוקי דעו. שמדובר במכירת נכס, אחד הדברים הבסיסיים מה אתה מוכר ומה את קונה.

ש.     מסקנתך ביחס לכך שמדובר בהכנסת ראש בריא למיטה חולה התבססה מבחינת מסמכים על כלום.

ת.     על ידע מבא מב"כ המוכרת, שאמר שלא מוכן שיירשם כי זה לא כך.

ש.     אבל לא ראית המסמכים.

ת.     אני לא צריך לראות מסמכים כדי לדעת שעסקה לא בסדר, לא צריך לראות מסמכים, זועק על פניו.

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 81, שורות 9 – 10, שורות 19 – 20, שורות 23 – 30)

83.           מעדותו האותנטית של אביו של בא כוח הקונים אשר ניזונה מדברים שנמסרו לו מפי בא כוח הקונים, עולה כי מצטיירת תמונה של עסקה בעייתית, מסוכנת, כאשר לא ידוע מה נמכר ומה נקנה, שהמוכרת מסרבים להצהיר על הממכר וכי יש משהו בעייתי ברישום שאינו מתאים למציאות. כל אלה היו בידיעת בא כוח הקונים.

84.           בעדותו טען בא כוח הקונים כי על אף הבעייתיות של העסקה, הקונים רצו להמשיך בה על מנת לבצע שיפוץ מהיר ולמכור אותה הלאה (בעמוד 92 שורות 28 - 32, עמוד 96 שורות 22 - 25).

כך העיד גם עורך דין אמנון רזניק, אביו של בא כוח הקונים (עמוד 79, שורות 1 - 3, 13 – 14).

שני התובעים אשרו בעדויותיהם כי זו הייתה כוונתם. ראה עדות התובע 1 (עמוד 26, שורות 2 – 3) ועדות התובע 2 (עמוד 17, שורות 21 – 29).

85.           מכאן הוכח שבא כוח הקונים ידע שהדירה לא נרכשה לצורך מגורי התובעים, וכי כוונתם הייתה להפיק רווח, בין אם על ידי מכירתה מחדש לאחר שיפוץ, ובין אם כדירה להשקעה.

86.           בחקירתו הנגדית של התובע 1 – מר ניומן התברר כי כל המידע התכנוני היה בפני בא כוח הקונים - עו"ד שמואל רזניק (יוער כי מידע מהותי זה לא הועלה בכתבי הטענות מצד התובעים):

ש.       לעניין ניסוח ההסכם, אתה ישבת איתו על ניסוח ההסכם?

ת.       כן. מהשניה שרעיונית הדירה באה לידי ביטוי רזניק הגיע אלי, שהיה חבר טוב שנים, הוא אמר לי תבוא למשרד נטפל בך  כמו משפחה. בשלב השני אמרתי לו שמצאתי דירה ואני לא מבין בזה, נשלחתי על ידי רזניק, בלי שיאמר לי אם יכול או לא יכול לדבר בתיק, הוא שלח אותי לעירייה להביא מסמכים, אמרתי לו שאני לא מבין בזה כלום, הוא אמר לי שהגיע הזמן שאלמד, נתן לי רשימה והלכתי, הייתי צריך להגריל את המסמכים מכל מיני אנשים שעובדים שם, לא ידעתי מה אני מחזיק, הגעתי לרזניק הביתה, נתתי לו את כל המסמכים אמר לי שהוא יבדוק. לאחר שכתב חוזה ושלח לקינן, הוא התקשר אלי ואמר לי שהמסמך שהוא שלח לו הוא מאוד ילדותי, עבדתי כל הלילה על ניסוח חדש, ואני אטפל בעניין.

ש.       בשלב שהיית אצל רזניק הוא שלח אותך לעיריה, הלכת לשם באופן אישי, הבאת לו את המסמכים מתיק הבניין. אתה יודע מה הבאת לו?

ת.       לא. הבאתי לו רשימה. שאלתי אותו אם יש לו הכל, ואם חסר משהו ואמר שלא.

(פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 30 שורות 8 - 19).

87.           בא כוח הקונים לא הכחיש את הדברים:

ש.       אתה בדקת איזה שהם מסמכים של הדירה.

ת.       מסמכי הדירה נאספו ונלקחו על ידי ניומן לעירית ת"א. אני ראיתי אותם.

ש.       האם בדקת אותם

ת.       קראתי אותם.

ש.       בדקת אותם

ת.       קראתי ועיינתי זה בדקתי.

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 89 שורות 24 - 29).

88.           בא כוח הקונים אישר כי הוא לא ראה בתיק הבניין היתר בניה. לשאלה אם ברור לו שאם אין היתר אין משכנתא, הוא הסביר כי נאמר לו על ידי הקונים שיש אישור עקרוני. בנוסף, על אף שלא ראה היתר בניה בתיק הבניין, היה ידוע לו שבעבר נלקחה משכנתא על הדירה במצבה הנוכחי על בסיס המסמכים הקיימים בתיק הבניין (בעמוד 91 שורות 17 - 19). בא כוח הקונים אישר כי מדובר בסיטואציה חריגה מאחר שבכל העסקאות שהוא עסק במקרקעין הוא ראה היתר בניה למיטב זכרונו (עמוד 99 שורות 14 - 18)

 

בא כוח הקונים אף אישר כי לא ראה שהוצא צו הריסה:

ש.       אתה במסמכים ראית שבדקת לפי טענתך שאין היתר בניה לדירה

ת.       אני לא ראיתי את ההיתר עצמו.

ש.       האם ראית שאין היתר מהמסמכים שבדקת.

ת.       לא ראיתי היתר בין המסמכים.

ש.       האם ראית שהוצא צו הריסה לדירה.

ת.       לא.

ש.       האם ראית שבעצם ההיתר מדבר על 5 דירות וזו הדירה השישית.

ת.       אתה ראית היתר פעם?

ש.       האם ראית מקום שהבניין קיבל אישור / היתר, הסכמה לבניית 5 דירות ולא ל 6 דירות.

ת.       לא שזכור לי.

 (פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 90 שורות 10 - 18).

89.           ביחס למידע שנמסר לו בנוגע לדירה העיד כי:

ש.       [...] הובהר לי שישנם חריגות בניה ושלא ניתן לרשום משהו שהוא לא מדויק.

ש.       כלומר אתה ידעת שיש חריגות בניה, והסכנת למחוק את זה.

ת.       כל מי שהיה קשור לעסקה, ידע זאת.

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 89 שורות 13 - 15).

וכן:

ש.       מה הבעייתיות בעסקה זו.

ת.       בדירה בממכר, היתה חריגת בניה ובנוסף אנחנו לא ראינו את זה.

[...]

דיברנו על כך שיש חריגת בניה בנכס

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 92 שורות 16 - 27).

עוד אישר העד כי דובר על:

סגירה בלתי חוקית של קיר שסוגר או מרפסת או גג

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 100 שורה 21).

90.           לעניין האפשרות כי הקונים ייתקלו בקשיים בהליך אישור המשכנתא הסביר בא כוח הקונים כי לא סבר שתתעורר בעיה בהיבט זה:

ש.       האם ברור לך שאם יש חריגות בניה אז אי אפשר לקבל משכנתא.

ת.       לנושא המשכנתא, ידעתי שהתקבלה משכנתא על דירה זו, בזמן שהמוכרת רכשה את הדירה, ניומן ציין לפני שיש לו אישור עקרוני למשכנתא, כך שלא ראיתי כל דירה שלא יקבל אותה.

[...]

ת.       [...] היה ידוע לי שבעבר נלקחה משכנתא על הדירה במצבה הנוכחי ומכך שאותו שמאי בעבר שנתן אישור כנראה אז עוד היה היתר והמסמכים הרלוונטיים שעל סמך אותם מסמכים נתן את המשכנתא

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 90 שורה 21 – 23, עמוד 91, שורות 18 – 20).

91.           עוד עולה מחקירתו של בא כוח הקונים כי לאחר עיון במסמכי הבניין, הפנה את הרוכשים לאיש מקצוע לבדיקת המצב התכנוני:

ת.       אני ראיתי את המסמכים שהוא צילם והפניתי אותם לאדם איש מקצוע נוסף.

 (פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמ' 108, שורה 32)

סיכום ביניים – העובדות שהוכחו

92.           ידיעת המוכרת בהקשר למצב התכנוני התמצתה בידיעה כי הדירה בנויה כדין למעט סגירה של מרפסת שבוצעה ללא היתר.

93.           מלוא הידוע למוכרת בהתייחס למצב התכנוני של הדירה, הובא על ידי בתה של המוכרת בפני הקונים.

מכאן כי הקונים ידעו כי הדירה בנויה כדין למעט סגירה של מרפסת שבוצעה ללא היתר.

94.           בא כוח המוכרת הסתמך על הנמסר לו מפי המוכרת, הכתוב בשטר השכירות וכן התיקונים שנעשו בטיוטות בין הצדדים.

בא כוח המוכרת לא ביצע בדיקה בתיק הבניין.

95.           בא כוח הקונים ידע כי קיימת בעייתיות בעסקה, בכלל זה מחריגות בניה המביאות לסירוב של בא כוח המוכרת לנוסח בו ציין כי מדובר בדירת שני חדרים הבנויה כדין.

בא כוח הקונים הסכים לקבל את התיקונים שביקש להכניס בא כוח המוכרת בטיוטת החוזה.

כל המידע התכנוני מהעירייה היה בידי בא כוח הקונים ולשיטתו אף נבדק על ידיו, והוא אף הפנה את הקונים לאיש מקצוע נוסף לבדיקת המצב התכנוני.

בא כוח הקונים לא ראה את היתר הבניה בתיק הבניין.

המסגרת הנורמטיבית

הוראות חוק החוזים

96.           כאמור טוענים התובעים כי הוטעו. עילת ההטעיה מוגדרת בסעיף 15 לחוק החוזים:

מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

ובסעיף 14(4ד) לחוק החוזים מבהיר המחוקק:

"טעות", לענין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה.

97.           הבסיס לניתוח עילת ההטעיה היא הטעות.

משמעות המושג טעות היא הערכה שגויה של מציאות הדברים כפי שהם באמת, או כפער בין המציאות שבתודעת הצדדים ובין מציאות הדברים כהוויתה (ראה ע"א 7920/13 עמיקם כרמל נ' אודליה טלמון, (לא פורסם, 29/02/16), ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ פ"ד נז(4) 817, 840 (2003) (להלן: עניין שלזינגר); דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 666-662 (2003)) (להלן: "עניין כנען"); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 668 (1992) (להלן: פרידמן וכהן)).

98.           על מנת להוכיח הטעייה, נדרש להוכיח טעות שהיא תוצאה של הטעיה. משמעות הדברים כי נדרש להוכיח כי הטעות נגרמה על ידי הצד האחר.

ההטעיה יכול שתהיה במעשה או במחדל. כאשר צד אינו מגלה לצד השני עובדה אשר בנסיבות העניין היה עליו לגלותה, ועקב כך הצד השני פועל בחוסר ידיעה – הרי היא הטעיה.

על צד לעסקה מוטלת חובת גילוי. חובה זו נגזרת מעקרון תום הלב. חובת הגילוי מוטלת בהתייחס לעובדות אשר היה לגלות על פי דין. בענייננו, הדין הרלוונטי הוא הוראות חוק המכר.

הוראות חוק המכר

99.           הגדרה מה ייחשב אי התאמה מובאת בסעיף 11 לחוק המכר:

המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –

[...]

(2)    נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;

[...]

(5)    נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים.

 

100.        ההתייחסות לסייג בנסיבות בהן ידע הקונה על אי ההתאמה קבועות בסעיף 12 לחוק המכר:

אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 (להלן – אי-התאמה) אם ידע עליה בעת גמירת החוזה.

101.        בסעיף 16 לחוק המכר, קיימת התייחסות למקרה בו המוכר ידע או היה עליו לדעת על אי ההתאמה:

היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה

102.        בסיכומיו הפנה בא כוח התובעים לפרשנות שיצק בית המשפט לסעיף 16 לחוק המכר, בע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (לא פורסם, 11.02.2014) (להלן: עניין "שיפריס"). לגישתם של כב' השופט סולברג וכב' השופט מלצר בעניין שיפריס, הן לשונו והן תכליתו של סעיף 16 לחוק המכר מלמדות כי הסעיף אינו מאפשר לזקוף אשם תורם לחובת רוכש שהצהיר בחוזה כי בדק את הנכס. הוראות הסעיף הן קוגנטיות.

בעניין זה הוסיף כב' השופט מלצר כי באיזון בין מוכר שידע, או היה עליו לדעת, עובדות אותן לא חשף בפני הקונה, לבין קונה שהתרשל ולא בדק את אותן עובדות, אפילו במקרה בו הצהיר שעשה כן – יד הקונה על העליונה. משכך, הוא זכאי לתרופות בגין אי-התאמה. בכלל זה ביטול החוזה, השבה ופיצויים מוסכמים (ראה פסק דינו של כב' השופט מלצר בעניין שיפריס).

לעניין סעיף 12 לחוק המכר, נפסק כי רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי ההתאמה, תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר.

מהכלל את הפרט

האם הוכחה אי התאמה ?

103.        כאמור, בהתאם לסעיף 11 לחוק המכר עולה כי אי התאמה מתקיימת כאשר "נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים" או לחילופין כאשר  "נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם".

104.        אי ההתאמה הנטענת על ידי בא כוח הקונים בסיכומיו:

התברר לתובעים כי יש חריגות מאד משמעותיות בדירה, אין היתר בניה לדירה... התברר שהדירה רובה ככולה בחריגת בניה ואין לה היתר.  יותר נכון להגיד כי פשוט אין דירה... מכאן שאין ספק כי המוכרת כולם ידעו על כך שלדירה אין היתר בינה וכי יש בדירה חריגות בניה מהותיות

מחוות דעת השמאית מטעמם עולה כי:

הדירה כולה בחריגה ובנויה שלא כחוק- ואין לדירה היתר בניה

(ראה בסעיפים 14 , 16 ו-17 לסיכומים)

105.        כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי לא הוכחה אי ההתאמה לה טוען בא כוח הקונים.

106.        הוכח כי בא כוח הקונים, שלח לבא כוח המוכרת טיוטת חוזה על מנת לקבל את הערותיו. הוכח כי החוזה נוסח על ידי בא כוח הקונים. בנוסח זה הוגדר הממכר ואף הוגדרו הצהרות והתחייבויות המוכרת.

מחיקת הגדרת הדירה כדירת שני חדרים, בד בבד עם המחיקה הגורפת של סעיף ההצהרות,  ואישור בא כוח הקונים של תיקונים אלה מלמדת כי הקונים נטלו על עצמם את מלוא הסיכונים ביחס להגדרת הממכר.

107.        הוכח כי בא כוחם של הקונים הבין את המשמעות של מחיקה גורפת של הצהרות המוכרת.

כך גם נטען מפורשות בסיכומי התובעים המתייחסים לאחריות בא כוחם, ויש לראות זאת כהודאת בעל דין מטעמם :

מהשינויים שנעשו בהסכם והסעיפים שנמחקו ע"י עו"ד קינן, ברור שעו"ד רזניק ידע בוודאות כי יש בדירה בעיה של חריגות והיתרים. ובנוסף זאת העסקה היחידה שהוא לא ראה  בה את היתר הבניה – כך ע"פ עדותו. מכאן שהיה צריך להיות לו ברור כי התובעים / הקונים לא יצליחו לקבל משכנתא מהבנק ולהשלים את עסקת הקניה (זאת ללא קשר לכך, שלא היה צריך להגיע לחתימה על הסכם מכר הדירה- אם הנתבע 4 היה מבצע את עבודתו כראוי). מר שמואל אביו של הנתבע, מבלי שראה כל מסמך, אומר מספר פעמים: עסקה מסוכנת , משהו לא בסדר עסקה גרועה: ידעתי שהעסקה גרועה משהו לא בסדר (ראה בעמוד 86 שורה 19 לעדותו)

מכאן, מהודאה זו של התובעים בסיכומיהם עולה כי התובעים עצמם מודים כי בא כוחם ידע בוודאות כי יש בדירה בעיה של חריגה והיתרים וכי היה צריך להיות לו ברור כי התובעים לא יצליחו לקבל משכנתא. מכאן, לאור טענה זו, לא ניתן לטעון לאי התאמה כלפי המוכרת בשל בעיה של חריגה והיתרים, בעוד שהקונים עצמם טוענים ומודים כי בא כוחם ידע בוודאות כי יש בדירה בעיה של חריגה והיתרים, לאור תיקוני עו"ד קינן והשלכותיהם.

108.        מעדותו של בא כוח הקונים עולה כי הוא העמיד את הקונים על הבעייתיות של העסקה ומפני קיומן של חריגות בניה בדירה, וכן עדכן אותם כי נמחק תיאור הדירה כבת 2 חדרים וכי המוכרת לא מוכנה להצהיר שאין חריגות. עם זאת, היות ומטרת הרוכשים הייתה להפיק רווח מהיר, ולא למגורים, על אף שהמידע הובא בפניהם, הם גמרו בדעתם להתקשר בעסקה.

הוכח כי זו אכן הייתה כוונת הקונים, והדבר אושר בחקירתם הנגדית.

109.        זאת ועוד, הוכח כי בא כוח המוכרת מסר לבא כוח הקונים כי ידיעתו ביחס לאי החוקיות ביחס לדירה היא מפי השמועה לאור דברים שנאמרו לו על ידי המוכרת וביתה, ונוגעת לאזור המרפסת. בכל מקרה הסיוג בהצהרת המוכרת היה רחב וגורף. המצג שהוצג מלכתחילה בטיוטה מטעם הקונים כי הדירה נבנתה כדין וללא חריגות נמחק כליל ולא שונה נוסחו לעניין המרפסת בלבד, למעט הצהרה לעניין צווי הריסה (אשר הוכחה כנכונה מחות דעת השמאים). אשר על כן, מבחינה חוזית לא ניתנה כל התחייבות מצד המוכרת ביחס להתאמת הבניה להיתר ובנייתה כדין. ולפיכך, לא קמה טענה לאי התאמה.

110.        ההצהרה גורפת מטעם המוכרת כי אינם מתחייבים ביחס להתאמת הדירה להיתר ובנייתה כדין, יחד עם העובדה כי מלוא המסמכים מתיק הבניין בפועל היו בידי הקונים, ומודעות בא כוח הקונים בדבר הבעייתיות שבעסקה, די בהם כדי להסיק כי לא הוכחה אי התאמה מצד המוכר כפי הוראות סעיף 11 לחוק המכר.

111.        יש להבחין בין הנסיבות בענייננו לבין הנסיבות שעמדו בפני בית המשפט בעניין שיפריס. בעניין שיפריס נתנה בחוזה המכר הצהרה של המוכרת כי הנכס נבנה בהתאם להיתר הבניה. זאת בצד הצהרה כי לא ידוע להם על חריגות בניה כלשהן, או על פגם נסתר בנכס. על יסוד תיאור חוזי זה, קבע בית המשפט כי הוכחה אי התאמה המהווה הפרה של ההסכם.

להבדיל מעניין שיפריס, אני סבורה כי לא הוכחה אי התאמה בענייננו:

א.    בעניין שיפריס ניתנה בהסכם הצהרה מטעה בעניין המצב התכנוני. לעומת זאת, בענייננו הוכח כי נמסר לקונים מלוא המידע שהיה מצוי בידי הקונים. בשל חריגות הבניה, המוכרת סרבו ליתן כל הצהרה ביחס לחוקיות הדירה בהתאם להיתר,  ואף שונתה הגדרת הממכר.

ב.     בענייננו, הוכח כי בא כוח הקונים היה מודע לבעייתיות הכרוכה בעסקה ולסיכון הכרוך בה , אולם הסתמך על כך שמדובר ברכישה לצורך שיפוץ ומכירה מהירה. הוכח כי הקונים טוענים כלפי בא כוחם כי הוא היה מודע לבעיה החוקית הכרוכה במצב התכנוני של הדירה. ידיעה זו כאמור, צריכה להיות מיוחסת לקונים בבחינת שלוחו של אדם כמותו .

ג.      להבדיל מעניין שיפריס לא הוכח חוסר תום לב מצד המוכרת כלפי הקונים.

112.        מהאמור לעיל, המתייחס לטענת אי ההתאמה כפי שפורטה בכתב התביעה ובסיכומי התובעים, עולה כי בענייננו לא הוכחה אי התאמה בהתאם לחוק המכר, כטענת בא-כוח הקונים. מעבר לנדרש, הנסיבות שהוכחו אף הן אינן מקימות חובת גילוי בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים.

113.        לפיכך, לא הוכחה הפרה מצד המוכרים, אשר יש בה לבסס את טענת הקונים ביחס לזכאותם לסכום הפיצוי המוסכם.

114.        לאור הקביעה לפיה לא הוכחה אי התאמה מהטעמים המפורטים לעיל, איני נדרשת להכריע במחלוקת שנפלה בין השמאים ביחס למצב התיכנוני של הדירה.

האם הוכח פגם ברצון ?

115.        על אף שלא הוכחה אי התאמה, אני סבורה כי הוכחה עילת הטעות בהתאם לסעיף 14 (א) לחוק החוזים.

116.        בסעיף 14 (א) לחוק החוזים נקבע:

(א)           מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.

לעניין סעיף 14(א), מעבר להוכחת טעות, יש להוכיח כי החוזה נכרת עקב הטעות, וכי לולא נפלה, לא היה נכרת החוזה. להוכחה של עילת ביטול, יש להראות כי הצד השני ידע, או שהיה עליו לדעת, על הטעות ועל היותה טעות יסודית ("ידיעה כפולה"). אין די בכך שהצד השני ידע על הטעות. נדרש כי ידע כי מבחינתו של הצד האחר, מדובר בטעות יסודית, אשר לולא נפלה, הצד השני לא היה מתקשר בחוזה (ראה עניין "כנען"). היות ונפל פגם בהתנהגותו של צד לחוזה, מקנה החוק לנפגע את הזכות לביטול החוזה.

אפנה ואבחן את יסודות עילת הטעות בענייננו.

117.        טעות ויסודיות הטעות

הוכח כי הקונים ידעו מפי ביתה של המוכרת, כי הדירה בנויה כדין למעט חריגות בניה. כך ידע גם בא כוח הקונים, אשר העיד כי לא ראה בתיק הבנין היתר בניה של הדירה.

רק בדיעבד, בעקבות הפנייה של הבנק לצורך אישור המשכנתא, ההליכים שהתנהלו, והגשת חוות דעת שני השמאים במסגרת הליך זה, התבררו פרטים נוספים ביחס למצב התכנוני של הדירה.

118.        הוכח כי ברישיון הבניה נכתב כי בקומה ד' , אשר בצידה המזרחי, ממוקמת הדירה נשוא המחלוקת, ניתן לבנות דירה אחת בלבד. נתון זה לא עמד בפני הקונים בעת כריתת החוזה. כאמור, בקומה ד' בפועל נבנו שתי דירות, אחת בצד המזרחי ואחת בצד המערבי. נוסח הרישיון הוא שהעלה את השאלה האם הדירה כולה בחריגה ובנויה שלא כחוק (ר' טענת התובעים בסיכומיהם).

119.        די בכך שהכתוב ברישיון הבניה לא היה ידוע לקונים בעת כריתת החוזה, כדי להסיק כי הייתה מצדם הערכה שגויה של מציאות הדברים כפי שהם באמת (ר' לעיל ענין כנען).

120.        אין ספק כי מדובר בטעות יסודית בנסיבות העניין.

121.        על כן הוכח כי הקונים התקשרו בהסכם המכר עקב טעות, וכן ניתן להניח שאילולא הטעות לא היו מתקשרים בהסכם.

מטעמים אלה, איני נדרשת להכריע במחלוקת שנפלה בין השמאים. די באי ידיעת עובדה מהותית זו העולה מרישיון הבניה, כדי לבסס את עילת הטעות.

122.        ידיעת הצד השני ביחס לטעות ויסודיותה

הוכח כי המוכרת, בתה ובא כוחה לא ידעו על הכתוב בהיתר הבניה כאמור לעיל, אלא בדיעבד.

המוכרת (באמצעות בא-כוחה) לא עיינה בהיתר הבניה ומסמכי העיריה טרם כריתת החוזה לאור הסתמכות על העסקה הקודמת שנעשתה, שטר השכירות והתיקונים שנעשו בהסכם המכר.

אני סבורה כי בנסיבות שהוכחו, לא היה די בהסתמכות זו, ולכן יש לקבוע כי היה על המוכרת לדעת על הטעות ועל היותה טעות יסודית ("ידיעה כפולה").

123.        סיכומו של דבר – הוכח פגם ברצון

לפיכך, מתקיים תנאי סעיף 14 (א) לחוק החוזים, המקנה לרוכשים את הזכות לבטל את החוזה, וכפועל יוצא הם אינם יכולים להיחשב כמפרים של החוזה.

לפיכך, ולאור הוראת סעיף 21 לחוק החוזים, הקונים זכאים להשבת כספי ההשבה שחולטו על ידי המוכרת בסך שלך 117,000 ₪.

124.        לאור האמור מתייתר הדיון בטענות הנוספות שנטענו ביחס למצג שווא, מרמה עושק, הפרת חובה חקוקה והפרת עקרון תום הלב, ורשלנות.

אחריות הנתבעים 2 ו 3 – בתה של המוכרת ועורך דינה

125.        התובעים טענו בסיכומיהם כי "... אין ספק כי המוכרת כולם ידעו על כך שלדירה אין היתר בניה וכי יש בדירה חריגות בניה מהותיות".

126.        כאמור, ביחס לנתבעת מס' 2 אשר היתה שלוחה של המוכרת, הוכח כי הנתבעת מסרה את כל הידוע לה לתובע 1. לא הוכחה כאמור עילת אי התאמה כנגד המוכרת. לפיכך, יש לדחות את הטענות כנגד נתבעת זו.

127.        האמור ביחס לנתבעת 2 נכון גם ביחס לנתבע 3. בהתייחס לטענת הרשלנות שנטענה כנגד הנתבע 3, יובהר כי גם טענה זו נסמכה על טענת אי ההתאמה אשר לא הוכחה, ולפיכך דינה להידחות.

128.        למעלה מן הצורך, יצוין כי בהלכה העוסקת בחובת הזהירות של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו נפסק בע"א 37/86 לוי נ' שרמן , פ"ד מ"ד (4) 446, 471 (1990):

ראינו , איפוא , מקורהשלהחבותברשלנותשלעורך-דיןכלפימישאינולקוחו.  מידתהשלאותהחבות, ומתיהיאמתגבשת, כברתלויהבנסיבותהעובדתיותשלכלמקרהומקרה. דומהשאיןטעםואיןמקוםלקבועלענייןזהכלליםנוקשים.

ההלכה ניתנה במקרה בו מדובר בצד שכנגד אשר אינו מיוצג. עוד קובע בית המשפט כי החובה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בנסיבות שבפנינו התובעים היו מיוצגים וכאמור לא הוכחה אי התאמה מצד המוכרת ובא כוחה, הנתבע מס' 3.

129.        אשר למכתב חברת הביטוח מגדל מיום 09.05.12 שצורף לסיכומי התובעים. איני נדרשת לבחון תוכנו של המסמך לאור המסקנות אליהן הגעתי במסגרת פסק הדין.

למעלה מן הצורך אציין כי בהחלטת כבוד השופט אורן שוורץ מיום 23.01.14 המתייחסת לבקשה "להוסיף חוות דעת וכן מסמכים נוספים מצד התובעים" נקבע כי המסמכים יהוו חלק ממוצגי התובעים (ראה החלטה מיום 23.01.14).

אחריות הנתבע 4 - בא כח הקונים

130.        כאמור, במישור של הקונים לבא-כוחם ניצבת השאלה האם הקונים עמדו על ביצוע העסקה, על אף שהיו מודעים לבעייתיות שבה.

131.        להלן נבחן את אחריות הנתבע 4 כלפי הקונים, ולאחר מכן, ככל שהוכחה, נדון בסעדים הנגזרים מאחריות זו.

שאלת האחריות

132.        בענין החובה המוטלת על עורך דין כלפי לקוחותיו בע"א 9370/09 פרנק פביאן נ' יוסף שטבהולץ (לא פורסם, 03.03.2011), נפסק כי אין להטיל אחריות על עורך דין על נזקים שנגרמו ללקוחו, לאחר שנמצא כי הבהיר ללקוח את מלא המידע שהיה דרוש לו על מנת לכלכל את צעדיו. בנסיבות אלה הלקוח הוא האחראי לסיכון שנטל על עצמו.

133.        בתא (ת"א) 2069-07 סוניה מיכלובסקי נ' אסתר מורד (לא פורסם, פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט איתן אורנשטיין, 28.03.2011), נפסק בעניין האזהרה:

"אם כטענת הנתבע, הוא הזהיר את התובע בפני הסיכונים של אובדן ההשקעה, שומה היה עליו להעלות את הדבר על הכתב. זאת היה עליו לעשות לא רק על מנת שתהיה ראיה בידו להוכחת טענה זו אלא בעיקר על מנת שיובהר לתובע עד כמה הנתבע סבור שהעסקה כוללת סיכון של אובדן ההשקעה. קל וחומר נכון הדבר שעה שהנתבע הכיר את התובע ולטענתו מדובר במי שלוקח סיכונים, כך שהיה עליו במיוחד להעמיד את התובע על הסיכונים בעסקה. הימנעותו של הנתבע לעשות כן עומדת בעוכריו."

134.        מכאן, על הנתבע 4 להראות כי הבהיר ללקוח את מלוא המידע שהיה דרוש לו על מנת לכלכל את צעדיו, וככל שלטענתו עמד בחובה זו, היה עליו להעלות את הדבר על הכתב.

135.        כאמור, לטענת הקונים, היה על בא כוחם לבדוק את המצב התיכנוני של הדירה, והם הסתמכו על כך.

136.        בעדותו התנער בא כוח הקונים – עו"ד שמואל רזניק, מעניין בדיקת המצב התכנוני של הממכר:

ת.       אופן ההתקשרות בינינו הייתה שאני לא הגורם שבודק את הנושא התכנוני.

ש.       אתה עשית לטענתך עשרות הסכמי מכר לדירות. אני אומר לך שבנושא כל כך רגיש, לאור הפסיקה הענפה שקובעת מה אחריות עו"ד בנוגע למידע תכנוני, אתה לא רשמת בשום מקום בהסכם שלך עם התובעים שאתה לא מבצע את הנושא התכנוני. אתה מאשר זאת.

ת.       כן.

ש.       גם לא רשמת שקבעתם שמישהו אחר יעשה את הנושא התכנוני.

ת.       נכון.

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 90, שורות 2 – 9)

137.        בהיעדר תיעוד הדברים בכתב, על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה, אין בעדותו, העומדת כנגד טענות התובעים, כדי לקבל את גרסתו. כעורך דין, היה עליו לתעד את הדברים.

138.        יתרה מכך, אישר בא כוח הקונים כי הוא ניהל משא ומתן עם בא כוח המוכרת ביחס להגדרת הממכר והצהרות המוכרים, אשר נגעו בין היתר להיבטים תכנוניים. לפיכך, גם מטעם זה יש לדחות את טענתו.

139.        מעבר לכך, העלה בא כוח הקונים טענה כי הוא הפנה את התובעים לגורם מקצועי בעניין התכנוני :

ת.       אני ראיתי את המסמכים שהוא צילם והפניתי אותם לאדם איש מקצוע נוסף.

 [...]

ש.        האם עשית ווידוא שהוא בדק את הדברים שאכן צריך לבדוק.

[...]

ת.        [...] לא דיברתי עם איש מקצוע נוסף מטענו כדי לראות אם עשה בדיקות נוספות ו/או אחרות.

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 108, שורה 32, עמוד 109, שורות 1 – 2, שורות 6 – 7, שורות 9 – 10).

140.        ככל שהעניין התכנוני אכן נלקח לבדיקה של צד שלישי כנטען ,היה על הנתבע 4 כעורך דין לוודא ולפקח כי הבדיקה אכן נעשית ואף לעין בתוצאותיה. אולם הנתבע 4 העיד כי הוא מסר לתובעים שם של שמאי אולם לא בדק שאכן נעשתה חוות דעת מסוג זה. גם בכך יש משום רשלנות מצדו.

141.        כמו כן, לא הוכיח בא-כח הקונים כי הזהיר את הקונים בדבר הסיכונים בעסקה.

כך העיד בא כוח הקונים, על ההסבר שניתן לקונים על מהות החוזה והשינויים שנעשו בו לבקשת בא כוח המוכרת, קודם למעמד החתימה:

ת.       בפגישה הייתה אצלי במשרד ישבנו על החוזה, וקראנו אותו ביחד, ודברנו על כל ההיבטים של ההסכם והסברתי.

ש.       מה הסברת לו.

ת.       קראתי עם הקונים את ההסכם, הסברתי להם אתם שינויים בטיוטות וממה הן נבעו.

ש.       מה הזהרת אותו.

ת.       הראיתי לו את ההבדלים והשינויים בהסכמים, דיברנו על כך שי חריגת בניה בנכס.

ש.       מה הסברת לו.

ת.       לא זוכר את הזהרתי אותו.

ש.       הסברת לו שחריגת בניה עלולה לגרום ל..

ת.       איני זוכר, אבל הזהרתי אותו.

ש.       הסברת לו את המשמעות.

ת.       לא זוכר את הפגישה הזו ברמה של איך אמרתי ומה אמרתי.

[...]

ש.       את הראל הזהרת הכתב או בעל פה.

ת.       לא הזהרתי בכתב.

[...]

ש.       האם היה מצב שאתה הזהרת אותם שלא להיכנס לעסקה.

ת.       לא זכור לי מינוי שכזה, זכור לי שמדובר היה בעסקה מהירה, וכמו שהנכס יעבור על שמם, כך יעבור הלאה, תוך עשיית רווח.

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 95 שורות 25 – 32,עמוד 96 שורות 1 – 4, שורות 10 – 12, שורות 17 – 19)

142.        מהתשובות בעדותו לפיהן מספר פעמים השיב כי אינו זוכר את מהות האזהרה לקונים, ושלא תיעד את האזהרה, לא עלה בידי בא כוח הקונים להוכיח את טענתו כי הזהיר אותם.

143.        מכאן כי גם אם הייתה מתקבלת טענת בא כוח הקונים כי מסר להם את המידע הרלוונטי, לא הוכח מה נאמר לקונים ועד כמה הוזהרו ואם בצורה מספקת בנסיבות העניין.

144.        מסקנה זו מתחזקת מעדותו של אביו של הנתבע מס'  4 שהתייחס למה שידע התובע מס' 1 על סיכוני העסקה: 

ש.       אנו יודעים מתצהירך וגם מתצהירו של שמואל שהתובעים ידעו לגבי כל החריגות שהיו, הם גם הוזהרו על ידך.        

ת.       ... אני לא יודע מיהם התובעים, אני מכיר רק את ניומן, דיברתי עמו וידעתי שהוא ידע שהמשהו לא בסדר, אני לא ידעתי עד כמה הוא ידע שזה לא בסדר.

(פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 86, שורות 18 – 22)

 

145.        מכאן הוכחה רשלנות הנתבע 4 כלפי לקוחותיו בעסקת המכר.

הסעד שיש לפסוק לחובת הנתבע מס' 4

146.        הקונים טענו כי יש לחייב את הנתבע מס' 4 הן בסעדים מכוח העילות החוזיות שנטענו כלפי המוכרת (פיצויים מוסכמים, והשבת כספי התמורה), וכן בגין סעדים שנתבעו מכוח עילות נזיקיות.

147.        הפיצוי המוסכם בחוזה -

ראשית, מאחר שלא הוכחה הפרה מצד המוכרת כפי שפורט לעיל, הרי שאין להידרש לטענה בדבר הפיצוי המוסכם.

מעבר לנדרש, פיצוי מוסכם הוא פיצוי שהצדדים ראו אותו כנזק מסתבר מן ההפרה במועד עריכת החוזה. עורך הדין המנסח את החוזה אינו צד לו. מכאן, נפסק כי  אין לחייב את עורך הדין בפיצוי המהווה חיוב חוזי עליו הסכימו הצדדים. ראה תא (ת"א) 2069-07 סוניה מיכלובסקי נ' אסתר מורד (לא פורסם, פסקה 25.2 לפסק דינו של כב' השופט איתן אורנשטיין, 28.03.2011). ראה בעניין זה גם תא (ראשל"צ) 3725/05 אבן צור דניאלה נ' עו"ד קלמוביץ אברהם (לא פורסם, פסקה 49 לפסק דינה של כב' השופטת יעל בלכר, 31.03.2008)

148.        לענין סכום ההשבה בסך של 117,000 ש"ח -

בחוזה מיום 7.4.11 בו התובעים החליפו ייצוג משפטי והיו מיוצגים על-ידי עו"ד טל קדש, הוסכם בסעיף 2 כי סכום ההשבה יוותר עדיין בידי המוכרת בשל טענותיה שבמחלוקת בדבר זכאותה לסכום זה כפיצוי מוסכם. עוד הוסכם כי הערת האזהרה אשר היוותה את הבטוחה בידי הקונים לתשלומים שהועברו במסגרת החוזה (ובכלל זה, לסכום זה), תמחק (ר' סעיף 4 לחוזה מיום 7.4.11). עוד  הוסכם כי הצדדים יפנו לגישור ביחס לסכום ההשבה שבמחלוקת (ר' סעיף 6).

לאור האמור לעיל, ככל שיכולה היתה לקום טענה כנגד הנתבע מס' 4 מצד התובעים ביחס לסכום ההשבה, הרי שהקשר הסיבתי בין מעשה ההתרשלות הנטען לנזק, נותק, לאור הוראות ההסכם מיום 7.4.11.  

149.        לענין הסעדים הנוספים –

יש לחייב את הנתבע 4 – כעורך דין שייצג בעסקה, בנזקים שנגרמו עקב רשלנותו. להלן נבחן האם הוכחו נזקים נטענים אלה.

א.    יתרת הסכום ששולם למתווך ולא הוחזר – 5,000 ₪. סכום זה הוכח, ויש לחייב בו את הנתבע מס' 4.

ב.     הפסד ימי עבודה – 12,600 ₪. סכום זה לא הוכח על ידי התובעים.

ג.      הוצאות לבנק והוצאות שונות – 4000 ₪. סכום זה לא הוכח על ידי התובעים.

ד.     תשלום לשמאי – 1,740 ₪. סכום זה הוכח, ויש לחייב בו את הנתבע מס' 4.

150.        לפיכך, הוכחה רשלנות מצד עורך הדין. יש לחייבו בסך של 6,740 שח בגין נזק מוכח. בגין יתר הוצאות המשפט אדרש בסופו של פסק הדין.

151.        יוער כי התובעים לא עתרו לחיוב הנתבע 4 בשכר הטרחה ששילמו לו (ר' סעיף 69 לסיכומי בא כוח התובעים).

לעניין הוצאות

152.        לעניין ההוצאות, בע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נצרת עלית, ס(1) 600, 618 (2005) נפסק כי יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. באותה עניין, מפרט בית המשפט רשימה לא סגורה של שיקולים, אותם ישקול בית המשפט בבחינה אובייקטיבית של סבירות הוצאות המשפט הריאליות של בעל הדין.

153.        בין השאר יידרש בית המשפט לשכר הטרחה המינימלי הקבוע בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס-2000. תעריף זה מהווה רף תחתון. בנוסף תיבחן התנהגות הצדדים להליך ובכלל זה דרך ניהול ההליך, הסעד המבוקש או היקף הסכום השנוי במחלוקת, מורכבות התיק והזמן שהושקע בהכנתו. לעניין זה ראה גם ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" (2005):

בין גורמים אלה יש למנות את אופייה של התובענה ומידת מורכבותה, הסעד המבוקש והיחס בינו לבין הסעד שנפסק, היקף העבודה שהושקעה על ידי בעל הדין בהליך ושכר הטרחה ששולם או שבעל הדין התחייב לשלמו. הדרך בה פועל בעל דין הינה מרכיב חשוב בקביעת שכר הטרחה וההוצאות. בעל דין שאינו נוהג באופן יעיל וגורם להארכה שלא לצורך של ההליך, עלול למצוא עצמו נושא בשכר טרחה בשיעור גבוה מן המקובל, אם הפסיד בסופו של יום. לעומת זאת, אם בעל הדין האמור זכה בהליך, אפשר שלא ייפסקו לזכותו הוצאות כלל או שייפסקו אך בסכום מוקטן (תקנה 512(ב) ותקנה 514 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - תקנות סדר הדין האזרחי) [...] נזכיר, כי תקנה 512(א) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת שבדרך כלל לא יפחת שכר הטרחה מן התעריף המינימאלי, כאמור בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימאלי), תשל"ז-1977. כמובן, שמדובר ברף תחתון ודומה שמזה שנים הוא חסר משמעות בחיי המעשה [...] כלל נוסף נקוט בידינו והוא, כי ראוי שבעל דין הזוכה במשפט לא ייצא בחסרון כיס מבחינת ההוצאות שהוציא ושכר הטרחה ששילם.

154.        בענייננו, הוגשה התביעה כנגד כל הנתבעים ביחד ולחוד. התביעה כנגד נתבעים 1, ו 4 התקבלה בעוד התביעה כנגד הנתבעים 2 ו 3 נדחתה.

155.        אני סבורה כי על אף שהתביעה כנגד הנתבעים 2 ו 3 נדחתה, אין לחייב את התובעים בהוצאות.

מחומר הראיות עולה כי ההליך היה מתייתר, במידה והייתה הנתבעת 1 נעתרת לפניית התובעים לביטול חוזה המכר והשבת המצב לקדמותו.

לטענת התובע 2, בקשתם המקורית של התובעים הייתה ביטול והשבה. כך העיד בעניין זה התובע 2 – מר הראל תורג'מן:

ש.     זה נכון האתם הייתה מוכנים להסתפק בהשבת מלוא הסכום ששילמתם למוכרת אילו היה מושב לכם ולרדת מכל הדרישות שלכם באותו שלב.

ת.     לא היו לנו דרישות נוספות באותו שלב.

ש.     רציתם לבטל את ההסכם ולקבל את הכסף וכל אחד יילך לדרכו.

ת.     נכון.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.07.15, עמוד 24, שורות 26 – 30)

156.        לטענת בתה של המוכרת, לא היו דברים מעולם. כך העידה בעניין זה:

ש.     האם נכון שבעותו שלב של הפגישה או קצת לאחריה, הייתה הסכמה מצד התובעים שאם תשיו להם תא ה 117,000 ₪ כל אחד ילך לדרכו.

ת.     לא, הם איימו שיתבעו את החלק שלנו, גם אם אשלם. כאילו אנו הפרנו את החוזה. שאני אוסיף להם 117,000 ₪.

ש.     אני אומר לך שהתביעה שלהם נולדה רק לאחר שאתם סירבתם להשיב את ה 117,000 ₪ בשלב ההוא ההסכמה הייתה שאם תשיבו את ה 117,000 ₪ לא תהיה תביעה נוספת וכל אחד ילך לדרכו.

ת.     לא נכון. לא נאמרה אמירה כזו מעולם.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 22.11.15, עמוד 63, שורות 25 – 32)

157.        כאמור, ביום 09.02.11 נערכה פגישה בניסיון ליישר את ההדורים בין הקונים למוכרת. בראש הפגישה ישב עו"ד אמנון רזניק – אביו של בא כוח הקונים. כך תאר עו"ד רזניק את מה שהוצע בפגישה:

ש.     לא הצעת מנגנון לקיום העסקה אלה ביטול בהשבה הדדית.

ת.     זו הייתה דעתי, שזו הדרך הנכונה.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 83, שורות 8 – 9)

וכן:

ת.     אם יש נזק של 2000 – 3000 ₪ מחזירים את בחזרה וגומרים ועושים עסקה אחרת. זה המצב בטוב? שהם נמצאים בבית המשפט? חבל שלא שמעו בקולי.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 19.06.16, עמוד 87, שורות 14 – 16)

158.        כאמור, ביום 7.4.11 נחתם חוזה בין הצדדים המבטל את החוזה מיום 30.11.10. החוזה נועד להסדיר את המחלוקות והטענות ההדדיות שבין הצדדים בקשר עם קיום החיובים שעל פי החוזה מיום 30.11.10.

מהוראות החוזה עולה כי נותר עדיין בידי המוכרת בשל טענותיה לעניין הפיצוי המוסכם סכום של 117,000 ש"ח. עוד עולה כי הצדדים הסכימו לפנות לגישור "בכל הנוגע ליתרת הסכום ששולם על ידי הקונים" אשר מוחזק על ידי המוכרת. עקב כישלון הליך הגישור, הגישו התובעים את התביעה שבפני.

159.        מכאן, אני סבורה כי יש להעדיף את גרסת התובע 2, לפיה אלמלא קיזזה המוכרת סכום של 117,000 ₪, מהסכום אותו השיבה לתובעים במסגרת החוזה לביטול חוזה המכר, היה מתייתר ההליך בתיק זה.

מסקנה זו אף מתחזקת מעדות נתבעת מס'2 לפיה:

ש.     החזרתם מחצית מהסכום ואת ה 117,000 ₪ הנוספים לא הסכמתם להחזיר.

ת.     אני קיבלתי מקדמה 234,000 ₪ שהיוו 20% מסכך כל העסקה. בחוזה היה סכום של פיצוי מוסכם בגין הפרה, של 177,000 ₪ שמהווים רק 10%. אני לא רציתי להשאיר כסף שלא שלי. החזרי 117,000 ₪ הוחזרתי בידיי את סכום הפיצוי המוסכם.

ש.      זו הטענה היחידה שיש לך בסך 117,000 ₪ שמגיע לך בגין הפיצוי המוסכם.

ת      זה מגיע לי כי זהו הפיצוי המוסכם, זו העצה שאני קיבלתי מעוה"ד שלי שזה הסכום שמגיע לי, למרות שלדעתי האישית הנזק שנגרם לי הרבה יותר גבוה.

(ראה פרוטוקול הדיון מיום 22.11.15, עמוד 57, שורות 14 – 19)

160.        בנסיבות אלה, על אף דחיית התביעה כנגד הנתבעים 2 ו 3, איני מוצאת לנכון לחייב את התובעים בהוצאותיהם.

161.        ביחס לסכום ההוצאות כנגד הנתבעת 1 לטובת הקונים, במסגרת שיקול דעתי נשקלה התנהגות הצדדים להליך, ובכלל זה דחיית טענת הקונים ביחס למצג שניתן בפניהם על-ידי הנתבעת מס' 2 (כשלוחה של הנתבעת מס' 1). 

סיכומו של דבר

162.        התביעה נגד הנתבעים 1 ו 4 מתקבלת בחלקה. התביעה נגד הנתבעים 2 ו 3 נדחית.

163.        הנתבעת 1 תשיב לקונים את יתרת התמורה החוזית בסך 117,000₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד יום.

164.        הנתבע 4 ישלם לתובעים פיצוי בגין שכר השמאי ויתרת דמי התיווך בסך של 6,740 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד היום.

165.        כמו כן, יישאו הנתבעים 1 ו 4 בהוצאות שכ"ט עו"ד, אגרת משפט ושכר עדים בסך של:

א.    הנתבעת 1 בסך 20,000 ש"ח.

ב.     הנתבע 4 בסך 2,500 ש"ח.

166.        כמו כן, כמוסבר לעיל, בנסיבות העניין אין צו להוצאות לנתבעים 2 ו 3 על אף שהתביעה כנגדם נדחתה.

 

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי כח הצדדים.

 

ניתן היום,  כ"ט תשרי תשע"ז, 31 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.