מתי ייחשבו פיטורי עובד שאינו כשיר לעבודה לאחר תאונה - להפליה?

פרטים

קטגורית אב: חדשות משפטיות

קטגוריה: עבודה

 

מתי ייחשבו פיטורי עובד שאינו כשיר לעבודה לאחר תאונה - להפליה?

 

בית הדין האזורי לעבודה דן בשאלה מתי ייחשבו פיטורי עובד שאינו כשיר לעבודה לאחר תאונה - להפליה?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

30 מאי 2016

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.  ההליך שלפנינו החל בבקשה דחופה למתן צו עשה זמני, שבה ביקש התובע כי בית הדין ייתן צו המורה על ביטול פיטוריו והשבתו לעבודה אצל הנתבע – בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "הבנק" או "הנתבע"). לחלופין התבקש סעד הצהרתי זמני הקובע את בטלות   הפיטורים. כן התבקש סעד הצהרתי המורה על השוואת תנאי עבודתו של המבקש הן   רטרואקטיבית והן באופן עתידי. 

 

 

 

2.  בדיון שהתקיים ביום 29.8.2013 לפני אם בית הדין הוחלט כי הדיון בבקשה יאוחד עם   הדיון בתיק העיקרי.

 

     יצוין כי לאחר פתיחת ההליך תיקן התובע את כתב התביעה והוסיף את חברת "מרטנס הופמן שירותי מחשוב בע"מ" (להלן: "מרטנס") כנתבעת נוספת.

 

ביום 9.1.2014 החליטה אם בית הדין על מחיקת רכיב "השוואת תנאים" בשל חוסר כימות ובהתאם לכך על מחיקת התביעה כנגד מרטנס מאחר שהיה זה רכיב התביעה היחידי נגדה.

 

    

 

     בקשות רשות ערעור שהגישו הן התובע והן הבנק (32936-01-14, 48789-01-14) הסתיימו    בפסק דין מיום 6.2.2014 אשר נתן תוקף להסכמות הצדדים, כדלקמן:

 

"1.  החלטת בית הדין מיום 9.1.14, בדבר מחיקת התובענה כנגד מרטנס    הופמן שירותי מחשוב בע"מ (להלן - מרטנס) תיוותר על כנה. ההוצאות בהן חויב מר פלוני לשלם למרטנס תבוטלנה. למען  הסר ספק, מובהר כי מר לוי לא יהיה רשאי לשוב ולהגיש תביעה כנגד מרטנס בגין התקופה מושא בקשת רשות ערעור זו.

 

2.    מר לוי יגיש עד ליום 13.2.14, כתב תביעה מתוקן (שני), ובו יינתן     ביטוי, בין היתר, לטענתו בתצהיר לפיה הוא לא היה עובד מחשוב כמשמעו בהסכם הקיבוצי משנת 2002 החל על עובדי מחשוב   ארעיים. כתב התביעה המתוקן כאמור לא יכלול סעד של "השוואת     תנאים" כמופיע בסעיף 180ד בכתב התביעה המתוקן הראשון. מר   לוי יבחן האם הוא עומד על הסעד לפיצויי פיטורים ולחלף הודעה   מוקדמת.

 

3.    תוך 21 ימים מיום קבלת כתב התביעה המתוקן השני יגיש הבנק  כתב הגנה מתוקן.

 

4.    עד ליום 13.2.14, ישיב מר לוי לבקשת הבנק לגילוי מסמכים במכתב   מיום 22.12.13.

 

5.    הצדדים יפנו במשותף לבית הדין האזורי על מנת לקבוע ישיבת קדם משפט נוספת למועד שחל בסמוך לאחר המועד להגשת כתב ההגנה, וזאת על מנת שבית הדין יורה על המשך לוח הזמנים לבירור   התובענה ובכלל זה למועד הגשת התצהירים.

 

6.    הצדדים יעשו ככל הניתן על מנת לאפשר לבית הדין האזורי להכריע  בתובענה בלוחות הזמנים שיקבעו על ידו..."

 

 

 

     בהתאם למוסכם הגישו הצדדים כתב תביעה וכתב הגנה מתוקנים בשנית.

 

 

 

3.  לטענת התובע הוא הועסק על ידי הבנק החל מיום 6.5.2001 עד שפוטר שלא כדין ביום 1.8.2013.

 

מיום 6.5.2001 עד ליום 31.8.2007 (להלן: "תקופת העבודה הראשונה") הועסק התובע באמצעות מרטנס. ביום 1.9.2007 נקלט בבנק כ"עובד ארעי", במעמד עובד מחשוב.

 

בפועל היה התובע עובד הבנק כבר ממועד תחילת העבודה, קרי, 6.5.2001, ואילו מרטנס שימשה צינור להעברת שכר בלבד.

 

לחלופין טען התובע כי מאפייני העסקתו על ידי מרטנס הם של עובד קבלן כוח-אדם. על כן מכוח "עקרון הזמניות" יש לראות בו עובד הבנק ממועד שייקבע על ידי בית הדין. בתוך כך טען שסיווגו כעובד מחשוב היה פיקטיבי, שכן לא עסק בתפקידי מחשוב ולכן לא חל עליו סעיף 13 לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק קבלני כוח אדם").  

 

לחלופי חלופין טוען התובע כי מאחר שסיווגו כעובד מחשוב היה פיקטיבי, הרי שההסכם הקיבוצי שחל עליו הוא הסכם קיבוצי משנת 1998 המגביל את ארעיות תקופת העבודה לחמש שנים ולא ההסכם הקיבוצי משנת 2002 הקובע תקופת ארעיות של עד שבע שנים.

 

 

 

התובע סבור כי חלה עליו "חוקת העבודה לעובדי בנק דיסקונט לישראל בע"מ" מיום 4.4.1974 (להלן: "חוקת העבודה") ובהתאם להוראותיה יש לראות בו עובד קבוע של הבנק. זאת מאחר שהיה עובד הבנק למן היום הראשון לעבודתו שם, קרי, 6.5.2001.

 

 

 

בשנת 2011 נערכו חילופי הנהלה ואז לפתע הועלו כנגד התובע טענות בדבר תפקוד לקוי. אולם הסיבה לכך לא הייתה תפקודו הלקוי של התובע אלא חילופים פרסונאליים בהנהלה, כאשר מנהליו החדשים ביקשו לאייש את המחלקה ב"אנשי שלומם". על כן התנכלו לתובע במטרה לסלול את דרכו החוצה.

 

 

 

ביום 14.5.2012 זומן התובע לשימוע שנקבע ליום 21.5.2012 בטענה של תפקוד לקוי. למרבה הצער, יום לפני מועד השימוע - ביום 20.5.2012, הוא נפגע בתאונת דרכים קשה שארעה בדרכו מעבודתו. ביום 22.5.2013, כשנה לאחר התאונה, בעוד התובע מצוי בהליך שיקומי, זומן בשנית לשימוע ופוטר ביום 1.8.2013, מבלי שנערך לו שימוע כדין.

 

התובע פוטר משיקולים שאינם ענייניים, בחוסר תום-לב, בניגוד לחוקת העבודה תוך הפרת חובת השימוע והפרת הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק השוויון").

 

אי לכך עותר התובע למתן צו אכיפה המורה על ביטול פיטוריו והשבתו לעבודה בבנק. לחלופין עותר התובע לקבלת פיצויים בגין פיטורים שלא כדין בסך 201,432 ₪ על פי שכר קובע אשר לדעתו יש לחשב בהתאם לחוקת העבודה; דמי הודעה מוקדמת בסך 7,968 ₪; פיצוי מכוח חוק השוויון בסך 50,000 ₪ וכן פיצוי בגין עגמת נפש בסך 30,000 ₪.

 

 

 

4.  ראשית טען הבנק, כי התובע מושתק מלעתור לחלק מסעדי התביעה בתקופת העסקתו דרך מרטנס שכן חתם על כתב ויתור וסילוק כלפי הבנק. כמו כן אין צורך להכריע בשאלת היות התובע עובד הבנק כבר בתקופה הראשונה אם לאו, שכן גם אם ייחשב התובע לעובד הבנק, הוא לא ייחשב לעובד קבוע מאחר שקביעות היא עניין הסכמי. מכל מקום התובע פוטר עוד בשלב הארעיות.  

 

אף אם ייקבע כי חוקת העבודה חלה על התובע במועד פיטוריו, הרי שלא היתה מניעה לסיים את העסקתו, שכן ההגבלה על פיטורי עובד בחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976, להלן: "חוק דמי מחלה") חלה על תקופת מחלה שלא עולה על 90 יום. 

 

 

 

יש לדחות את טענת התובע שלפיה היה עובד הבנק בתקופה הראשונה וגם את טענתו החלופית שלפיה חברת מרטנס היתה למעשה קבלן כוח אדם. זאת הן מהטעם שמרטנס אינה חברת כוח אדם והן משום שהתובע עבד בתפקידי מחשוב ועל כן חל עליו ההסכם הקיבוצי משנת 2002, והוא נכלל בסעיף 13א לחוק קבלני כוח אדם.

 

התובע זומן לראשונה לשימוע עקב תפקודו הלקוי, ואף הגיש תגובה עניינית בכתב ביוני 2012, לאחר תאונת הדרכים. אף שהבנק יכול היה לסיים את העסקת התובע כבר בשלב זה (או 90 יום לאחר מכן, בכפוף להוראות חוק דמי מחלה, התחשב הבנק במצבו הרפואי והאישי כאב לילדים קטנים, והמשיך לראות בו עובד הבנק למשך כשנה.

 

ביום 22.5.2013 זומן התובע לשימוע שני והעביר התייחסותו הכתובה ביוני 2013 שבה ציין כי עדיין אינו יכול לשוב לעבודה, אך בקרוב יוכל לעמוד שוב לשירות הבנק. זאת מבלי לצרף אישור רפואי מתאים.

 

אישור המחלה האחרון שהעביר התובע שלפיו לא היה כשיר לעבודה, היה בתוקף עד יום 31.8.2013.

 

רק לאחר פתיחת ההליך המשפטי - כחצי שנה לאחר שידע התובע על כוונת הבנק לפטרו - הציג לראשונה אישור רפואי מיום 20.9.2013 שלפיו הוא כשיר לשוב לעבודה משרדית כלשהי.

 

 

 

התובע לא פוטר על רקע מוגבלותו, וממילא במועד הפיטורים הוא כלל לא היה כשיר לעבוד, לא טען למוגבלות או לצורך בביצוע התאמות. לפיכך חוק השוויון ממילא לא חל, ולא הייתה רלבנטיות לביצוע התאמות. כמו כן חוק השוויון אינו מקנה לעובד "חסינות" מפני פיטורים ואינו מטיל על מעסיק חובה להעסיק עובד בעל מוגבלות.

 

 

 

התובע פוטר כדין עקב תפקוד לקוי (בזימון הראשון) ובזימון השני נוספו סיבות הנוגעות לצמצומים וסיכול חוזה העבודה. התובע קיבל דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים על פי דין.

 

אין מקום לסטות מהכלל שלפיו לא יאכפו יחסי עובד מעביד וממילא תפקיד התובע בוטל ולא אויש.

 

גם אם ייפסק סכום כלשהו לזכות התובע יש מקום לערוך קיזוז והשבה של כל סכום שניתן על ידי הבנק או על ידי כל מקור בתקופת אי הכושר שלו, עקב חוסר תום לב ומצגי השווא. כן טען הבנק כי הסכום הנדרש בכתב התביעה אינו מוסבר, אינו סביר ועומד בסתירה לדרישה הקודמת שהציג התובע לנתבע.

 

 

 

 

 

5.  ראיות שהוגשו ונשמעו בדיון

 

 

 

התובע הגיש תצהיר עדות ראשית ונחקר עליו. עוד הגיש התובע את תצהירו של מר אלי פרי, שהיה סגן מנהל אגף תוא"ר בבנק, אולם בדיון ההוכחות ביקש למשוך את תצהירו לאחר שהלה לא התייצב לדיון.

 

 

 

מטעם הבנק הצהירו והעידו מר משה אסיאו, מנהל אגף תוא"ר בבנק (להלן: "מר אסיאו"); גב' דליה בינדס ששימשה בשנים 2011-2013 מנהלת מחלקת מוצרי תשתית באגף תוא"ר בבנק (להלן: "גב' בינדס"); גב' מרים גבאי ששימשה בין 2003-2011 מנהלת מדור הנדסת ניהול במערך הסניפים בחטיבת טכנולוגיות ותכנון בבנק (להלן: "גב' גבאי"); גב' דלית בר דוד מנהלת משאבי אנוש בחטיבת טכנולוגיות ותכנון בבנק (להלן: "גב' בר דוד").

 

 

 

לתיק הוגשו מסמכים רבים ובהם כתב הוויתור עליו חתם התובע, אישור העסקה מחברת מרטנס, ההסכמים הקיבוציים הרלבנטיים, חוות דעת על התובע, מכתבי הזימון לשימוע ותגובות התובע, מכתבי תודה והערכה שקיבל התובע במהלך עבודתו בבנק, תרשומות וסיכומי שיחות שנעשו בין התובע ונציגי הבנק, אישורי מחלה של התובע, ועוד.

 

6.  עובדות שאינן במחלוקת

 

 

 

  א.  התובע הועסק בבנק החל מיום 6.5.2001 ועד 31.8.2007 באמצעות חברת מרטנס (להלן: "התקופה הראשונה").

 

 

 

  ב.  במהלך התקופה הראשונה תלושי השכר של התובע ניתנו על ידי מרטנס.

 

 

 

   ג.   ביום 1.9.2007 נקלט התובע לבנק. כתב המינוי נשא כותרת: "כתב מינוי למהנדסי תעו"נ או"ש (שכר שעה)" (נספח 7 לתצהיר הבנק). בסעיף 1 לכתב המינוי צוין כי התובע התקבל לעבודה במעמד של עובד מחשוב, בהתאם לתנאים אשר נקבעו בהסכם קיבוצי מיוחד מ-22.1.2002 שמספרו: 20020061 (להלן: "הסכם 2002").

 

 

 

  ד.  בסעיף 2 לכתב המינוי נכתב כי התובע התקבל לעבודה "בתחום המיחשוב בתפקיד תעשיה וניהול ביחידה: ענף או"ש מח' ארגון תהליכים". 

 

 

 

  ה.  בעת קליטתו חתם התובע ביום 5.9.2007 על "כתב הצהרה, הסכמה והתחייבות" (נספח 1 לתצהיר הבנק) וכן על "אישור שחרור תנאים סוציאליים + פיצויים לעובד" (נספח 2 לתצהיר התובע). 

 

 

 

   ו.   התובע שימש רפרנט באגף תוא"ר- תכנון וארגון של הבנק. בין הצדדים נטושה מחלוקת סביב השאלה האם היה התובע "עובד מחשוב" במשמעותו הן לפי חוק קבלני כוח אדם והן לפי הסכם 2002.

 

 

 

   ז.  באפריל-מאי 2011 נערכו שינויים פרסונאליים בהנהלת המחלקה בה הועסק התובע. מר אסיאו מונה למנהל האגף החדש והממונה הישירה על התובע - גב' גבאי - הוחלפה בגב' בינדס.

 

 

 

  ח.  ביום 11.8.2011 הודיעה גב' בינדס לתובע כי הוא אינו מתאים לעבודה במחלקתה.

 

 

 

  ט.  ביום 5.10.2011 יזם התובע פגישה עם מר אסיאו שבה ביקש הסבה לעובד מן המניין. מר אסיאו השיב לו כי בקשתו להסבה אינה רלבנטית לנוכח חוסר שביעות רצון מתפקודו. לגרסת התובע מסר לו מר אסיאו כי הוא מועמד לפיטורים והמליץ לו לחפש עבודה אחרת. לגרסת הנתבע התובע ביקש למצוא תפקיד אחר בבנק ומר אסיאו הבהיר לו כי תימסר חוות-דעת אמתית מהמנהלת שלו אם יעלה צורך (נספח 12 לתצהיר הבנק, להלן: "הפניה מיום 5.10.2011").

 

 

 

   י.   בסמוך לכך (בתארים שאינו ברור) הודיעה גב' בינדס לתובע כי הוא לא יקבל ממנה עבודה ותחת זאת היא ממליצה לו שינסה לאתר לעצמו תפקיד אחר בבנק. התובע הסכים ולמעשה לא עבד בפועל במשך כחצי שנה, אך המשיך לקבל שכר ולהיות רשום במחלקה. הגם שהתובע לא הודה בכך מפורשות, הדבר לא הוכחש על ידו ואף עולה בקנה אחד עם טענותיו בכתב התביעה (ראו סעיפים 70-73 לכתב התביעה המתוקן בשנית וכן ראו את מכתבו של התובע מיום 5.6.2012 למר שלום אברהם, סגן ראש מערך משאבי אנוש בבנק דאז, נספח 16 לתצהיר הבנק).

 

 

 

 יא.ביום 14.5.2012 זומן התובע לשימוע (להלן: "השימוע הראשון", נספח 15 לתצהיר הבנק).

 

 

 

 יב.ביום 20.5.2012 היה התובע מעורב בתאונת דרכים בדרכו מהעבודה לביתו. התאונה הוכרה כתאונת עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי.

 

 

 

  יג.  הגם שעקב תאונת הדרכים לא נערך לתובע שימוע, ביום 5.6.2012 הוא פנה בכתב למר שלום אברהם, סגן ראש מערך משאבי אנוש בבנק דאז, במכתב המתייחס לטענות שהועלו בזימון לשימוע הראשון (נספח 16 לתצהיר הבנק).

 

 

 

 יד.התובע קיבל תגמולים מחברת הביטוח בשיעור 75% משכרו המבוטח. משך התקופה שבה קיבל תגמולים אלה לא הוכח.

 

 

 

 טו.ביום 22.5.2013 זומן התובע בשנית לשימוע (להלן: "השימוע השני", נספח 19 לתצהיר הבנק).

 

 

 

 טז.לאחר קבלת הזימון לשימוע השני הגיב התובע באמצעות באת כוחו במכתב מיום 4.6.2013 שבו התבקשו מסמכים (נספח 20 לתצהיר הבנק). הבנק השיב והעביר את המסמכים במכתב מיום 17.6.2013 (נספח 21 לתצהיר הבנק). התובע הגיב ביום 17.6.2013 במכתב שכותרתו: "דרישה למתן כתב קביעות והשוואת תנאים מר פלוני" (נספח 22 לתצהיר הבנק).

 

  יז.  ביום 1.8.2013 נשלח לתובע מכתב הנושא כותרת: "החלטה בעניין סיום העסקתך בבנק" (נספח 23 לתצהיר הבנק).

 

 

 

 יח.ביום 15.8.2013 הגיש התובע בקשה לסעד זמני שבה עתר להחזרתו לעבודה.

 

 

 

 יט.לאחר פתיחת ההליך הגיש התובע אישור רפואי מיום ביום 20.9.2013 שלפיו הוא כשיר לעבודה משרדית בכפוף למספר מגבלות.

 

 

 

 

 

7.  תוקפו של כתב הוויתור והסילוק

 

 

 

הבנק העלה טענה הנוגעת לוויתור של התובע על כל תביעה כנגדו.

 

כאמור, אין חולק שעם קליטת התובע לבנק הוא חתם ביום 5.9.2007 על "כתב הצהרה, הסכמה והתחייבות" (נספח 1 לתצהיר הבנק) שבו נאמר:

 

"אין לי ולא יהיו לי בעתיד, כלפי הבנק, שום דרישות ותביעות, כספיות או אחרות, הנובעות או מתייחסות לעבודתי או לסיום עבודתי אצל מעבידי הקודם, ומכל מקום אני מוותר כלפי הבנק מראש ולחלוטין על כל דרישה או תביעה כזאת, כולל בנושאי פיצויי פיטורים, הפרשות לפוליסות ביטוח מנהלים, תביעות שכר, תנאים סוציאליים ונלווים.

 

בהצהרה זו "מעבידי הקודם" פירושו מעבידי לפני תחילת העסקתי כעובד בבנק על פי כתב מינוי זה, שהוא: מרטנס הופמן שירותי ייעוץ.

 

...

 

אם אתבע מהבנק תשלומים או זכויות בניגוד או באי התאמה לאמור בהצהרה זו, אזי אשפה ואפצה את הבנק בגין כל תביעה כזאת או על כל פסק דין שיינתן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית של 6% לשנה עד ליום התשלום בפועל, וכן בגין שכר טרחת עו"ד שהבנק ישלם על התדיינות זו, וכן רשאי הבנק לקזז סכומים כאמור מכל סכום אשר יגיע לי מהבנק."  

 

 

 

לטענת הבנק מדובר בכתב ויתור ברור. קליטת התובע כעובד בבנק נעשתה בכפוף לכך שהתובע נקלט בו כעובד חדש לגמרי. התובע הוא אדם בוגר, שקודם לחתימה עליו ניהל מו"מ עם הבנק ואין ספק כי הבין את משמעויותיו. כמו כן העובדה שהתובע בחר להעלות טענות כנגד כתב הוויתור רק לאחר כשש שנים מחתימתו עליו, ורק לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן, מהווה חוסר תום לב מובהק. לפיכך כתב הוויתור מחייב ויש לדחות על הסף את טענת התובע כאילו היה עובד הבנק בתקופת העסקתו במרטנס.

 

 

 

לטענת התובע אין עובד רשאי לוותר על זכויות קוגנטיות המגיעות לו, בין אם מכוח חקיקה ובין מכוח הסכמים קיבוציים; כתב הוויתור אינו ברור וחד משמעי; לא נסמך על מקור חוקי; לא ניתנה תמורה ממשית כנגד חתימתו; ולא הוסבר לתובע בקונסטלציה לה טוען היום הבנק, קרי, שהתובע מוותר על הוותק שנצבר לו טרם מועד החתימה. כמו כן לאחר החתימה התעוררו חילוקי דעות שלא היו ידועים לתובע בעת חתימת המסמך.

 

 

 

לעניין תוקפו של כתב ויתור נקבע:

 

"המדיניות הכללית של בית הדין לעבודה היא ליתן תוקף לכתבי ויתור רק בנסיבות חריגות ולאחר בדיקה קפדנית של תוקפם. כך, לא יינתן תוקף לכתב ויתור במקרים אלה:

 

(א)   כתב הויתור אינו ברור וחד-משמעי;

 

(ב)   כתב הויתור לא הוסבר לעובד או שהעובד לא הבין אותו

 

(ג)   העובד לא קיבל חשבון בו מפורטים הסכומים שישולמו לו עם   חתימת כתב הויתור

 

(ד)   יש פגם במסמך הויתור

 

(ה)  לאחר חתימת כתב הויתור מתעוררים חילוקי דעות שלא היו ידועים     לעובד בעת חתימת המסמך."

 

 

 

(דב"ע 2-10/98 אלדד קנטי - דיגיטל אקויפמנט (זק) בע"מ, 1.6.99 והאסמכתאות שם)

 

 

 

עוד נקבע כי "ויתור שלא מדעת כמוהו כאפס, מעיקרו (דב"ע לג/3-12 אליה צ'יבוטרו - אטלקה אברהם פד"ע ד (1) 173).

 

 

 

על פניו אין מדובר בהפרת זכויות קוגנטיות של התובע ולמעשה הוא אף לא טוען כי זכויותיו הקוגנטיות קופחו בתקופה בה הועסק על ידי מרטנס. ובכל זאת, לדעתנו מקרה זה אינו מהמקרים החריגים המצדיקים מתן תוקף לכתב הוויתור. השאלות הנוגעות לקביעות התובע בבנק וההשלכה על זכויות הנובעות ממנה לא הוזכרו בכתב הוויתור, ולא הוכח כי במו"מ שנוהל, ככל שנוהל, עלה נושא זה. גם ככל שנוהל מו"מ, אין בכך בהכרח לחסום את דרכו של העובד לטעון לפגיעה בזכויותיו בדיעבד (בג"צ 1758/11 אורית גורן ואח' נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ ואח', 17.5.2012).

 

משכך, אין ויתור חד משמעי של התובע לגבי הזכויות הנוגעות לחוקת העבודה, וטענותיו בהקשר זה ראויות להתברר לגופו של עניין.

 

 

 

8.  האם תפקידו של התובע היה מהותית תפקיד של "עובד מחשוב"?

 

 

 

מחלוקת נוספת שנידרש אליה בטרם נכריע האם התובע היה עובד הבנק בתקופה הראשונה, נוגעת לתפקיד שהוא מילא בבנק.

 

 

 

טענת התובע כי לא היה עובד מחשוב, אף שהוא עצמו סבר כך לאורך השנים, הועלתה לראשונה רק בתצהירו המתוקן. זאת בשעה שבבקשה לצו זמני ותצהירהּ, כתב התביעה המקורי ואף כתב התביעה המתוקן הראשון – בכל אלה טען התובע כי הועסק כעובד מחשוב ולא טען אחרת.

 

לשיטת התובע - בכתב התביעה המתוקן בשנית - מאחר שסווג פיקטיבית כעובד מחשוב, הרי שאין תחולה לסעיף 13א לחוק קבלני כוח אדם, המחריג עובדי מחשוב מתחולת סעיפים 12א ו-13 לאותו חוק. כמו כן נטען כי יש להחיל עליו את הסכם 1998 ולא את הסכם 2002.

 

 

 

מנגד השיב הבנק ראשית כי העיתוי ואופן העלאת הטענה לוקים בחוסר תום לב ועומדים בסתירה לטענות התובע כפי שהועלו בכתבי טענותיו הראשונים, בזמן שהתובע היה מיוצג על ידי אותה באת כוח כבר במועד השימוע השני.

 

לגרסת הבנק התובע ידע לאורך כל השנים כי הוא עובד מחשוב, וההסכם שחל עליו הוא הסכם 2002 החל על "עובד ארעי מחשוב".

 

 

 

אכן, יש לתמוה לדעתנו על עיתויה של העלאת הטענה שלפיה התובע לא היה למעשה עובד מחשוב, ודאי משהיה מיוצג כפי שהצביע על כך הבנק – ובצדק – על ידי אותה באת כוח.

 

עם זאת, יש ממש גם בטענת ב"כ התובע שלפיה לא מדובר בהכרח בטענה עובדתית סותרת. התובע ציין כי "הועסק כעובד מחשוב", על כך אין חולק, אך מעולם לא טען כי זה היה מהות עיסוקו. כאמור, גם אין חולק, כי על פי כתב המינוי של התובע הוא הועסק "בתחום המחשוב בתפקיד תעשיה וניהול", ואין חולק כי המעמד שהוסכם במועד הקליטה לבנק היה כעובד ארעי בתחום המחשוב. למעשה, כך הדגישו ב"כ התובע, הן אף לא חולקות על התיאור העובדתי של תפקיד התובע כפי שפירט הבנק בכתב הגנתו המקורי.

 

 

 

מכל מקום השאלה העיקרית בשלב זה היא מה הייתה מהות עיסוקו של התובע בבנק.

 

 

 

התובע הצהיר כי הוא: "ביצע סקרים ארגוניים בסניפי הבנק; נטל חלק בפרויקטים של איחוד סניפים כאשר חלקו בפרויקט היה בתחומים החשבונאיים, הארגוניים והפיזיים; ביצוע בחינות כדאיות כולל המלצות לבחירת חלופות מועדפות בפריסת הסינוף; תכנון והוצאת פרוגראמות לתכנון פונקציונאלי בתחום הסניפים ובתחום שטחי המטה; תכנון והוצאת חוברות לתכנון פונקציונאלי ועוד." (סעיף 12 לתצהירו המתוקן של התובע).

 

 

 

נציין כי התובע לא נחקר על הצהרתו זו ולמעשה כלל לא נשאל בחקירתו על מהות עבודתו בפועל.

 

 

 

תיאור זה של התובע מתיישב עם האמור בסעיפים 49-50 לכתב ההגנה המתוקן הראשון של הבנק שם נכתב:

 

"התובע הועסק כעובד הבנק באגף תוא"ר, תכנון וארגון של הבנק. במסגרת עבודתו שימש התובע כרפרנט אזור ירושלים והדרום וסיפק שירותים לאותו אזור. העבודה של התובע היתה טכנית בעיקרה וכללה ביקורים בסניפים השונים של הבנק באזור עליו הופקד ובדיקה של חוסרי ציוד בסניפים או מתן מענה שוטף לבקשות הסניפים לקבלת ציוד. כך למשל, מנהל סניף כלשהו היה פונה לבנק בבקשה לקבלת ציוד (כגון מדפסת, סורק וכיוצ"ב) והיה על התובע לוודא שאכן קיים צורך בציוד המבוקש, להמציא דרישה לאגף נכסים ובינוי ובמידת הצורך לדאוג שהציוד החסר יותקן.

 

בעקבות שינוי ארגוני שחל לאורך מספר שנים, עברה הפעילות האמורה לחטיבה הבנקאית ואגף תוא"ר, בו הועסק התובע, עבור לעבודה פרוייקטלית, הכוללת ניתוח ומיפוי של צרכי הסניפים בראייה רחבה. עבודה זו היתה באופיה מורכבת יותר מהעבודה הטכנית גרידא אותה ביצע התובע קודם לכן." (ההדגשות במקור).

 

 

 

הגם שמדובר בתיאור שנתן הבנק לפני שהתובע העלה לראשונה את הטענה כי לא היה במהותו עובד מחשוב - אנו רואות לנכון להביאו, שכן יש בו כדי ללמד ולשקף את מהות תפקידו של התובע. מה גם שתיאור זה שבתצהיר הבנק ניתן מיד לאחר שנטען כי על פי הסכם 2002 העובדים יועסקו בתחום המחשוב בלבד וכי התובע נקלט כעובד ארעי מחשוב (ראו סעיפים 43,44, 47 לתצהיר הבנק המתוקן הראשון).   

 

 

 

לגרסת הבנק בכתב ההגנה ובתצהיר המתוקן השני "חלק ניכר מהעבודה השוטפת של מהנדסי והנדסאי תעשייה וניהול באגף תוא"ר היא בתחום המחשוב. העבודה כוללת, בין היתר: 1) כתיבת דרישות לפיתוח מחשוב אילו תוכנות מחשב נדרשות לאיזה עובד בבנק; 2) בחינת מערכות IT ועריכת שינויים טכנולוגיים, לרבות בדיקה האם יש מספיק מערכות מחשוב, אילו מערכות נדרשות בהתאמה לצרכי תפקידו של העובד. 3) בכל פרויקט של איחוד או מעבר סניף, פרויקטים בהם עסק התובע לא אחת, נדרשה התאמה של הדרישות המחשוביות לשינויים בסניפים, כגון כתיבת דרישות לגבי אילו מחשבים, תוכנות והרשאות צריך לתת לכל אחד מהעובדים" (ראו כתב ההגנה וסעיף 4 לתצהירו של מר אסיאו).

 

 

 

ב"תדפיס הערכת עובדים בדרג פקידים 2011 (ת. הערכה 22/4/2012)" של התובע, תחת המילה "תפקידים" נכתב: "שירותים ולוגיסטיקה- מהנדס תעשיה וניהול" (נספח 13 לתצהיר הבנק).

 

 

 

על פי סעיף 13א לחוק קבלני כוח אדם תפקידי מחשוב לעניין החוק הם: "תחזוקה, פיתוח והטמעה של מערכות מחשוב."

 

 

 

 

 

בהסכם 2002 נקבע (ההדגשות הוספו):

 

 

 

"הואיל:    והבנק מעונין לקלוט ישירות לעבודה בבנק עובדים חיצוניים, המועסקים בין היתר באמצעות חברות כוח אדם, חברות תוכנה, וקבלנים עצמאיים כנותני שירותים בתחומי מיחשוב, תוכנה, חומרה ועבודות מיחשוב אחרות הנעשות בבנק, כל זאת בנושף (כך במקור) על עובדיו הקבועים בתחומי המיחשוב השונים;

 

והואיל:     והצדדים מבקשים להסדיר בהסכם זה את אופן המעבר של עובדים אלה ואת   התנאים שיחולו על עבודתם, בהתחשב בעובדה כי מחד הגבילו הצדדים, בהסכם קיבוצי מיום 21.10.1998, העסקתם של עובדים בחוזים אישיים בבנק, ומאידך, מוגבלת העסקתם של עובדי מיחשוב אלה עד לגמר פרוייקטים בהם הם פועלים;"

 

 

 

 

 

בסעיף 4.1 להסכם זה נקבע כי "עובדי המיחשוב יועסקו בתחום המיחשוב בלבד".

 

כך העיד מר אסיאו:

 

ש.   מנגד אתה מציין שההסכם הקיבוצי משנת 2002 כלל לא מגדיר    מיהו עובד מחשוב, איך זה מסתדר אם אין הגדרה לעובד מחשוב?

 

ת.    אני מוניתי בתור מנהל אגף תואר בבנק דיסקונט, ומרבית  העובדים הם עובדי תעשייה וניהול שחלק ניכר מעבודתם זה בתחום מערכות המחשוב. חלק גדול מעבודתם למעשה זה לאפיין איזה מערכות מחשוב תואמות את הצרכים שלהם לפי העיסוקים שלהם, חלק גדול זה לאפיין דרישות אי. טי. לפתח. כמו כן האנשים האלה למעשה אצלי באגף עשו את הניתוח ואת המיפוי של כל אחד מהעובדים  איזה מערכות יש להם ואם צריך להוסיף להם תוכנות נוספות. אני מגדיר לפי הניסיון שלי שאנשים שעבדו ועובדים באגף תואר עובדים בתחום המחשוב.

 

ש.   כיצד קבעתם  שהנדסאי תעשייה וניהול  עוסק בתחום המחשוב?

 

ת.    אין הגדרה מה זה מחשוב ובמה זה עוסק. אני מבחינתי מפרש את     מחשוב כקטע של דרישות, כפי שפירטתי קודם.

 

ש.   מתקבל עובד תעשייה וניהול ומי מחליט שהנדסאי תעשייה וניהול  יעבוד בתחום המחשוב ויוגדר כעובד מחשוב?

 

ת.    חלק מההגדרות לתפקיד הנדסאי תעשייה וניהול זה לעבוד בתחום     הזה. כשבא עובד לראיון עבודה ואני ראיינתי מספר רב של אנשים    אתה מגדיר להם מראש מה הצורך בתחום העבודה בתחום המחשוב  כולל דרישות בתחום ה- אי. י. שו"ש כולל מיפוי  מערכות מחשביות.   בבנק  יש עשרות מערכות שצריך להבין את המאפיינים שלהם.

 

ש.   אז למה לא לקחת עובד מחשוב, למה לקחת עובד תעשייה וניהול?

 

ת.    חלק מהדרישות זה הנדסאי תעשייה וניהול. הוא צריך לעשות  בנוסף לתחום  המחשוב, הוא עושה את הניתוחים, חלקם  פרוייקטים     וחלקם בדברים איחוד סניפים, הקמת יחידות חדשות או סגירת יחידות אחרות. יש צורך שמי שמנהל את הנושא הזה יבין את   המערכות המיחשוב מה צריך לסגור ומה צריך להעביר ולכן   להתאימם למקום החדש או לסגור את היחידות. כמו כן, אותו עובד שעושה את העבודה צריך לטפל בהרשאות המחשבויות. למעשה אצלנו בבנק יש מערכת הרשאות שצריך להגדיר לכל עובד באיזה   מערכת הוא יוכל להיכנס ולמעשה מי שעושה את זה צריך להבין את המשמעות ומה ההשלכות שלה מבחינת המערכות שלה בבנק.

 

...

 

ש.   אתה אומר שחלק ניכר מהעבודה של התובע היה גם בתחום  המחשוב, אבל מנגד בסעיף 4 לתצהירך אתה אומר  שיועסקו  בתחום  המחשוב בלבד?

 

ת.    הכוונה מחשוב לקחת  דרישה ל- אי. טי. ולפתח דרישה חדשה ולאפיין  את המערכות החדשות שהעובדים צריכים אותם ולהטמיע אותם בתוך היחידות עצמן.

 

 

 

(ראו פרוטוקול הדיון בעמ' 20 ש' 30-31, עמ' 21 ש' 29-1, עמ' 22 ש' 14-4)

 

 

 

לאחר שבחנו את טענות הצדדים ועדויותיהם של מר אסיאו (לעיל), גב' בינדס וגב' גבאי (ראו פרוטוקול הדיון בעמ' 24 ש' 31-21, עמ' 28 ש' 11-8, עמ' 30 ש' 17-15, ש' 30-24). שוכנענו כי אף שהיו היבטים של מחשוב בתפקיד התובע, הוא לא הועסק "בתחום המחשוב בלבד" כפי שקובע הסכם 2002.

 

 

 

כשנשאל מר אסיאו כיצד נקבע שהנדסאי תעשיה וניהול עוסק בתחום המחשוב השיב כי הוא "מפרש מחשוב כקטע של דרישות" (ראו לעיל). אולם ההסבר שסיפק מר אסיאו אינו מניח את דעתנו: לא שוכנענו כי עבודת התובע עסקה - בעיקרה - ב"כתיבת דרישות", ואף לא שוכנענו ש"כתיבת דרישות" כשלעצמה היא במהותה עבודת מחשוב.

 

עדויות נציגי הנתבעת דווקא מחזקות, לטעמנו, את הרושם כי עבודת התובע לא היתה במהותה עבודת עובד מחשוב.

 

 

 

מכל מקום, גם אם חלק מעבודת התובע היה עבודת מחשוב – עדיין לא הובהר עד תום מה היה שיעור ההיבט המחשובי בכלל עבודתו, וּודאי שלא הוכח כי הוא הועסק בתחום המחשוב בלבד. כמו כן לא שוכנענו כי תפקיד התובע תואם את הגדרת תפקידי המחשוב לפי סעיף 13א לחוק קבלני כוח אדם.

 

 

 

9.  תקופת העבודה הראשונה של התובע בבנק - גרסאות הצדדים

 

 

 

טענתו הראשית של התובע היא כי מרטנס מעולם לא היתה מעסיקתו האמיתית אלא היה זה הבנק, למן היום הראשון. לחלופין טען כי הוצב ככוח עבודה על ידי מרטנס כקבלן כוח אדם, וסווג פיקטיבית כעובד מחשוב. לטענות אלה השלכה לעניין מעמדו של התובע (כעובד ארעי, זמני או קבוע) במועד סיום העבודה.

 

 

 

לגרסת התובע הוא הועסק באגף תוא"ר – אגף המאויש ברובו המוחלט על ידי עובדי הבנק; העבודה שביצע היתה במסגרת עיסוקו העיקרי של הבנק ולא פרויקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת; טיבו של התפקיד נשא אופי עבודה קבוע; הבנק ערך לו ראיון וקיבל אותו לעבודה, הפיקוח נעשה על ידי הבנק; הבנק אישר את מועדי החופשות; לבנק היתה הסמכות לפטר; משך תקופת ההעסקה הראשונה היה ממושך - 6 שנים; לאחר קליטתו כעובד הבנק ביצע התובע את אותו תפקיד בדיוק.   

 

לשיטת הבנק אין צורך להכריע מי היה מעסיק התובע בתקופה הראשונה שכן אין קביעות אוטומטית, לכן התובע לא יכול להיחשב עובד קבוע של הבנק, וחוקת העבודה לא חלה עליו.

 

 

 

לגופו של העניין גורס הבנק כי עד למועד קליטת התובע לבנק, קרי - 1.9.2007, לא התקיימו יחסי עובד-מעביד ביניהם, ומרטנס היתה מעסיקתו היחידה של התובע. חברת מרטנס היא שחתמה על הסכם עבודה אישי מול התובע; משכורתו של התובע שולמה על ידי מרטנס; התובע דווח לצדדים שלישיים כגון רשויות המס והביטוח הלאומי כעובד של מרטנס; מרטנס קיימה קשר רציף עם התובע במהלך תקופת העסקתו. כפעם-פעמיים בשנה היה מגיע נציג של מרטנס לבדוק האם הבנק מרוצה משירותיו של התובע ויתר עובדיה של מרטנס; התובע קיבל ממרטנס תנאים נוספים כגון רכב צמוד; התובע עבר סינון ראשוני על ידי מרטנס בטרם הוגשה מועמדותו לבנק; באגף בו הועסק התובע הועסקו עובדים נוספים שנתנו לבנק שירותים על ידי חברות חיצוניות לרבות מרטנס; השירותים שנתן התובע לבנק היו גם בתחום המחשוב, שאינו מצוי בליבת עיסוקו של הבנק.

 

 

 

עוד המשיך והדגיש הבנק כי התובע מעולם לא התכחש לכך שמרטנס היתה מעסיקתו היחידה ולא טען מעולם כי הוא עובד הבנק; וכן שמרטנס שילמה לתובע פיצויי פיטורים בתום תקופת העבודה הראשונה.

 

 

 

 

 

10. זהות המעסיק ביחסי עבודה משולשים - המסגרת הנורמטיבית

 

 

 

ראשית, צורת ההעסקה מורכבת בה חוברים שלושה גורמים אינה בלתי-לגיטימית כשלעצמה (ע"ע 766-07 לימור בן חיים - המוסד לביטוח לאומי, 13.2.2011 להלן: "עניין בן חיים").

 

בהתאם להלכה הפסוקה נראה שכיום כבר לא קיימת חזקה ביחס למיקור חוץ שלפיה המשתמש הוא המעסיק כפי שנקבע בעניין כפר רות (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד 535). אולם, גם לא קיימת חזקה הפוכה (ראו הנפסק בע"ע 16612-10-11 קטילי פדוא ואח' - מדינת ישראל 20.8.2015 והאסמכתאות שם, להלן: "עניין קטילי").

 

 

 

נקודת המוצא לשאלת זיהוי המעסיק היא שזהותו לא תקבע אך לפי האופן בו הגדירו הצדדים את מערכת היחסים אך עם זאת – ובשונה מבחינת עצם מעמדו של אדם כעובד – לאופן שבו הגדירו הצדדים את יחסיהם יש חשיבות. זאת בשים לב לצורך בהגנה על העובד ולצדה ההגנה על חופש החוזים וחופש ההתקשרות (עניין קטילי).

 

 

 

המגמה בפסיקה היא שככל שעובד נפגע יותר ממערכת היחסים המשולשת, כך ייטה בית הדין לבחנה באופן מדוקדק יותר. אולם, אין משמעות הדבר כי העדר פגיעה יכול להוות טענת הגנה כנגד עצם הצורך בבחינה מהותית של זהות המעסיק (ע"ע 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי - אליהו משה דיין ואח', 24.4.2012 להלן: "עניין אליהו משה דיין").

 

 

 

עיקר הבחינה שעל בית הדין לבצע נוגע לאותנטיות והלגיטימיות של צורת ההעסקה:

 

באשר לאותנטיות התבנית, האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא יש לפנינו "חוזה למראית עין". ... בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם; מי קיבל את העובד לעבודה? מי קבע את מכלול תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר?

 

...

 

באשר ללגיטימיות התבנית, האם בתבנית ההעסקה "אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה", ובכך להפכה למנוגדת ל"תקנת הציבור".

 

...

 

רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העיקרון כי העבודה אינה "מצרך". בחינה זו צריכה להיעשות תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ובין היתר יש לבחון:

 

"האם העובד מפסיד ייצוג ארגוני כתוצאה ממיקור החוץ; האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר."

 

 

 

 (ראו עניין קטילי והאסמכתאות שם, ההדגשות הוספו)

 

 

 

בתוך כך יש לזכור כי השימוש במבחני העזר צריך להיעשות בזהירות ובמתינות, מתוך הבנה שיישום טכני של המבחנים עשוי להצביע, באופן מובנה, על "המפעיל" כעל המעסיק. אם יימצא כי מדובר בהתקשרות אותנטית שמטרותיה הסובייקטיביות היו לגיטימיות – "לא בנקל יהיה בשיקולים האובייקטיביים כדי להפוך את הקערה" (עניין קטילי).

 

 

 

תשומת לב מיוחדת יש לתת למשך זמן ההעסקה, כאשר הנטייה היא שכאשר מדובר בהעסקה לתקופה ארוכה, יש לראות את המעסיק בפועל כמעסיק של העובדים (ע"ע 326/03 מדינת ישראל - משרד הבריאות ואח' - ילנה צ'פקוב ואח', 20.2.2006, להלן: "עניין צ'פקוב").

 

 

 

כן הושם דגש על העסקה מקבילה של עובדי חברות כוח אדם לעומת עובדי אותו מוסד קונקרטי "המועסקים שכם מול שכם באותם חדרים, תחת אותם ממונים ובאותם תפקידים, הגם שאין כל שוני ביניהם". בית הדין הכיר ב"מסלולי העסקה" נפרדים רק כאשר הוכח שוני רלבנטי או שיקול ענייני אשר הצדיק זאת (עניין אליהו משה דיין).

 

 

 

אשר להבחנה בין חברות כוח אדם ומיקור חוץ, נפסק כי ההבחנה בין שני סוגי ההעסקה אינה חדה ומוחלטת.

 

בעניין בן חיים עמד הנשיא אדלר על ההבחנה בין צורות ההעסקה המורכבות. על פי הנפסק שם במקרה של מיקור חוץ של פונקציות "מדובר ב"החצנה" של פונקציות, שאינן כלולות בגרעין העשייה של המפעל המזמין... במקרים אלה, נכון לדבר על אספקת שירותים ולא על אספקת עובדים. עובד החברה החיצונית אינו עובדו של המפעל המזמין".

 

תבנית ההעסקה השניה שנמנתה היא העסקה אמיתית, 'אותנטית', של עובדים באמצעות חברות כוח אדם, כאשר יתכנו מקרים חריגים בהם חברת כוח האדם והמשתמש ייחשבו כמעסיקים במשותף.

 

תבנית ההעסקה השלישית שמנה הנשיא אדלר היא העסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם המשמשות "צינור לתשלום שכר" גרידא. במקרים אלה העובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצדם, אך שכרו משולם על ידי חברת כוח האדם ועל פי המבחנים "הרשמיים" - "הפורמאליים" - הוא נחשב לעובד חברת כוח האדם. תבנית העסקה זו היא בלתי לגיטימית משום שהמעסיק האמתי הוא המשתמש, אך בפועל נוצרה פיקציה של העסקה באמצעות חברת כוח אדם, תוך עקיפה של הסכמים קיבוציים ולעתים תוך פגיעה בזכויות קוגנטיות.

 

 

 

כאשר "פונקציה" שלמה מבוצעת במיקור חוץ, נתפסת מתכונת ההעסקה כלגיטימית יותר, ובלבד שהיא אותנטית. עם זאת, אין בעובדה שחברת כוח האדם או קבלן השירותים אינם "גוף סרק" כדי לשלול את הצורך לבחון הן את האותנטיות והן את הלגיטימיות של ההתקשרות, בהתאם למבחנים (עניין קטילי).

 

כמו כן, בתבנית העסקה מורכבת יתכן שיוכרו שניים כמעסיקים במקביל או במשותף, ותיתכן תוצאה שלפיה הגם שהמעסיק הפורמלי הוא המעסיק - יוכר גם המשתמש כמעסיק נוסף, שאחראי גם הוא לתשלום זכויות משפט העבודה המגן שלא שולמו לעובד (עניין קטילי).

 

 

 

 

 

11. מן הכלל אל הפרט – זהות מעסיק התובע בתקופה הראשונה

 

 

 

בענייננו התובע הועסק תקופה ארוכה ורציפה – כשש שנים – באמצעות חברת מרטנס. מקום עבודתו הפיזי היה אך ורק במשרדי הבנק. הקשר השוטף היה עם נציגי הבנק. בתלושי השכר של התובע צוין הוותק שלו ככזה הכולל את תקופת עבודתו הראשונה.

 

התובע הועסק באגף תוא"ר בתפקיד אדמיניסטרטיבי, ושוכנענו כי תפקידו היה כזה הנוגע לליבת עיסוקו של הבנק.

 

כאמור, לא שוכנענו כי היה "עובד מחשוב" וגם ללא קשר לשאלת היות התובע עובד מחשוב לא הוכח כי תפקידו (יהא אשר יהא) היה מסוג התפקידים שנהוג להעביר לגורמי חוץ.

 

יתר על כן, תפקידו של התובע לא השתנה לאחר שנקלט כעובד הבנק ב-2007. טענות התובע שלפיהן הועסקו לצדו, "כתף אל כתף", לאורך כל התקופה עובדי בנק קבועים - לא נסתרו. אף לא הוכח כי תפקידם של אלה האחרונים היה שונה מטיב התפקיד שמילא התובע.

 

עוד הוכח כי התובע קיבל תעודות הערכה והצטיינות מעובדי הבנק, על עבודתו מטעם הבנק, במהלך התקופה הראשונה (למעשה, רק במהלך התקופה הראשונה) כשאלה אינם מתייחסים לתובע כאל עובד "מרטנס" אלא כעובד הבנק.

 

 

 

הבנק מסר חוות דעת על תפקוד התובע (עדות גב' גבאי, עמ' 28 לפרוטוקול ש' 33-28) והוא שיכול היה להחליט אם לפטר אותו. כפי שעלה בעדותה של גב' בר דוד:

 

ש.   מי היה אחראי לפטר את התובע עד שנת 2007?

 

ת.    מרטנס  הופמן.

 

ש.   על סמך מה?

 

ת.    על פי בקשת הבנק.

 

 

 

לאחר שב"כ הבנק התנגד לתשובה הבהירה:

 

ת.    כשאנחנו מעסיקים עובד שהוא עובד חברה אנחנו לא מפטרים אותו.  בקשת הבנק יכולה להיות שאנחנו לא רוצים להמשיך לקבל את השירותים שלו.

 

 

 

 (עמ' 34 לפרוטוקול ש' 33-24)

 

 

 

אנו ערות לכך שיש לייחס חשיבות לדרך שבה הגדירו הצדדים את מתכונת ההעסקה; לכך שלא הוכח כי מתכונת ההעסקה נוצרה במטרה להתחמק מחובות החלות על הבנק כמעסיק;  לא הוכח (ואף לא נטען כדבעי) כי זכויותיו הקוגנטיות של התובע קופחו או נגרעו כתוצאה מהעסקתו באמצעות מרטנס, ולא הוכח כי הבנק נהג כלפי התובע בחוסר תום לב בהקשר זה.

 

התובע אישר בחתימתו שקיבל את כל זכויותיו לרבות פיצויי פיטורים מחברת מרטנס עת נקלט כעובד הבנק בספטמבר 2007.

 

 

 

עם זאת, כפי שצוין לעיל גם אם מרטנס לא היתה "צינור תשלום" בלבד, אין בכך כדי לשלול בחינה מהותית של כלל הנסיבות. בחינה מהותית מובילה, לדעתנו, למסקנה כי העסקת התובע בתקופה הראשונה דרך מרטנס לא היתה אותנטית, שכן מירב הסממנים שפירטנו לעיל קושרים את התובע קשר הדוק לבנק כמעסיקו. לצד זאת, אופי העבודה שביצע התובע לא נשא אופי זמני, ולא תואם מיקור חוץ של פונקציות. גם אם מתכונת ההעסקה שיקפה את כוונת הצדדים, הלכה למעשה נרקמו יחסי העבודה בין התובע לבנק (ראו עניין קטילי).

 

 

 

אשר ללגיטימיות מתכונת ההעסקה – לא הוכח שמטרותיה הסובייקטיביות היו לא לגיטימיות, קרי, כי היא נעשתה במטרה לקפח את זכויותיו של התובע ואנו מאמינות שלא כך היה. לא הוכח שמתכונת ההעסקה גרמה לבידוד התובע, פגעה בכבודו, ביכולת קידומו וביכולתו ליצור קשר אנושי עם ממוניו. למעשה אף התובע טען כי היה מסור, היה בקשר חם עם מעסיקיו (עובדי הבנק) וזכה להערכה ולתעודות הצטיינות מהבנק.

 

 

 

ואולם, הגם שלא שוכנענו כי מטרת ההעסקה היתה לא לגיטימית, בסופו של יום תוצאתה בפועל אינה לגיטימית. נסביר.

 

מתכונת העסקה שבה עובד מועסק דרך קבלן שירותים או חברת כוח אדם, מבצע את אותה עבודה שמבצע עובד בנק במשך תקופה ארוכה של 6 שנים כתף אל כתף עם עובדי הבנק, מבלי ליהנות מאותו ביטחון תעסוקתי ממנו נהנים יתר עובדי הבנק – אינה לגיטימית לדעתנו, ואינה מתיישבת עם תכלית משפט העבודה (השוו עניין קטילי).

 

מעבר לכך, הגם שלא הוכח כי זכויותיו הקוגנטיות של התובע נפגעו כתוצאה ממתכונת ההעסקה – שכאמור שוכנענו שלא תאמה את יחסי העבודה האמתיים שנרקמו בין הצדדים – לא מן הנמנע שמתכונת זו גרעה מההזדמנות להפוך לעובד קבוע של הבנק.

 

 

 

האם היה הבנק מעסיקו הבלעדי של התובע או שמא היה מעסיקו במשותף או במקביל? הנשיא אדלר הדגיש בעניין בן חיים כי "ההכרה במצב של העסקה משותפת שמורה למקרים חריגים,בהם מוכח כי חברת כוח האדם או הקבלן הם חלשים מאוד, נעלמו... כך שהעובד לא יוכל להיפרע מהם בהתייחס לזכויותיו האישיות או הקיבוציות."

 

 

 

אנו סבורות שהמקרה שלפנינו הוא אחד המקרים החריגים, הגם שאין מדובר במצב שבו לתובע אין ממי להיפרע. דווקא משום שעניין התביעה אינו פגיעה בזכויות קוגנטיות (ואין תביעה לפיצויי פיטורים) אלא זכויות התובע כעובד בנק, ודווקא ומשום שלא מצאנו שמרטנס היתה רק "צינור" ושמתכונת ההעסקה נבעה ממטרות שאינן לגיטימיות - משום כל אלה ויתר נסיבות העניין, שוכנענו כי הן מרטנס והן הבנק היו מעסיקותיו של התובע בתקופה הראשונה.

 

 

 

משעה שמצאנו שהתובע היה עובד הבנק כבר בתקופה הראשונה, קרי, מיום 6.5.2001, נבחן האם חלה בעניינו חוקת העבודה והאם זכאי הוא לקביעות.

 

 

 

12. האם חוקת העבודה חלה על התובע?

 

 

 

לשיטת התובע על פי סעיף 7 לחוקת העבודה היא חלה על כל עובדי הבנק. משום כך היא חלה על עניינו והמשמעות היא, בראש ובראשונה, כי התובע זכאי לקביעות בהתאם להוראות חוקת העבודה ולזכויות הנובעות מכך. גם אם יימצא כי התובע לא זכאי לקביעות, הרי שהבנק לא יכול היה לפטר אותו ביום 1.8.2013 משום שהוראות פרק ט' לחוקת העבודה אוסרות על פיטורי עובד בתקופת מחלה והן חלות גם על עובד "בתקופת ניסיון".

 

 

 

לשיטת הבנק חוקת העבודה לא חלה על התובע מאחר שלא היה עובד קבוע ומאחר שלא היה עובד בניסיון. גם אם יימצא כי התובע היה עובד הבנק כבר בתקופה הראשונה, אין בכך כדי להקים לו זכאות לקביעות. ההסכם הקיבוצי המסדיר את תנאי העסקת התובע הוא הסכם 2002 הקובע מפורשות כי חוקת העבודה לא חלה על עובדים כדוגמת התובע. אין התובע יכול לטעון כנגד תוקפו של ההסדר. לפיכך לא היה צורך בקיום התייעצות עם ועד העובדים בעניין פיטורי התובע, לא היתה מגבלה על פיטוריו הקשורה למחלתו, והוא אינו זכאי לחודש נוסף של הודעה מוקדמת.

 

 

 

יוער כי הצדדים התייחסו ל"חוקת העבודה" בנוסח שצירף התובע ללא עוררין. לא נטען דבר באשר למהותה או מעמדה. משכך, נבחן גם אנחנו את טענות הצדדים למול חוקת העבודה כפי שהוגשה לפנינו.  

 

 

 

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים למול חוקת העבודה אין לנו אלא לקבוע כי היא חלה על התובע, ללא קשר לשאלת קביעותו. אכן, הצדדים טענו לזכויות התובע מכוח חוקת העבודה על רקע היותו זכאי לקביעות ואם לאו. רכיב התביעה היחידי שנטען כרלבנטי גם למי שאינו עובד קבוע נוגע לפרק ט' שעניינו "חופשת מחלה", כאשר התובע סבור כי הוא חל עליו גם אם ייקבע שלא היה הוא עובד קבוע אלא "בתקופת ניסיון".

 

עם זאת, מהוראות החוקה לא ברור כלל כי היא חלה אך ורק על עובדים קבועים. בחלק ה"הגדרות" שבפתח החוקה, הוגדר "עובד" כ"כל עובד או עובדת בבנק המקבל/ת משכורת חודשית מאת הבנק". בסעיף 2 לפרק א' נקבע: "החוקה תחול על כל עובדי הבנק המקבלים משכורת חודשית". בסעיף 7 בפרק ב' נקבע: "חוקה זו חלה על כל עובדי הבנק".

 

 

 

משעה שמצאנו כי התובע היה עובד הבנק כבר משנת 2001, הרי שאיננו רואות מדוע לא תחול עליו חוקת העבודה, בכפוף לשאלה האם סעיף זה או אחר מנוסח כך שיחול על עובדים קבועים בלבד, ובכפוף להכרעתנו בשאלת זכאות התובע לקביעות. 

 

 

 

13. האם זכאי התובע לקביעות?

 

 

 

סעיף 14 לחוקת העבודה קובע:

 

א.    עובד שהתקבל לעבודה בבנק תעמוד לו שנה אחת של עבודתו כתקופת    נסיון.

 

 

 

ב.    עד תום שבועיים לאחר תום תקופת הנסיון, תדון הנהלת הבנק על מתן קביעות לעובד או הפסקת עבודתו. הנהלת הבנק תודיע בכתב  לעובד על קבלת הקביעות ותמציא לועד הארצי העתק מהודעה לעובד   שקבל קביעות.

 

 

 

סעיף 15 לחוקת העבודה קובע:

 

עברה התקופה של שבועיים אחרי תום תקופת הניסיון של עובד פלוני כאמור בסעיף 14 לעיל והבנק לא הודיע לו על הפסקת שירותו, דין עובד כזה כדין עובד קבוע וזכויותיו המוגדרות בחוקה זו עומדות לו למן יום התחלת עבודתו בבנק.

 

 

 

"עובד קבוע" פירושו – עובד שעבר את תקופת הניסיון ושעבודתו לא הופסקה תוך תקופה של שנה ושבועיים מיום כניסתו לעבודה.

 

 

 

 

 

לגרסת התובע יש לראות בו עובד קבוע של הבנק כבר מיום 20.5.2002. זאת בהתאם לסעיפים 14(א) ו-15 לחוקת העבודה שלפיהם עובד שהתקבל לעבודה בבנק צריך לעבוד משך שנה אחת כעובד במעמד של "עובד בניסיון". אם הבנק לא הודיע לו על הפסקת שירותו, יהא מעמדו של העובד בניסיון כמעמד של עובד קבוע כשבועיים לאחר שנת הניסיון. לשיטתו מדובר בקביעות אוטומטית, לאחר תקופת ניסיון של שנה אחת, כאשר תקופת העסקתו כעובד ארעי היא חלופית לתקופת הניסיון. בהיות התובע עובד קבוע, הוא זכאי למלוא התנאים שבחוקת העבודה, לרבות אלה הנוגעים להליך פיטוריו.

 

 

 

הבנק הדגיש מנגד כי לא מדובר בשאלה של פרשנות, והסביר כי כל עובד חדש נקלט במעמד של עובד ארעי (המוסדר בהסכמים קיבוציים) ורק אם יעמוד בקריטריונים הנדרשים, יוסב למעמד של "עובד מן המניין בניסיון". אין זהו מעבר אוטומטי. ראשית על העובד להפוך ל"עובד מן המניין בניסיון". רק לאחר כשנתיים ומשהעובד מוכיח את עצמו במעמד של עובד מן המניין בניסיון, הוא ניגש לוועדת קביעות המחליטה בשאלת קביעותו ומקבל כתב מינוי כעובד קבוע. לעיתים מוארכת תקופת הניסיון של העובד בהסכמת נציגות העובדים ובהסכמתו.

 

ממשיך וטוען הבנק כי קביעות היא התקשרות ארוכת טווח ולפיכך נבחנת בקפדנות ואילו במקרה של התובע הבנק ביקש לסיים העסקתו עוד בטרם הסתיימה תקופת הארעיות שלו (בין אם לפי הסכם 1998 ובין אם לפי הסכם 2002). קביעות היא גם תלוית תקן ובענייננו המשרה בה הועסק התובע בוטלה ולא אוישה על ידי אחר.

 

 

 

לגרסת הבנק התובע היה מודע לשלבים הקודמים לקליטה כעובד קבוע. לראייה - ההודעה בה ביקש התובע ממר אסיאו ביום 5.10.2011 להעבירו ממעמד של "עובד ארעי" למעמד של "עובד מן המניין בניסיון" ומר אסיאו סירב לבקשתו. מכאן שהתובע נעצר כבר במשוכה הראשונה, עת גילה הבנק דעתו מפורשות כי אינו מעונין לראות בתובע "עובד מן המניין בניסיון", וקל וחומר לא כ"עובד קבוע".

 

 

 

אשר לדעתנו –

 

ראשית, קביעות אינה זכות קנויה של העובד. כבר נפסק כי סמכותה של ההנהלה להעמיד עובד במבחני התאמה נובעת מסמכותו של המעסיק לנהל את ענייני כוח האדם בתחומו, והיא רשאית לקבוע את מי ברצונה להעסיק ולקדם (ראו דב"ע 4-70/97 אוניברסיטת תל-אביב ואח' - ההסתדרות הכללית החדשה ואח', 17.6.1998).

 

עוד נפסק כי אין בהכרה בקיומם של יחסי עובד מעסיק בדיעבד כדי להקנות לאותם עובדים זכאות לקביעות (ע"ע 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב ואח', פד"ע מ (1) 759).

 

כמו כן אין בהעסקה ממושכת באמצעות חברת כוח אדם כדי לעקוף את הליך בדיקת ההתאמה הנדרש לקבלת הקביעות (ראו למשל עניין בן חיים).

 

 

 

לכן, הגם שמצאנו שהתקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבנק כבר בתקופה הראשונה, אין משמעות הדבר כי הוא זכאי לאותן זכויות שמקבלים עובדי הבנק אשר "עברו את המבחנים המשמשים כרטיס כניסה" לקבלה לפי חוקת העבודה (עניין בן חיים).

 

לא זו אף זו: התובע ידע היטב כי אינו במעמד של "עובד בניסיון", וידע כי הבנק סירב לבקשתו. מעבר לכך, גם לפי החוקה אין מדובר בקבלת קביעות אוטומטית. לפי סעיף 14 ב. דלעיל על הנהלת הבנק לדון במתן קביעות לעובד ואם הוחלט על מתן קביעות - על הנהלת הבנק להודיע לעובד בכתב על כך ולהמציא לוועד הארצי העתק מההודעה. ברי כי דרישות אלה לא מתקיימות בענייננו.

 

 

 

בנסיבות אלה התובע אינו זכאי לקביעות ואנו מקבלות בנקודה זו את עמדת הבנק במלואה.

 

קביעתנו, אם כן, היא כי התובע לא היה בגדר "עובד קבוע" בעת סיום העבודה בבנק.

 

 

 

14. נסיבות סיום עבודתו של התובע – גרסאות הצדדים

 

  

 

לגרסת התובע הוא שירת את הבנק במסירות וזכה להערכה על תפקודו. מעולם לא ניתנו לו הערכות שליליות מטעם מנהליו הקודמים – גב' גבאי ומר און – אשר נהגו לציין בפניו כי הם מרוצים מעבודתו. בהערכות ששני אלה מלאו על התובע, ואשר הוגשו לתיק בית הדין, הוא דורג ראשון בקטגוריה של מתן שירות.

 

התובע ציין כי במסמכים שהגיש הבנק הושמטה במכוון המלצתה של גב' גבאי משנת 2010 להסב את התובע למעמד של עובד מן המניין בניסיון.

 

לדעת התובע הטענות בדבר תפקודו הלקוי הועלו, באורח פלא, חודשים ספורים לאחר חילופים פרסונאליים בהנהלה, אז החלו גורמים ברובד הניהולי החדש להתנכל לו, לחבל בתפוקתו במטרה "לתפור לו תיק" ולהחליפו ב"אנשי שלומה" של ההנהלה החדשה.

 

 

 

במאי 2011 נכנסה גב' בינדס לתפקידה, וכבר ביום 11.8.2011 וביום 24.10.2011 עוד בטרם הספיקה להכיר את התובע ויכולותיו הודיעה לו כי לא יקבל כל עבודה או משימה, והמליצה כי יחפש יחידה אחרת שתרצה לקלוט אותו. כל זאת בידיעה כי הליכי "ניוד" העובדים בתוך הבנק הופסקו באותה תקופה, ובזמן שהמחלקה לא הסכימה לוותר על התקן של התובע. במצב זה הועמד התובע בפני שוקת שבורה. גם מר אסיאו מסר לתובע באוקטובר 2011 כי הוא מועמד לפיטורים והמליץ לו לחפש עבודה אחרת, וזאת בטרם נערך לתובע שימוע.  

 

מכל מקום, גם ההערכות שמלאה ההנהלה החדשה על התובע, מהן מנסה הבנק להיבנות בעניין "תפקודו הלקוי", אינן כפי שהציג הבנק. הציטוטים שהובאו מתדפיסי הערכת עובדים שנכתבו על התובע היו חלקיים ומטעים, וזכו לפרשנות שלילית ומגמתית.

 

תדפיסי ההערכות וסיכומי השיחות שנערכו עם התובע והוגשו לבית הדין מעולם לא נמסרו או הוצגו בפניו.

 

בהחלטה על פיטוריו משנת 2013 הבנק לא התחשב בנתוניו האישיים של התובע שהשתנו משמעותית מאז הזימון הראשון לשימוע במאי 2012, והוא פוטר בחוסר תום לב, תוך הפרת חובת השימוע. לנוכח כל אלה עתר התובע לפיצוי בסך 210,432 ₪ בגין פיטורים שלא כדין.

 

 

 

לגרסת הבנק הן אנשי ההנהלה החדשה והן אנשי ההנהלה הישנה היו תמימי דעים לגבי תפקודו הלקוי של התובע.

 

גב' גבאי הצהירה כי בשנים הראשונות היתה שבעת רצון מתפקודו של התובע, אך הדגישה שהתובע תפקד טוב יותר כשקיבל משימה עם הנחיות ברורות ומפורטות לביצוע, לעומת משימות הדורשות חשיבה או אסטרטגיה. עוד הצהירה כי החל משנת 2009 חלה הידרדרות בתפקוד התובע, במוטיבציה ובמחויבות שלו.

 

גב' גבאי התייחסה בתצהירה להמלצתה להסב את התובע לעובד מן המניין (המלצה שניתנה בשנת 2010 ביחס לביצועיו משנת 2009). היא הסבירה כי בטופס היו שתי אפשרויות: להמליץ "להסב את העובד/ת למעמד מן המניין בניסיון" או "להפסיק את העסקת העובד/ת".

 

אותה חוות דעת שמלאו גב' גבאי ומר און על התובע לא היתה טובה, אולם לאחר התלבטות הוחלט שלא להפסיק את העסקת התובע ולתת לו הזדמנות נוספת, לנוכח נסיבותיו אישיות (בהיותו בעל משפחה ברוכת ילדים) ומשום שזכרו לו "חסד נעורים". על כן הומלץ להסב אותו לעובד מן המניין כאשר אין הכוונה להסבה מיידית, אלא לאחר תום תקופת הארעיות המקסימאלית.

 

 

 

גב' בינדס הצהירה בפירוט על תפקוד התובע בפרויקט "טלבנק". לגרסתה תוצרי העבודה של התובע היו באיכות נמוכה מאוד, בפרט נוכח הוותק שלו דאז, ורצופים טעויות בסיסיות. עד כדי כך שגב' גבאי נאלצה לערוך תיקונים רבים ומהותיים בעבודתו. על פי התוצרים הללו ועל רקע חוות דעת קודמות על התובע החליטה גב' בינדס כי התובע אינו מתאים למשימות במחלקתה. 

 

גב' בינדס ומר אסיאו שיקפו לתובע את חוסר שביעות הרצון בזמן אמת, והתובע לא הכחיש את טענות מנהליו בעניין תפקודו. במכתבו מיום 5.6.2012 למר שלום אברהם ציין התובע כי החלטתה של גב' בינדס לאפשר לו למצוא עבודה אחרת במקום לעבוד בפועל היא "מהלך לגיטימי של מנהל" (נספח 27 לתצהיר הבנק).

 

 

 

מכתבי ההערכה מהם ניסה התובע להיבנות היו נקודתיים וממילא מהשנים המוקדמות, טרם נקלט התובע לבנק כעובד ארעי.

 

מכל הסיבות הללו הוחלט לזמן את התובע לשימוע הראשון. בזימון השני לשימוע נוספו לתפקודו הלקוי של התובע (שלא השתנה במהלך השנה בה לא עבד בפועל) שתי סיבות נוספות: סיכול וצמצומים. במועד הפיטורים, כשנה לאחר הזימון הראשון ותאונת הדרכים, התובע לא היה כשיר לעבוד ולא ידע לומר האם ומתי יוכל לשוב לעבודה. כמו כן בבנק נערכו צמצומים, משרתו של התובע בוטלה ולא אוישה על ידי אחר.

 

 

 

15. האם התובע סבל מהתנכלות?

 

 

 

אין מחלוקת שבשיחות עם גב' בינדס מאוגוסט ואוקטובר 2011 היא הסבירה לתובע כי לדעתה הוא אינו מתאים לעבודה במחלקה תחת ניהולה. אין מחלוקת כי היא הודיעה לו שלא יקבל ממנה משימות נוספות, וכי הומלץ לו לחפש תפקיד במחלקה אחרת בבנק שיתאים לכישוריו. בסופו של יום התובע לא עבד בפועל במשך כחצי שנה, תוך שהוא ממשיך להימנות עם עובדי המחלקה ולקבל שכר. בתוך כך אף אין מחלוקת כי מנהלי המחלקה לא הסכימו לוותר על התקן של התובע.

 

מכאן עולה השאלה האם התנהלות זו של הבנק עשתה עם התובע חסד, כטענת הבנק, או שמא מהווה היא "התנכלות", כטענת התובע.

 

 

 

הפסיקה עמדה על הזכות לעבוד, להבדיל מהזכות להשתכר (עניין צ'פקוב). בדב"ע נא/4-21 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י ואח' - תכנון המים לישראל בע"מ ואח' (פד"ע כג (1) 3) נדונה שאלת חובת המעסיק לספק לעובד עבודה בפועל. בעניין זה נקבע כי יש להפנות את תשומת הלב לנקודות כגון, האם אי-מתן עבודה בפועל יפגע במעמדו המקצועי וביכולתו של העובד למצוא עבודה בעתיד; האם אי-מתן עבודה יפגע בכבודו של העובד; האם המעסיק פעל בתום לב והאם פעל מטעמים הקשורים לשמירת המשך קיומו של המפעל; האם יש עבודה לתת לעובד?; האם ביצוע בעין של חוזה העבודה יפגע במפעל?; האם המעסיק הורה לעובד שלא להופיע לעבודה לתקופה קצובה או לתקופה בלתי-מוגבלת?

 

 

 

גב' בינדס נחקרה בעניין זה וכך השיבה:

 

ש.   יכול להיות שחצי שנה עובד לא יעבוד במשך 8 או 9 שעות עבודה     ביום שבמהלכה הוא יחפש תפקיד אחר?

 

ת.    בדרך כלל זה לא קורה, אנחנו אפשרנו לפנים משורת הדין בגלל  רחמנות.

 

ש.   אולי היתה מטרה לייבש אותו מהעבודה?

 

ת.    לא היתה מטרה כזאת. אם הוא היה מגיע והיה אומר שהוא רוצה    עבודה הוא היה מקבל עבודה.

 

...

 

ש.   אבל למה הוא צריך לבקש עבודה?

 

ת.    אני מחלקה בתוך אגף. אני אמרתי לו שהוא לא מתאים לעבודה   אצלי.

 

ש.   כשהוא רצה לעבור לשיטתכם ליחידה אחרת אז אתם אומרים שבעצם הוא צריך לא לעבוד 8 שעות?

 

ת.    לא אמרתי דבר כזה. אני באה ואומרת שאצלי הוא לא מתאים ואין    לי עבודה לתת לו מעבר למשימות שנתתי לו, ואין לי יותר עבודה לתת  לו.

 

ש.   אז באותו רגע אתם מחליטים?

 

ת.    זה לא באותו רגע. זה היה תהליך. אנחנו איפשרנו לו, זה לא קורה    כמעט בארגון. אנחנו אפשרנו לו  תוך רחמים.

 

ש.   זו לא התנכלות?

 

ת.    ממש לא. אני חושבת שההיפך.

 

 

 

 (עמ' 26 ש' 33-19, עמ' 27 ש' 2-1 לפרוטוקול)

 

 

 

בחקירתה החוזרת ציינה גב' בינדס:

 

ש.   נשאלת לגבי אי מתן עבודה לתובע במשך חצי שנה ולגבי התנכלות. אם התובע היה עובד טוב היה לך אינטרס לא לתת לו עבודה?

 

ת.    לא. הייתי מנהלת חדשה באגף ורציתי מאוד להצליח ומבחינתי אם יש לי עובדים טובים שעושים עבודה טובה אני בהחלט הייתי ממשיכה ונותנת עוד משימות אבל כשראיתי שהעבודה לא טובה והייתי צריכה לתקן כל מסמך העדפתי שהעובד לא יעשה עבודה שאני לא אצטרך לעבוד על זה פעמיים.

 

 

 

 (עמ' 28 ש' 7-1 לפרוטוקול)

 

 

 

מר אסיאו נחקר גם הוא בנושא:

 

ש.   איך אתה מצפה שעובד יתנייד למחלקה אחרת כשאומרים לו שלא     מוותרים לו על התקן שלו?

 

ת.    יש לי כמות עבודה מסוימת שאני התחייבתי לפי תוכנית עבודה שלי,     ברגע שכח אדם שלי יורד יש לי ירידה בלו"ז וזו הסיבה שלא ויתרתי   על התקן.

 

ש.   אז איך אתם אומרים לתובע לחפש מקום עבודה אחר?

 

ת.    אני לא אמרתי לו לחפש. אני מפנה לנספח 12. בנספח 12 אני מקריא לך מה שכתוב. אני לא שלחתי אותו לחפש עבודה, התובע בא אלי   ואמר לי שהוא מחפש מקום עבודה.

 

ש.   אתה לא עוצר אותו, ולא אמרת לו שאתה לא מוותר על התקן שלו?

 

ת.    קודם כל זה נאמר. בשיחה מתאריך 5.10 הייתי מאוד ישיר ואמרתי את הדברים הבאים: אתה רוצה לחפש מקום עבודה אחר בבנק זו   זכותך המלאה ולא אעצור אותך. אמרתי שאמסור חוות דעת אמיתית. אני לא אמרתי לו שילך.

 

ש.   אתם מוכנים לשלם לו חצי שנה שכר כשהוא לא עובד בפועל, איך  אתם מאפשרים לו לא לעבוד חצי שנה ולשלם שכר?

 

ת.    בגלל הרגש. אני מכיר את התובע לפני שהגעתי לאגף תואר, באחד התפקידים שלי הייתי סגן מרחב דן שבו פלוני עבד מולי  באיחוד סניף  גבעתיים ולאחר מכן ניהלתי סניף ראשי בירושלים ופלוני מצא עבודה   במרכז עסקים בירושלים. ראינו את המצב שלו שלמעשה נולדו לו  מספר ילדים באותה תקופה והיו לו אילוצים לפרנסה לכן נתנו את     האפשרות ולא לחצנו עליו אחרי שהעבודה לא היתה לשביעות רצוננו.   בתקופה זו הוא נעדר הרבה ולא עבד ימים שלמים. מדובר על התקופה לפני התאונה. מנהלת המחלקה ניהלה שיחה איתו ומנהל   המדור ניהלו איתו שיחה.

 

 

 

 (עמ' 22 ש' 33-21, עמ' 23 ש' 7-1 לפרוטוקול)

 

 

 

בחקירתו החוזרת ציין מר אסיאו:

 

ש.   נשאלת האם ממשימה אחת שביצע התובע אתה מסיק שהתובע   היה עובד לא טוב, האם היה לך אינטרס לסיים את העסקתו של    התובע?

 

ת.    אישי לא. נהפוך הוא. כשהגעתי אנחנו פיטרנו מספר עובדים ארעיים    נוספים, העברנו עובדים לתוך הבנק לאגפים אחרים ועל סמך הכירות     האישית בחרתי להשאיר אותו. זה היה באפריל 2011, לאחר מכן   התחלנו לתת לו עבודות והתוצרים שלו היו ברמה מאוד מאוד נמוכה  ואפשר לראות את ההערכות הקודמות של המנהלים לפני שנמצאים    במסמכים.

 

 

 

 (עמ' 24 ש' 12-7 לפרוטוקול)

 

 

 

מעדויות נציגי הבנק לא עולה כי הצעד נעשה בחוסר תום לב או ממניעים שאינם קשורים בטובת הבנק. הדבר נעשה לתקופה קצובה, הגם שאינה קצרה.

 

אכן, דעתנו אינה נוחה ממצב שבו עובד לא מקבל עבודה במשך חצי שנה, גם אם ממשיך הוא לקבל שכר. אין ספק שיש בכך משום עלבון. עם זאת, בענייננו אין זה מצב שבו מעסיק לא מעביר לעובד עבודה "סתם", אלא היה זה חלק מתהליך של פיטורים. אפשר להניח שכל הליך של פיטורים, מטבע הדברים, יגלם עלבון ותחושות לא נעימות. זהו רגע קשה בחייו של עובד.

 

 

 

לתובע הובהר כי מנהליו אינם מרוצים מתוצרי עבודתו ועל כן הוא מועמד לפיטורים. חרף זאת הבנק לא החל בהליך מיידי של פיטורים אלא נתן לתובע תקופה של כחצי שנה, שבה המשיך להשתכר על מנת למצוא עבודה אחרת. יתכן שאין בכך חסד גדול משום הטעם המר הנלווה למעשה, אך ודאי אין זו "התנכלות". במקרה זה אנו מקבלות את גרסת הנתבעת שלפיה המטרה הייתה לעזור לתובע דווקא, ולתת לו הזדמנות למצוא  תפקיד אחר בתוך הבנק כדי למנוע את פיטוריו. נזכיר שגם לטענת התובע במכתבו מזמן אמת התייחס לכך וכתב כי זוהי "החלטה לגיטימית של מעסיק" (מכתבו של התובע למר אברהם מיום 5.6.2012, נספח 16 לתצהיר הבנק).

 

 

 

גם העובדה שמנהליו של התובע לא הסכימו "לשחרר" את התקן בזמן שחיפש לעצמו תפקיד אחר, אין בה התנכלות. לא נטען שבאותה עת לא היה צורך בכוח אדם נוסף במחלקה, אלא הוחלט לוותר על שירותיו של התובע.

 

מכאן שיש לדחות את הטענה בדבר התנכלות כלפי התובע.

 

 

 

 

 

 

 

16. האם התובע פוטר מסיבות לא ענייניות?

 

 

 

בתדפיס הערכת עובדים שמלאה גב' גבאי על התובע באפריל 2010 (לשנת 2009, נספח 8 לתצהיר הבנק) צוינו הדברים הבאים. בחלק של "גיוס מחדש" נכתב: "בספק" ולצד זאת נכתב: "כישורים מוגבלים, העדר מוטיבציה".

 

תחת "נקודות בולטות לחיוב" נכתב: "יכולת ביצוע וקידום משימות ברמת מורכבות מסוימת".

 

תחת "נקודות בולטות לשלילה" נכתב: "מוטיבציה".

 

תחת "הערות מ. עקיף" שכתב מר און צוין: "בעל כישורים סבירים למטלות הפשוטות יחסית המנותבות אליו. יש מקום לשיפור מוטיבציה אך לא מדובר בהעדר מוטיבציה."

 

 

 

בטופס "המלצה להמשך העסקה" שכתבה גב' גבאי באפריל 2010 (נספח 9 לתצהיר הבנק), בחלק של "המלצת מעריך ישיר" נכתב: "להסב את העובד/ת למעמד מן המנין בניסיון". בהמשך, בחלק של "הערות מעריך ישיר" נכתב: "לעובד מנותבות משימות המתאימות ליכולותיו. ממליצה לתת הזדמנות נוספת לשיפור הביצועים."

 

בחלק שמלא מר און בטופס זה נכתב: "בעל יכולות בינוניות. מקבל משימות המתאימות ליכולותיו."

 

נדגיש כי גב' גבאי ומר און נמנים עם אנשי "ההנהלה הישנה", אשר לגרסת התובע היו מרוצים מעבודתו. עוד נזכיר כי גב' גבאי הסבירה כי התלבטה בטרם המליצה להסב את התובע ל"עובד מן המניין בניסיון", ובחרה באפשרות זו על מנת לתת לתובע הזדמנות נוספת משום שהחלופה היתה הפסקת עבודתו.

 

 

 

גב' גבאי העידה כך:

 

ש.   בשנת 2009 את טוענת שאת לא היית מרוצה מהתפקוד של התובע.    מה קורה עד אוגוסט 2011?

 

ת.    ב- 2009 עשיתי שיחת הערכה שבה הצבעתי על נקודות שהיה צריך לשפר אותן ועל ירידה במוטיבציה לעומת שנים קודמות שהיו יותר טובות.

 

ש.   עד אוגוסט 2011 התפקוד שלו היה בסדר?

 

ת.    מאז השיחה ב- 2009 היה שיפור מסוים  אבל לא מספיק לדעתי.

 

ש.   אז אם חל שיפור אז למה ב- 2011 מחליטים לפטר אותו?

 

ת.    השיפור לא היה מספיק משמעותי.

 

...

 

ש.   את אמרת לתובע שהוא קורבן של חילופי של פרסונות?

 

ת.    לא חושבת שאמרתי את המילים האלה. שוחחתי איתו על כך שיש שינוי פרסונל וארגוני, שכל האווירה השתנתה ושאין ברירה ואנחנו   חייבים  להתאים עצמנו לשינויים.

 

ש.   איך את מסבירה את זה שבהערכת שלך ושל ליאב  און  התובע מדורג   במקום ראשון במתן שירות ולפתע פתאום עם הגעתה של גב' בינדס  הוא יורד למקום השמיני?

 

ת.    התובע באמת היה טוב במתן שירות. סוג הפעילות בשנים הקודמות היו יותר בעלי אופי שירותי ואופי הפעילות בשנים האחרונות ולפחות בפרויקטים שעליהם מדובר ב- 011 היה פחות בעלי אופי שירותי   ויותר בעלי אופי של דורש יכולות אנליטיות ואח'.

 

 

 

 (עמ' 31 ש' 21-14, ש' 33-26 לפרוטוקול)

 

 

 

בחקירתה החוזרת הבהירה גב' גבאי:

 

ש.   נשאלת לגבי הסתגלות התובע להתאמה לשינויים, אמרת שהוא    צריך להתאים עצמו לשינויים. למה הכוונה?

 

ת.    שינויים בלוחות הזמנים בקצב יותר מהיר וכך היתה הציפייה. זה   היה עם חילופי המנהלים. יותר ציפייה שהוא יערב את המנהלים ביום  יום בפעולות שהוא עושה ובבעיות שהוא נתקל בהם ומפריעים לו    לעשות את העבודה. הוא לא הפנים את זה.

 

 

 

 (עמ' 32 ש' 12-8 לפרוטוקול)

 

 

 

בתדפיס הערכת עובדים שמלאה גב' בינדס על התובע באפריל 2012 (לשנת 2011, נספח 13 לתצהיר הבנק) צוינו הדברים הבאים: בחלק של "גיוס מחדש" נכתב: "לא" ולצד זאת נכתב: "כישורים מוגבלים".

 

תחת "נקודות בולטות לשלילה" נכתב: "איכות עבודה נמוכה. הבעה בכתב ברמה נמוכה."

 

תחת "הערות מ. ישיר" נכתב: "כישוריו לא מתאימים למגוון המשימות של האגף".

 

תחת "הערות מ. עקיף" שכתב מר אסיאו צוין: "ממתינים להליך שימוע".

 

 

 

הנטל בנקודה זו מוטל על התובע משעה שהוא טוען כי פוטר משיקולים זרים או מסיבות שאינן ענייניות.

 

 

 

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, ובפרט תצהיריהם המורחבים של גב' גבאי, גב' בינדס ומר אסיאו וכן עדויותיהם שנשמעו לפנינו – לא שוכנענו שהתובע פוטר מסיבות שאינן ענייניות.

 

תדפיסי הערכת העובד (הגם שלא נמסרו פיזית לתובע בזמן אמת), תצהירה ועדותה של גב' גבאי מעידים כי התובע לא היה עובד מוערך אלא עובד בינוני שכבר בשנת 2010 שאלת המשך העסקתו הועמדה בספק אמתי. היה זה לפני שהנהלת המחלקה הוחלפה. מכתבי ההערכה שהציג התובע היו נקודתיים והאחרון שבהם ניתן בשנת 2006.

 

אכן, גב' בינדס לא הכירה את התובע זמן רב לפני שהודיעה לו כי אינה מרוצה מעבודתו. עם זאת, גם תקופה של שלושה חודשים כשהתובע עבד ישירות תחתיה אינה תקופה כה קצרה. לתובע ניתנה הזדמנות לתקן את תוצריו, והן גב' גבאי והן גב' בינדס העידו כי הוא לא עשה זאת באופן מספק, ודאי משמדובר בעובד בוותק כשלו.

 

בצירוף עם חוות הדעות הקודמות על התובע ולנוכח כלל הנסיבות נראה לנו כי ההחלטה לפטרו היא סבירה, עניינית וקשורה בתפקודו המקצועי ויכולותיו של התובע. 

 

 

 

17. האם התובע פוטר בניגוד לחובת ההיוועצות בוועד הארצי כנדרש בחוקת העבודה?

 

 

 

סעיף 88 לחוקת העבודה קובע כי: "רצה הבנק לפטר עובד שאינו עובד זמני תודיע הנהלת הבנק על כך לועד הארצי בציינה את הנימוקים לפיטורין". לפיכך, לדעת התובע, הוא פוטר בניגוד להוראות החוקה שכן הנהלת הבנק לא פנתה לוועד הארצי בעניינו.

 

 

 

אמנם קבענו כי חוקת העבודה חלה על התובע, ואולם, סעיף זה מתייחס ל"עובד שאינו זמני" ויש להניח שכוונת הסעיף לעובדים קבועים בלבד. נזכיר כי גם התובע עצמו עותר לתחולת סעיף זה בהינתן שהוא עובד קבוע.

 

מאחר שמצאנו שהתובע אינו זכאי לקביעות, הרי שיש לדחות טענה זו.

 

 

 

18. האם התובע פוטר בניגוד להוראות פרק ט' לחוקת העבודה?

 

 

 

לשיטת התובע גם אם יימצא שלא היה עובד קבוע – יש לראות בו "עובד בניסיון", ולפיכך חל איסור לפטרו בתקופת המחלה בהתאם לסעיפים 76-71 לחוקת העבודה.

 

בתצהירו הוא מפרט כי מאחר שהיה עובד הבנק החל משנת 2001 ונכנס לתקופת מחלה במאי 2012, הרי שלפי סעיף 73 הוא זכאי לחופשת מחלה בת 11 חודשים מבלי שיתאפשרו פיטוריו, תוך שמשולמת לו מחצית משכורתו. לזכאות זו יש להוסיף את הזכאות הבסיסית של התובע לפי סעיף 71 לחוקה שקובע כי "העובד זכאי לחופש מחלה בתשלום מלא בגבול של 30 ימי מחלה בשנה".

 

מכאן שלשיטת התובע עומדים לזכותו 213.5 ימים ועל כן לא ניתן היה לפטרו בטרם מיצה אותם, ולאחריהם את התקופה בת 11 החודשים שבה תשולם לו חצי משכורתו לפי סעיף 73 לחוקה. לכן, לדעת התובע, ניתן היה לפטרו לכל המוקדם בחודש נובמבר 2013 – שלושה חודשים לאחר שפוטר.

 

לא זו אף זו- נטען כי סעיפים 74-76 לחוקה מאפשרים להוסיף למועד זה את זכאות התובע לימי חופשה ואת האפשרות לשמור על קיום יחסי עובד-מעביד ללא תשלום שכר. תקופה זו תחושב בהתאם לוותק של העובד, ובסיומה תבוא הנהלת הבנק בדין ודברים עם הוועד.

 

 

 

אשר לדעתנו –

 

הוראות פרק ט' נוקבות במונח "עובד", מבלי להחריג מתחולתו עובדים זמניים או עובדים אחרים (כפי שנעשה בסעיף 88 לחוקה, כאמור לעיל). מכאן שאם התובע הוא עובד הבנק, הוראות אלה חלות גם עליו.

 

 

 

סעיף 73 לחוקת העבודה קובע כדלקמן:

 

עובד אשר תארך מחלתו לאחר שניצל את כל חופשת המחלה המגיעה לו לפי סעיף 72 בפרק זה, תעמוד לו הזכות לקבל חופשת מחלה נוספת של חודש אחד לכל שנת העבודה בבנק בתשלום של מחצית משכורתו, עד לגבול של שנים עשר חודשים רצופים.

 

 

 

התובע לא הצהיר דבר לעניין ניצול ימי המחלה שלו – כמה ימי מחלה ניצל וכמה נותרו לו, לשיטתו. נציין שעל פי תלוש השכר האחרון של התובע הוא היה ביתרה שלילית של ימי חופשה. מכאן שחלק זה של התביעה כלל לא הוכח ולא כומת.

 

 

 

מכל מקום, לא ברור על שום מה טוען התובע כי לא ניתן לפטרו בהתאם להוראות פרק ט' לחוקה, שכן אין בה כל הוראה האוסרת על פיטורי עובד בתקופת מחלה. לפיכך – אין בעצם פיטוריו של התובע, הגם שפוטר בתקופת מחלה, כדי לומר שפוטר בניגוד להוראות פרק ט' לחוקת העבודה.

 

 

 

בכל הנוגע לסעד כספי אחר העשוי לצמוח לתובע על בסיס הוראות אלה (ואין כוונתנו לומר  כי נראה לנו שזהו המצב) - נציין ראשית כי סעד כזה לא נתבע. הסעדים הכספיים להם עתר התובע עניינם "פיטורים שלא כדין", פיצוי בגין הודעה מוקדמת, פיצוי בגין הפרת הוראות חוק השוויון וכן תמורת הודעה מוקדמת.

 

 

 

על כן מכל הטעמים האלה יש לדחות את התביעה ברכיב זה.

 

 

 

19. האם הופרה חובת קיום השימוע?

 

 

 

כאמור, התובע זומן לשימוע הראשון ביום 14.5.2012, אך ישיבת השימוע לא התקיימה עקב תאונת הדרכים שבה נפצע. עם זאת, התובע שלח ביום 5.6.2012 תגובה כתובה לזימונו לשימוע ובמסגרתה פירט את מכלול הנימוקים שמצדיקים לדידו בחינה מחדש של הכוונה לפטרו.

 

כשנה לאחר מכן, ביום 22.5.2013 הוצא הזימון השני לשימוע. ביום 4.6.2013 הגיב התובע באמצעות באת כוחו וביקש מסמכים מהבנק – מסמכים שהועברו לידיהם. ביום 17.6.2013 השיב התובע בהרחבה למכתב הזימון לשימוע.

 

 

 

לשיטת התובע, זימונו לשימוע בשעה שהוא מצוי בהליך שיקומי קשה נגועה בחוסר תום לב משווע. התעלמות הבנק משינוי הנסיבות נגועה בחוסר תום לב אף היא. לתובע לא ניתנה הזדמנות אמתית לשטוח את טענותיו, הבנק התנער כליל מחובתו המוסרית כלפיו והסתפק בשימוע בכתב בלבד.

 

 

 

לגרסת הבנק השימוע נערך בכתב ולא בעל פה לבקשת התובע, גם עקב מצבו הרפואי. במכתבו מיום 4.6.2013 צוין כי "אינו כשיר מבחינה רפואית לעמוד בהליך שימוע" וביקש להגיש את תגובתו בכתב, לאחר קבלת מסמכים מהבנק.

 

התובע ביקש כי החלטה בעניינו לא תינתן עד להגשת תגובתו והבנק נעתר לבקשתו. תגובתו אכן הוגשה ביום 17.6.2013. במכתבו האחרון לא ביקש התובע לקיים שימוע נוסף בעל פה, אלא פירט את טענותיו במכתב בן 12 עמודים וביקש כי הבנק יסדיר עבורו משרה חרף פיטוריו.

 

לאחר ששקל את הדברים החליט הבנק על פיטוריו של התובע במכתב מנומק מיום 1.8.2013. 

 

לתובע ניתנה מלוא ההזדמנות לשטוח את טענותיו, ולא ברורה טענתו שלפיה "היה על הבנק להמשיך ולנהל התכתבויות כנות עם התובע על מנת לאפשר לו למצות את הליך השימוע".

 

כמו כן לא התרחש שינוי נסיבות (מצבו הבריאותי של התובע) שהיה בו לשנות את החלטת הבנק. נהפוך הוא: מצבו הבריאותי של התובע הוא זה שהביא לכך שהבנק המתין למעלה משנה בטרם חידש את הליך הפיטורים, כאשר בעת שזומן שנית לשימוע ובהמשך פוטר, לא היה התובע כשיר לעבודה, וממילא ניתן לראות את חוזה העבודה כמסוכל.

 

 

 

אשר לדעתנו –

 

הלכה היא כי "מטרתו העיקרית של השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגרסתו, ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין בסיס, או לפחות אינן כצעקתה" (דב"ע נו/31-3 מדינת ישראל - ד"ר ארנון בונה, 26.9.1996).

 

הליך השימוע נועד להביא לקבלת החלטה מושכלת, לאחר בחינת כל המידע הנוגע לעניין, כאשר השימוע לא חייב להיערך בעל פה אלא יכול להיעשות גם בכתב (ראו ע"ע 277/07 דוד בוחניק - חברת נמל אשדוד בע"מ ואח' 4.2.2008, והאסמכתאות שם).

 

 

 

התובע פירט את טענותיו הן ביוני 2012 והן ביוני 2013. אכן, ישיבת שימוע הראשונה לא התקיימה עקב נסיבות מצערות, אולם אין משמעות הדבר כי נפגעה זכות הטיעון של התובע, שכן במכתביו מיוני 2013 פירטה באת כוחו בהרחבה את גרסתו לדברים ולא ברור לנו כיצד היה בקיומו של שימוע בעל פה כדי להוסיף או לשנות מהותית מטענותיו.

 

 

 

נזכיר שכבר באוגוסט 2011 התובע ידע על חוסר שביעות הרצון מעבודתו, מאוקטובר 2011 (לערך) לא קיבל עבודה מהממונה הישירה עליו, וחיפש תפקיד אחר במשך כחצי שנה. בהמשך זומן לשימוע ונפגע למרבה הצער בתאונת דרכים. הבנק המתין כשנה נוספת עד שחידש את הליך הפיטורים, וזאת לאחר שהתובע סיפק אישורים שלפיהם אינו כשיר לעבוד, מבלי לציין מתי, אם בכלל, יוכל לשוב לעבודה.

 

 

 

רק למעלה מארבעה חודשים לאחר שזומן התובע בשנית לשימוע, ולמעלה מחודש וחצי לאחר שפוטר (לאחר פתיחת ההליך בבית הדין) – המציא אישור כי יוכל לשוב לעבודה. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי ההחלטה על פיטורי התובע נגועה בשיקולים זרים.

 

 

 

מכל מקום, לנוכח אמירת התובע מיוני 2013 כי אינו כשיר לעמוד בשימוע, לאור העובדה כי לצד זאת הגיב בפרוטרוט, ובהתחשב ביתר הנסיבות אנו סבורות שלתובע ניתנה הזדמנות אמתית לשטוח את טיעוניו, שנשקלו על ידי הבנק טרם החלטתו, ולא הופרה זכותו לשימוע. 

 

 

 

 

 

20. האם זכאי התובע לתמורת הודעה מוקדמת?

 

 

 

התובע סבור כי על פי סעיף 92(א) לחוקת העבודה הוא זכאי לשני חודשי הודעה מוקדמת. בניכוי הסכום ששולם לו במועד פיטוריו בסך 9,568 ₪ עבור "הודעה מראש" (ראו תלוש משכורת אוגוסט 2013, נספח 26 לתצהיר הבנק) על הבנק לשלם לו 7,968 ₪.

 

 

 

לשיטת הבנק במועד סיום העסקת התובע חל סיכול של חוזה העבודה עמו ולא ניתן היה לקבל ממנו הודעה מוקדמת בפועל. לפיכך תמורת ההודעה המוקדמת ששולמה לתובע שולמה לו לפנים משורת הדין, וּודאי אין הוא זכאי לתמורה בת חודשיים ימים בנסיבות אלה ובשעה שחוקת העבודה אינה חלה עליו.

 

 

 

סעיף 92(א) לחוקת העבודה קובע כדלקמן:

 

במקרה של פיטורין ייתן הבנק לעובד המפוטר הודעה מוקדמת על פי המכסות שלהלן:

 

חודש ימים אם עבד חמש שנים רצופות בבנק.

 

שני חודשים אם עבד למעלה מחמש שנים רצופות.

 

 

 

משקבענו כי התובע היה עובד הבנק וחלה עליו חוקת העבודה, ומשנוסח הסעיף אינו מחריג עובדים שאינם קבועים ונוקט במונח "עובד" - הרי הוא חל על התובע.

 

 

 

האם חל בענייננו סיכול? אנו סבורות שלא.

 

בע"ע 141/10 ג'קי רבח - דן חברה ציבורית לתחבורה בע"מ, (6.12.2012) חזר בית הדין הארצי על ההלכה שלפיה: "מצב של נכות צמיתה, אשר אינה מאפשרת לעובד לבצע את התפקיד לשמו התקבל, יחד עם העדר אפשרות לאתר תפקיד חלופי מתאים - כבר הוכר בפסיקה כ"סיכול" של חוזה העבודה".

 

לצד זאת נאמר כי סיכול יוכר רק במקרים חריגים ויוצאי דופן.

 

בנסיבות העניין לא מדובר בנכות צמיתה של התובע. זאת גם אם נתייחס למידע שעמד לעיני הבנק נכון לאוגוסט 2013, טרם קבלת האישור הרפואי המעודכן. גם אז לא נאמר על ידי מי מהצדדים כי התובע אינו כשיר לצמיתות או איבד לצמיתות את יכולתו לבצע את העבודה שלשמה נשכר (או עבודה אחרת המתאימה למגבלותיו הרפואיות).

 

על כן יש לדחות, לדעתנו, את טענת הסיכול.

 

 

 

התובע זכאי לשני חודשי הודעה מוקדמת, לפי חישובי ב"כ התובע, שלא נסתרו.

 

 אנו מקבלות רכיב זה של התביעה. על הבנק לשלם לתובע סך של 7,968 ₪.

 

 

 

21. האם התובע פוטר בניגוד להוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות?

 

 

 

התובע הסביר כי כתוצאה מלקותו הפיזית לא היה מסוגל לבצע את עבדותו הרגילה במתכונתה עובר לתאונה ונזקק להתאמת משרתו, כאשר רופאיו צופים לו החלמה מלאה. לשיטת התובע הבנק הפר את חובתו מכוח חוק השוויון, עת פיטר אותו מבלי לברר מהן המוגבלויות מהן הוא סובל, ומבלי שפעל לביצוע התאמות לפי סעיף 8 לחוק השוויון. לפיכך עתר התובע לפיצוי בסך 50,000 ₪.

 

 

 

לגרסת הבנק לא מדובר בפיטורי עובד מוגבל. התובע לא פוטר עקב מוגבלותו אלא עקב תפקודו הלקוי. מוגבלות התובע לא שקלה לחובתו אלא לטובתו. התובע למעשה עותר להעסקתו רק משום מוגבלותו ולא למרות מוגבלותו, אך חובה זו אינה קיימת על פי חוק.

 

 

 

יש לדחות את הטענה כי הבנק פיטר את התובע על מנת שלא לבצע התאמות. ממילא ההתאמות הנדרשות להעסקת התובע – על פי אישור העסקתו שהומצא לאחר פיטוריו – הן מינוריות בלבד. יתר על כן: במועד הפיטורים התובע כלל לא היה כשיר לעבוד כך שממילא שאלת ביצוע ההתאמות עבורו לא הייתה רלבנטית. גם לוּ התקבל האישור הרפואי מיום 20.9.2013 במועד פיטוריו של התובע, הרי שבאישור נאמר כי התובע כשיר לשוב לעבודתו. מכאן שגם במצב דברים זה ממילא לא מתעורר הצורך לבצע התאמות.

 

 

 

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ולנוכח המסמכים הרפואיים שהוגשו לתיק הגענו למסקנה כי יש לדחות את טענת התובע כי פוטר בניגוד להוראות חוק השוויון. נפרט:

 

התובע לא היה בעל מוגבלות במועד זימונו לשימוע הראשון, אותו מועד בו הועלו כנגדו (ולא לראשונה) טענות הנוגעות לתפקוד לקוי. לכן זימונו הראשון לשימוע לא יכול היה להיות "מוכתם" בהפליה.

 

 

 

לאחר התאונה הנסיבות השתנו. בהקשר דומה נפסק כי "חובת תום הלב בקיום הסכם העבודה, או אף החובות בגדרי חוק השוויון, מטילים על המעביד את החובה שלא להזדרז ולפעול לסיום העסקתו של העובד, אלא להמתין להתבהרות המצב" (ע"ע 7129-10-11 אביבה חג'אג' - תנובה ואח' 7.4.2014, להלן: "עניין אביבה חג'אג'"). וכך אכן עשה הבנק עת המתין כשנה להתבהרות מצבו של התובע.

 

 

 

במועד הזימון השני לשימוע עדיין לא היה התובע כשיר לעבוד – כך בהתאם לאישורים הרפואיים שהגיש, כמו גם הצהרת ב"כ התובע במכתבה שלפיו הוא אינו כשיר מבחינה רפואית לעמוד בהליך של שימוע. מכאן שאם התובע אינו כשיר לעבודה, אזי ראשית אין הוא נכנס לגדרו של חוק השוויון (בג"צ 6418/98 גדעון בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי ואח', 15.12.1998). ושנית, מאחר שחוק השוויון עוסק בהתאמות "אשר יאפשרו את העסקתו" של המוגבל, הרי שבמצב של אובדן כושר עבודה מלא - לא ניתן לבצע התאמה (עניין אביבה חג'אג').

 

 

 

נציין שגם לוּ היה האישור הרפואי מיום 20.9.2013 שהציג התובע בתוקף כבר במועד הפיטורים, הרי שגם לפיו התובע כשיר לחזור לעבודה, קרי, התובע לא היה "מוגבל" ולכן לא זכאי להגנות לפי הוראות חוק השוויון.

 

על כן לפי כל האמור לעיל אין ענייננו בפיטורים על רקע מוגבלות.

 

 

 

נבהיר שגם לוּ היתה מוכחת מוגבלות התובע במועד הרלוונטי, הרי שלצדה הוכחה, לטעמנו, חוסר שביעות הרצון של הממונים על התובע בבנק. לכן התובע אינו עומד בנטל ההוכחה הראשוני המוטל על כתפיו שלפיו עליו להראות כי לא היה במעשיו או בהתנהגותו סיבה לפיטוריו, וזאת על מנת להעביר את הנטל אל כתפי המעסיק.

 

 

 

מכל מקום וכפי שהדגיש הבנק - ובצדק - מוגבלות אינה מהווה חסינות בפני פיטורים. ודאי בנסיבות של חוסר שביעות הרצון שנולד קודם לתאונת הדרכים, ובפרט בשעה שתפקידו בוטל. כמו כן, מוגבלות אינה מהווה הצדקה לביטול החלטה קודמת על פיטורים, כל עוד לא פעל המעסיק בחוסר תום לב ובניגוד להוראות חוק השוויון. התובע למעשה מבקש לייצר זכות עקב מוגבלותו ומכנה את המצב "הפליה", אך לא זו היתה כוונת המחוקק.

 

אשר על כן, גם דין טענה זו של התובע להידחות.

 

 

 

22. התביעה לפיצוי בגין עגמת נפש

 

התובע עתר לפיצוי בסך 30,000 ₪ בגין עגמת נפש באופן סתמי, מבלי להוסיף או לפרט בעניין זה. משמצאנו כי התובע לא פוטר שלא כדין, אין הצדקה לחייב את הבנק בפיצוי בגין עגמת נפש.

 

 

 

23. טענת הקיזוז

 

 

 

הנתבעת העלתה בכתב ההגנה טענת קיזוז. אנו סבורות כי דין הטענה להידחות משעה שזו לא הוכחה הן ברמת העילה, והן ברמת כימות הסכום הנטען לקיזוז. 

 

 

 

24. לסיכום

 

 

 

התביעה נדחית ברובה המוחלט. טענות התובע הנוגעות למהות עבודתו וזהות המעסיק ב"תקופה הראשונה", מתקבלות, אך אין בהן להצמיח לו זכות לסעד מהסעדים שנתבעו.

 

 

 

תביעת התובע לתמורת הודעה מוקדמת מתקבלת.

 

על הנתבעת לשלם לתובע סך של 7,968 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.2013 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

 

 

 

לנוכח ההתנהלות הדיונית של ב"כ התובע והסכום שהתקבל לעומת סכום התביעה, היה מקום לחייבו בהוצאות משפט משמעותיות. עם זאת, בקביעת סכום ההוצאות התחשבנו בכך שחלק מטענותיו המהותיות של התובע התקבלו, על אף שלא הולידו לו סעד, כאמור.

 

כמו כן בקביעת ההוצאות לקחנו בחשבון גם את נסיבותיו האישיות של התובע.

 

 

 

על התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט בסך 6,000 ₪.

 

 

 

25. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום    מקבלתו. 

 

 

 

ניתן היום,  ‏30 מאי 2016, ‏כ"ב אייר תשע"ו, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.