לפני	כבוד השופטת ורד בלוך-שכטמן
תובע		פלוני נגד
נתבעים		1. ____ 2. הפניקס חברה לביטוח בע"מ

פסק דין

לפני תביעה לפיצוי בגין תאונת דרכים על פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן: " החוק").

רקע

1. התביעה הוגשה ביחס לתאונת דרכים מיום 8.3.2018 (להלן: " התאונה"), בה נדרס התובע, יליד 20.1.1956, כשחצה את הכביש עם אופניו. בעת התאונה היה התובע בן 62 וכיום הוא בן 69. הנתבע 1 נהג במועד התאונה ברכב הפוגע אשר בוטח על ידי הנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת") בפוליסת ביטוח חובה.
2. בין הצדדים לא קיימת מחלוקת בנוגע לחבות ולפיכך פסק דין זה יתמקד בשאלת הנכות הרפואית, הנכות התפקודית, הגריעה מכושר ההשתכרות ושומת הנזק.
3. מדובר בתאונה קשה בעקבותיה פונה התובע על ידי מגן דוד אדום לבית החולים ברזילי כאשר הוא בהכרה מעורפלת עם חשד לזעזוע מוח. לאחר כשבוע, הועבר התובע לבית החולים סורוקה בשל הפגיעה בראשו ועם אבחנה של שבר בגולגולת, דימום תוך גולגולתי (סוב דורלי פרונטו-פרייטלי), שברים בצלעות, פגיעה בכתף ימין עם שבר מרוסק בסקפולה (עצם השכם) עם תזוזה ובהמשך נמצא גם שבר בעמוד השדרה הגבי. ביום 25.5.18 אושפז למשך כחודש במרכז שיקומי "שיקום נגיש".
4. לבדיקת התובע מונו שלושה מומחים רפואיים מטעם בית המשפט: ד"ר דן דבי בתחום האורתופדיה, ד"ר אבי כהן בתחום הנוירולוגיה/נוירוכירורגיה ופרופ' צבי זמישלני בתחום הפסיכיאטריה.
5. בהליך זה התקיימו ארבעה דיוני הוכחות.

בדיון ההוכחות הראשון שהתקיים ביום 11.4.2022, הסתבר כי התובע מתקשה להעיד ללא מתורגמן ולכן נדחתה חקירתו לדיון הבא שהתקיים ביום 13.4.2022.

בדיון מיום 13.4.2022 העידו התובע ומר וילי ברנד, בנו של התובע (להלן: " דיון 4/22"); פרוטוקול הדיון ייקרא להלן: " פרוטוקול 4/22").

בדיון ההוכחות השלישי שהתקיים ביום 21.12.2022 נחקר האורתופד, ד"ר דבי (להלן: " דיון 12/22" ; פרוטוקול הדיון ייקרא להלן: ' פרוטוקול 12/22").

בדיון ההוכחות הרביעי שהתקיים ביום 21.1.2023 נחקרו הנוירוכירורג, ד"ר כהן, והפסיכיאטר, פרופ' זמישלני (להלן: " דיון 1/23" ; פרוטוקול הדיון ייקרא להלן: " פרוטוקול 1/23").

1. הצדדים הגישו סיכום טענותיהם בכתב לאחר שלא עלה בידי הצדדים לסיים ההליך בהסכמות.

התאונה וחוות הדעת הרפואיות

1. התובע נדרס על ידי רכב ונחבל בראש, בעמוד השדרה, בצלעות ובכתף ימין. בהתאם לחוות הדעת בתחום האורתופדיה, מדובר בתאונת דרכים בקינמטיקה גבוהה. התובע עבר בירור מקיף בבית החולים ברזילי הכולל אשפוז במחלקת טיפול נמרץ בבית החולים ברזילי ולאחר מכן אשפוז במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים סורוקה. מאז התאונה מטופל התובע על ידי מומחים בתחום האורתופדיה בשל כאבים בצוואר ובכתף ימין, בתחום הנוירולוגיה בשל סחרחורות וכאבי ראש ובמחלקת בריאות הנפש בבית החולים ברזילי. התובע טופל בפיזיותרפיה, ריפוי בעיסוק ומשככי כאבים וכן בכדורי הרגעה.

אפרט עיקר קביעות המומחים במסגרת חוות הדעת.

חוות דעת ד"ר דן דבי בתחום האורתופדיה מיום 3.12.2019:

1. המומחה מציין כי בעקבות התאונה נמצאו אבחנות אורתופדיות כדלקמן: שבר מרוסק של עצם הסקפולה וככל הנראה גם קרע בשרוול המסובב, שבע צלעות שבורות ושבר דחוס בחוליה גבית 7D, עם דחיסה קלה.
2. התובע הופנה על ידי המומחה לבדיקת מיפוי עצמות ובה נמצאו ממצאים באספקט הלטראלי של הסקפולה מימין, קליטות קלות בצלעות 7,8,9 מימין המתאימות לשברים לאחר חבלה, ממצאים בעמוד שדרה גבי, מותני וצווארי וכן קליטות נוספות על רקע ניווני ארטריטי.
3. בסקירת התיעוד הרפואי של התובע מציין המומחה בדיקת אולטרה סאונד של כתף ימין מיום 28.10.2018 בה תועד קרע מלא של SSP, ובהמשך חוות הדעת מציין המומחה כי ככל הנראה קיים גם קרע בשרוול המסובב.
4. בעברו של התובע רישומים על שבר רדיוס דיסטלי ביד שמאל, חבלת מעיכה באצבעות 3-4-5 בכף יד ימין, שברים באצבעות 4 ו-5 ותפירת גיד מיישר אצבע 4.
5. המומחה מציין כי לאחר התאונה סבל התובע מרעד בראש ובידיים והועלה חשד כי סובל מפרקינסון, טופל לתקופה מסוימת, אך בהמשך זה הופסק.
6. התובע התלונן בפני המומחה על כאבי ראש וסחרחורות, כאבי צוואר והגבלה בתנועות הצוואר כשמתקשה בהזזת הצוואר ימינה ושמאלה, אינו מסוגל להרים דברים ביד ימין, אינו מסוגל להרים את היד, רעד בראש ובידיים, וכן כי סובל מכאבים בגב התחתון ואינו מסוגל להתכופף על מנת לנעול את נעליו.
7. בבדיקת התובע במרפאתו, מצא המומחה הגבלה בתנועות עמוד השדרה הצווארי בכל הטווחים. המומחה מציין תנועות נוקשות ואילו בתנועות ספונטניות הטווחים היו מעט גדולים יותר אך לא מלאים. עוד מצא המומחה כי התובע כאוב בתנועות עמוד השדרה המותני בכל הטווחים כשקיימת הגבלה קלה בכיפוף קדמי. בדיקת עמוד השדרה הגבי תקינה וכך גם בדיקת פרקי ירכיים וברכיים. המומחה מציין כי התובע מוסר שכל תנועה ברגל ימין הן בפרק הירך והן בברכיים גורמת לו לכאבי גב.

בבדיקת הכתפיים נמצאה הגבלה קלה משמאל והגבלה ניכרת בכתף ימין. קשת הנעיצה חיובית מימין מגובה 45 מעלות ואינו מסוגל להרים היד אף מעבר לכך.

1. ביחס לעמוד השדרה הצווארי מציין המומחה כי בדיקות ההדמיה הדגימו שינויים שחיקתיים מרובים, אשר היו עוד קודם לתאונה, אך קובע כי היו אסימפטומטיים וכי בעקבות התאונה הפכו להיות סימפטומטיים.
2. לתובע נקבעו נכויות צמיתות כדלקמן:

ביחס לכתף ימין ושכמה ימין – 25% לפי סעיף 41(4)(ג) לתקנות המוסד לביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: " תקנות המל"ל") בגין מצב לאחר שבר מרוסק של עצם הסקפולה וככל הנראה גם קרע בשרוול המסובב, הגבלה ניכרת בתנועות הכתף ואינו מסוגל להרחיק את היד מעבר ל- 45 מעלות. מציין ביחס לכתף שמאל כי קיימת הפחתה קלה בתנועות אך לא במידה המקנה אחוזי נכות.

ביחס לעמוד השדרה הצווארי – 10% לפי סעיף 35(1)(ב) לתקנות המל"ל ולחילופין לפי סעיף 37(5)א לתקנות המל"ל.

ביחס לעמוד השדרה המותני – 5% לפי סעיף 35(1)בין (א) ל-(ב) ולחילופין לפי סעיף 37(7)א לתקנות המל"ל. גם ביחס לעמוד השדרה המותני מציין המומחה כי הודגמו שינויים ניווניים מפושטים אשר קרוב לוודאי היו קיימים עובר לתאונה. מאחר שאין תיעוד קודם ביחס לעמוד השדרה המותני מצבו הפך להיות סימפטומטי עקב התאונה והתובע מוגבל בשל כך בתפקודו.

ביחס לעמוד השדרה הגבי – 5% לפי סעיף 37(8)א לתקנות המל"ל וסעיף 38(1)ב(1) לתקנות המל"ל, בגין שבר בחוליה ושברים בצלעות שהתאחו, ללא מגבלת תנועה.

1. אם כן, בהתאם לחוות הדעת, הנכות הרפואית הצמיתה המשוקללת בתחום האורתופדיה היא בשיעור של 39.08%.

חוות דעת ד"ר אבי כהן בתחום הנוירוכירורגיה מיום 2.12.2019:

1. המומחה מציין כי מנגנון חבלתו של התובע היה פגיעה רב איברית קשה בראש גולגולת ובמערכת השלד. התובע הובהל לבית החולים בהכרה מעורפלת ואושפז במחלקת טיפול נמרץ בבית החולים ברזילי. עיבוד כלל שילדי העלה שברים בעצמות הגולגולת והצטברות נוזל תת קשיתי. בנוסף בשל החמרה בתצורת בדיקת הדימות של המוח, הוחלט להעביר את התובע למחלקת נוירוכירורגיה בבית החולים סורוקה לניטור והשגחה, שם שהה כ- 4 ימים ללא טיפול חודרני ונשלח לביתו לשיקום.
2. המומחה מציין כי בבדיקת הדימות בעת קבלתו לאחר התאונה הסתבר שגולגולתו נפגעה בתנע שגרם גם להצטברות נוזל תת קשיתי אשר במיקומו ובתצורתו לא חייב כל טיפול למעט מעקב ובמעקב ארוך טווח נספג. בבדיקת דימות בתהודה מגנטית, לא הודגם כל נזק מרקמי למוח.
3. בבדיקתו, מציין בין היתר, רעד בראשו כשראשו מוטה לשמאל (לדברי התובע בגין כאב צווארי), עצבי המוח ללא ממצא חולני, תפקודי מוחון - קיים קושי להפיקם בצורה מדויקת אך לא נצפה קיפוח בולט. רעד לא ברור שאינו תואם מתווה נוירולוגי ברור (לא אקסטראפירמידלי), קושי בהרמת כתף ימין וברכו הימנית.
4. לעניין הרעד, המומחה מציין כי מעיון בהיסטוריה הרפואית של התובע עולה כי תועדה בעיה דומה שהחלה בשנת 1995, אז נבדק על ידי נוירולוג בשל רעד ותסמין בתר חבלתי בעקבות חבלת ראש.
5. המומחה קובע כי תלונות התובע ותסמיניו הגופניים מאששים תסמין בתר חבלתי אורגני בצורה קלה בינונית. המומחה מציין כי ההיבט הנפשי בולט, ובגינו נמצא במעקב ובטיפול וחוות הדעת לא תידון בו.
6. המומחה קובע כי התסמין הבתר חבלתי הבא לידי ביטוי בתסמיניו הסובייקטיביים (כאבי ראש, לקות זכרון ובעיות קשב וריכוז, עצבנות יתר עם נטייה לאגרסיה) מאוששים בתלונותיו, מעידים על התפתחות תסמונת בתר חבלת ראש עם מרכיב אורגני. לדבריו, מדובר בנבדק אשר נחבל בתאונה אשר מנגנון החבלה והדינמיקה של התסמינים ללא כל צל של ספק גרמו לתסמין בתר חבלתי אדיטיבי (מוסף לבעיותיו מהעבר והעצים אותן).
7. המומחה קובע נכות בגין תסמין בתר חבלת ראש בצורה בינונית (היבט אורגני), בשיעור 15% לפי סעיף 32א(1) בין (ב) ל-(ג) לתקנות המל"ל, אולם קובע כי יש לנכות 5% בגין היבט מעברו המתועד. לכן, הנכות הרפואית הצמיתה בתחום הנוירולוגיה/נוירוכירורגיה כתוצאה מהתאונה היא בשיעור של 10% .
8. בתשובת המומחה מיום 21.5.20 לשאלות ההבהרה מטעם התובע קבע המומחה כי אינו מוצא בסיס לשנות מחוות דעתו. המומחה עמד על קביעותיו, ואף חזר על כך שבדיקת הדימות האולטימטיבית לסקירת מרקם המוח לא הדגימה כל נזק מרקמי למוח. בנוסף ציין כי לתובע היסטוריה ענפה של נפילות ואובדני הכרה בטרם החבלה הנדונה, ואילו בבדיקתו ואף בבדיקות נוירולוג קופת החולים, לא נאמד קיפוח גופני. המומחה השיב כי נכותו כוללת את כל המרכיבים של חבלת ראש, כולל במידה וקיים קיפוח ברור מאושש קלינית של סחרחורת, ולכן לא היה מקום להעניק נכות נפרדת. נכותו כפי שכומתה בחוות הדעת מכילה גם היבט זה של תלונותיו.

חוות דעת פרופ' צבי זמישלני בתחום הפסיכיאטריה מיום 10.8.2020:

1. המומחה מציין כי התובע מתקשה לדבר, לפעמים שוכח מה רצה להגיד, במהלך השיחה אינו רגוע ומפגין אי שקט. עוד מציין המומחה כי התובע נראה אמין וללא ניסיון להאדרת הסימפטומים.
2. המומחה מציין כי כשלושה חודשים לאחר התאונה פנה לטיפול פסיכיאטרי במרפאה לבריאות הנפש בבית החולים ברזילי ואובחן כסובל מהפרעת הסתגלות ופגיעה קוגניטיבית על רקע פגיעה מוחית והוחל בטיפול בברינטליקס. בהמשך טופל בציפרלקס.
3. המומחה מציין כי התובע מתלונן שלאחר התאונה השתנה מאוד והפך לעצבני וחסר סבלנות, רב עם אשתו, רגיש מאוד לרעשים, סובל מירידה בזיכרון, סובל מהתקפי זעם ומהפרעות בשינה וחלומות קשים על התאונה וכי לא עושה כלום כל היום, רק צופה בטלוויזיה. בנוסף המומחה מציין כי לתובע היו מחשבות אובדניות: "פעם רציתי להתאבד, בשביל מה לחיות". המומחה מציין כי התובע מתלונן כי אינו יוצא לבד מהבית מחשש שיפול, אינו מסוגל להרים חפצים ביד ימין, נעזר באשתו ובילדיו בנעילת נעליים.
4. המומחה מציין כי בשיחה עם האישה גניה נאמר לו שלפני התאונה היה אדם רגוע, עובד ועוזר בבית ומאז התאונה הוא אינו עובד, עצבני ומתפרץ על כל דבר קטן, טורק דלתות ובלילות מסתובב ומדבר לעצמו. עוד סיפרה כי התובע השתנה לחלוטין, עצבני, בעבר אהב לצאת והיום שונה, לכולם בבית קשה איתו והכדורים לא עוזרים לו.
5. המומחה מציין כי במהלך השנתיים עד לבדיקה הגיע התובע לפגישות סדירות אצל הפסיכיאטר. האבחנה נותרה הפרעת הסתגלות ומצב לאחר חבלת ראש. שינויים בסוג התרופות ובמינונים, לא הביאו לשיפור משמעותי.
6. המומחה מציין בחוות דעתו כי התובע סובל ממצב בתר חבלתי המוכר בשם Post concussion syndrome, מצב המתאפיין על ידי סימפטומים קוגניטיביים והתנהגותיים. הליקויים הקוגניטיביים הם, בין היתר ירידה בריכוז וקשיים בזיכרון, והסימפטומים ההתנהגותיים כוללים בין היתר, דיכאון, אימפולסיביות, עליה בתוקפנות ושינויים באישיות. ההפרעה נגרמת על ידי התנועה המהירה של המוח כנגד הגולגולת בזמן החבלה, וכתוצאה מכך פגיעה בתאי מוח ובחיבורים ביניהם. במקרה זה, עקב הימשכות הסימפטומים מעל שנה, מדובר בשינויים קבועים.
7. המומחה קובע כי התובע סובל מכאבי ראש, עצבנות יתר, סף גירוי ותסכול נמוכים, מצב רוח ירוד, חוסר הנאה מהחיים, רגישות לרעש, הפרעות בשינה כולל סיוטים בלילה ואובדן כושר עבודה. סימפטומים אלה הם חלק מהתמונה של מצב לאחר חבלת ראש. בנוסף, התובע מתקשה להסתגל למגבלותיו הפיזיות, הקוגניטיביות והשינויים שחלו באישיותו והוא מטופל בתרופות נוגדות דיכאון. בנוסף להפרעת ההסתגלות קיימים מרכיבים של הפרעה בתר טראומטית חלקית (עוררות יתר, חודרנות, מצב אפקטיבי דכאוני).
8. המומחה קובע כי נכותו הנפשית הצמיתה של התובע היא בשיעור של 20% לפי סעיף 34(ב)(3) לתקנות המל"ל, בגין הפרעת הסתגלות עם סימפטומים דיכאוניים ומרכיבים של PTSD חלקי.
9. המומחה מתייחס לחוות דעת המומחה בתחום הנוירוכירורגיה ומדגיש כי ד"ר כהן קבע נכות בגין ההיבט האורגני-קוגניטיבי של חבלת הראש וכי הנכות בתחום הנפשי היא בנוסף לנכות בתחום הנוירולוגי/נוירוכירורגי.
10. המומחה מתייחס לתאונת העבודה משנת 1997 וקובע כי אין מקום לניכוי נכות נפשית בגינה שכן התובע חזר לאחריה לעבודה ולחיים נורמטיביים.

חקירות המומחים וקביעת שיעור הנכות הרפואית

1. הנתבעת זימנה את המומחים לחקירה והמומחים נחקרו ארוכות.
2. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי יש להפחית את שיעורי הנכויות הרפואיות בתחום האורתופדיה ובתחום הנוירולוגיה/נוירוכירורגיה. בתחום האורתופדיה נטען על ידי הנתבעת כי יש להפחית הנכות לשיעור של 14.5% חלף 39.08%. בתחום הנוירולוגיה/נוירוכירורגיה נטען על ידי הנתבעת כי יש להפחית הנכות לשיעור של 5% חלף 10%. הנתבעת בסיכומיה אינה חולקת על שיעור הנכות הרפואית שנקבעה בתחום הפסיכיאטריה (סעיף 49 לסיכומי הנתבעת).
3. התובע מנגד טוען בסיכומיו ובסיכומי התשובה כי קביעות המומחים לא נסתרו.
4. על מנת לקבוע את שיעור הנכות הרפואית בתחומי האורתופדיה והנוירולוגיה/נוירוכירורגיה, אבחן את טענות הצדדים ביחס לנכויות הללו תוך דיון בחקירות המומחים בתחומים האמורים.

הנכות הרפואית בתחום האורתופדיה

1. כמפורט לעיל ד"ר דבי העמיד נכותו האורתופדית המשוקללת של התובע בשיעור של 39.08%. הנתבעת זימנה את המומחה לחקירה והמומחה נחקר ביום 21.12.2022 ושב על קביעותיו בחוות הדעת במסגרת חקירתו.
2. אדון בטענות המרכזיות ביחס לסוגיית הפחתת הנכות הרפואית בתום האורתופדיה.
3. שינויים ניווניים

הנתבעת טוענת בסיכומיה כי המומחה אישר בחקירתו (בעמ' 1 ש' 37-39 ובעמ' 20 ש' 30-36 לפרוטוקול 12/22) שעובר לתאונה סבל התובע משינויים ניווניים בעמוד השדרה הצווארי והמותני, וכי לא ניתן לקבוע באופן פוזיטיבי כי מצבו הרפואי נובע דווקא מהתאונה ולא מגילו וממצבו טרם התאונה. לכן, לשיטתה, לא הוכח קשר סיבתי בין התאונה לבין הנכות הרפואית שנקבעה ביחס לעמוד השדרה הצווארי (10%) והמותני (5%) ויש לקבוע שהנכויות הללו אינן נובעות מהתאונה (סעיף 40 לסיכומי הנתבעת).

אין בידי לקבל טענה זו שאינה מתיישבת עם חוות הדעת וחקירת המומחה.

המומחה אכן אישר כי היו קיימים שינויים ניווניים גם קודם לתאונה, אך מאחר שלא נמצא תיעוד רפואי רלוונטי ביחס לתלונות לא ניתן לייחס את הנכות למצב התובע עובר לתאונה. המומחה הבהיר כי מצבו לפני התאונה היה אסימפטומטי.

המומחה ציין כי לא הוצג לו שום מסמך שמראה שהתובע התלונן עובר לתאונה על מגבלה בעמוד השדרה הצווארי או המותני. המומחה הבהיר כי אילו היה עומד בפניו תיעוד קודם היה קובע שיש להפחית בגין הגבלות קודמות, אך בהיעדר תיעוד קודם סביר בעיניו לקבוע שזה שייך לתאונה (עמ' 20 ש' 30-41 ; עמ' 21 ש' 1-24 ובהמשך עמ' 27 ש' 34-41, עמ' 28 ש' 1-7, עמ' 29 ש' 22-41 לפרוטוקול 12/22).

כידוע, בהתאם להלכת מרגוליס, לא די בעצם קיומם של שינויים ניווניים כדי ללמד באופן אוטומטי על הפרעה תפקודית אלא יש להצביע על מסמכים מוכחים לקיומה של הגבלה בכושר הפעולה או הגבלת תנועה בגין אותם שינויים ניווניים (ראו: דיון (ארצי) נג/ 46-01 מרגוליס יצחק נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו(1)364); בר"ע (ארצי) 28645-10-23 נפתלי עבדייב נ' המוסד לביטוח לאומי (16.1.2024)).

בנסיבות אלו ובשים לב כי הנתבעת לא הציגה בפני המומחה כל תיעוד רפואי המעיד על מגבלות תנועה בעמוד השדרה המותני או הצווארי עובר לתאונה, המביאים לקביעת נכות, מצאתי לקבל את קביעת המומחה ביחס לקשר הסיבתי בין הנכויות לבין התאונה וביחס להעדר ניכוי בגין עבר.

1. נכויות רלוונטיות קודמות

הנתבעת טוענת בסעיף 14 לסיכומיה כי התובע סבל מנכויות אורתופדיות קודמות תוך הפניה לסעיף 11 בתצהיר התובע, וטוענת כי על פי האמור בו סבל מנכויות קודמות כדלקמן: 10% בגין עמוד שדרה צווארי, 10% בגין עמוד שדרה מותני ו- 15% בגין כתף ימין. לכן הנתבעת טוענת כי יש להפחית משיעור נכותו של התובע נכויות אלו ומפנה לחקירתו של ד"ר דבי, לפיה אם היו נכויות קודמות " צריך למחוק את הכל" (עמ' 22 ש' 2-3 ו- 7 לפרוטוקול 12/22).

בסעיף 11 לתצהיר התובע (מיום 20.6.2021) נכתב כך: "ערב התאונה סבלתי ממגבלות/ נכויות (10% ליקוי ע"ש צווארי, 10% ע"ש מותני ו-15% ליקוי כתף ימין), אולם הנכויות הנ"ל לא מנעו ממני לעבוד ולהשתכר בכבוד".

בסיכומי התשובה מתייחס לכך התובע והבהיר כי טענות הנתבעת אינן במקומן זאת בשים לב כי נפלה טעות בתצהיר התובע וכבר בדיון מיום 11.4.2022 (יומיים קודם לדיון בו נחקר ד"ר דבי) תוקן סעיף זה והובהר כי הפגימות מהן סבל התובע עובר לתאונה הן: 10% PTSD ; 10% בגין קטיעת אצבע ביד ימין ו- 5% בגין קשיון נוח ביד ימין, ולא כפי שטוענת הנתבעת.

אכן, כפי שטוען התובע בסיכומי התשובה, סעיף 11 לתצהירו תוקן בפתח הדיון מיום 11.4.2022 לנוסח זה: " ערב התאונה סבלתי ממגבלות נכויות, 10% לפי סעיף 34 ב' בגין PTSD, 10% לפי סעיף 43 (4)(ב) בגין קטיעת אצבע ביד ימין, 5% לפי סעיף 44 (4) בשל קישיון נוח באצבע יד ימין. אולם הנכויות הנ"ל לא מנעו ממני לעבוד, מהליקוי הנפשי החלמתי כבר ערב התאונה ותפקדתי גם מבחינה נפשית ללא קשיים כלשהם"

בהחלטה מהדיון שהתקיים ביום 11.4.2022 הסעיף תוקן בהסכמת הנתבעת אולם מבלי להודות באמור בו. לכן, טענת הנתבעת בהקשר זה אינה מובנת שכן הטעות תוקנה והנתבעת אף לא חקרה את המומחה ביחס לנקודה זו ולא הציגה לו כל תיעוד רפואי קודם או קביעות נכות קודמות ביחס לצוואר, הגב והכתף.

לאור האמור, טענה זו של הנתבעת נדחית.

1. נכות התובע בגין כתף ימין

בסעיפים 41-42 לסיכומיה, הנתבעת חולקת על קביעת שיעור הנכות בגין כתף ימין. הנתבעת מציינת כי המומחה לא מצא דלדול שרירים בכתף, לרבות בהשוואה ביחס בין שתי הכתפיים, ולכן לשיטתה מדובר באינדיקציה כי התובע משתמש ומפעיל אותה (עמ' 14 לפרוטוקול 12/22). לטענת הנתבעת, אינדיקציה נוספת לכך שהנכות שקבע המומחה בגין הכתף אינה משקפת מצבו מצויה בממצאי בדיקת הצילום לפיה עמדת הכתף טובה (עמ' 23 לפרוטוקול 12/22). עוד טוענת הנתבעת כי הקביעה נשענת על טענת התובע ל"כאב", שהיא הערכה סובייקטיבית (עמ' 16 לפרוטוקול 12/22). הנתבעת מציינת כי התובע לא פנה לרופאים לטיפול בכתף והפסיק טיפול אורתופדי לפחות שנה עובר לעדותו (עמ' 18 לפרוטוקול 12/22).

אדון בטענות אלה תוך בחינת חקירת המומחה.

המומחה נחקר ארוכות ביחס לנושא דלדול השרירים ועל כך שקבע כי בבדיקתו לא מצא דלדול שרירים בכתף ימין. המומחה השיב כי אין בממצא זה כדי ללמד על שימוש ביד ימין, וכי חיזוק שריר הבייספס למשל יכול לחזק את הכתף מבלי בכלל להזיז את הכתף. כך, לשאלת בית המשפט ".. אם בן אדם לא עושה את התנועות המיוחדות האלה.. הוא לא עושה איזשהו משהו מיוחד עם אותה יד ימין. האם במצב כזה יכול להיות שדלדול השרירים מהכוח הגס.. זה יד אחת שווה ליד השנייה?", המומחה השיב שכן, ושהוא לגמרי מפריד בין התנועתיות לבין דלדול השרירים משום שברמה הרפואית ניתן לראות גם כאשר התנועות חלקיות שאין דלדול שרירים, ולהפך (עמ' 15-16 לפרוטוקול 12/22).

בהמשך נשאל המומחה האם במצב בו כמעט ואין תזוזה של היד היה נראה דלדול שרירים והמומחה השיב שכן. עם זאת המומחה שב והדגיש כי לכן במקרה דנן הוא ציין את טווחי התנועה שיהוו מדד לאחוזים (עמ' 14 ש' 30 עד עמ' 16; עמ' 18- 19 לפרוטוקול 12/22). עוד הרחיב ביחס לכך עת חקר אותו ב"כ התובע והבהיר: (דלדול שריר) " פחות ישים בכתף.. אין לך היקף בכתף. זה נכון באמה, בירך, בשוק. בכתף אתה יותר מסתכל לראות למשל, האם יש פתאום שקע איפה שהיה שריר... פחות עניין של היקף" (עמ' 27 ש' 5- 24 לפרוטוקול 12/22).

 

בחקירתו נשאל המומחה על ידי ב"כ התובע ביחס לממצאי בדיקת האולטרה סאונד. המומחה הבהיר כי רדיולוג הקופה מוצא קרע בסופרספינטוס וכי אין לשלול קרע מלא בבייספס (עמ' 25 ש' 26- 33 לפרוטוקול 12/22) עוד ציין המומחה : " הכתף הזו עברה חבלה, טראומה מאוד קשה וזה. היה שם שבר מרוסק של עצם השכמה.. אז אין לי ספק, שהפלג גוף הזה עבר חבלה קשה, טראומה קשה, אני לא צריך את האולטרה סאונד בשביל להוכיח את זה. האולטרה סאונד והצילומים והמיפוי עצמות, שהוא מאוד חשוב בעיניי, מראים שהייתה שם פגיעה ופגיעה קשה בכתף", לשאלת בית המשפט האם אותה פגיעה עשויה לגרום לאותה הגבלה שמצא בכתף, והמומחה השיב " כן, כן, כן". (עמ' 26 ש' 5-13 לפרוטוקול 12/22). בנוסף, המומחה משיב בחקירתו, על אף שלא נשאל באופן מפורש, ביחס לקשר הסיבתי בין התאונה לבין הפגיעה בכתף: " הכתף, אין ספק שכל האחוזים שייכים לתאונה עצמה.. אין עוררין" (עמ' 26 ש' 23-29 לפרוטוקול 12/22).

עוד בעניין הכתף, נחקר המומחה ארוכות ביחס לסוגיית שימוש התובע בידיו על מנת להתפשט. הנתבעת טענה כי המומחה לא בדק את התובע בעת שהתפשט, כאשר מצד אחד, התובע בחקירתו הדגים שאינו יכול להיעזר ביד ימין לצורך פשיטת חולצתו (עמ' 14 ש' 25 לפרוטוקול 4/22), ומצד שני, המומחה בתחום הנוירולוגיה ציין בחוות דעתו כי התובע נעזר בשתי ידיו כדי להתפשט.

לעניין זה השיב המומחה בשניים:

ראשית, המומחה הבהיר כי דרש מהתובע להתפשט לפני הבדיקה אולם לא ציין זאת בחוות הדעת " זה חלק כמו שאני ביקשתי ממנו לעלות על המיטה לא מצויין על המיטה וזה אבל יש מתת בדיקה ואני בודק אותו" (עמ' 3 ש' 37- 41 לפרוטוקול 12/22). המומחה הבהיר כי לא מצא דבר חריג בתנועותיו וכי אילו היה רואה הבדל בטווח התנועות בזמן הורדת הבגדים היה מציין זאת כפי שציין ביחס להפרש שמצא ביחס לטווח תנועות עמוד השדרה הצווארי בין התנועות האקטיביות לתנועות הפסיביות (עמ' 4 ש' 1- 4 ; עמ' 9 ש' 4-11 ; עמ' 24 ש' 15- 21 לפרוטוקול 12/22).

שנית, המומחה הבהיר כי לא ניתן להתייחס לטענת הנתבעת ביחס לאמור בחוות הדעת האחרת, מבלי לציין מה טווחי התנועה שמצא אותו מומחה בעת שהתובע השתמש בידיו לצורך פשיטת בגדיו וכי אין בעצם השימוש ביד להעיד מה היה טווח התנועה בעת שנעזר בה ואין כל אינדיקציה לכך שטווח התנועה היה גדול מ-45 מעלות. המומחה אף הדגים שימוש ביד מבלי לסתור את טווח התנועה שמצא בבדיקתו (עמ' 8 ש' 2-26 לפרוטוקול 12/22).

שאלה זו אף הופנתה למומחה בתחום הנוירולוגיה, על מנת שיבהיר התייחסותו להתפשטות התובע תוך שימוש בשתי ידיו, האם התייחסותו זו משמעותה כי אינו מוגבל בכתף ימין. ד"ר כהן השיב כי אין זו המשמעות וכי ניתן להיעזר מאחר והיד אינה קטועה. המומחה אף הסביר על עצמו כי אף לו יש מגבלה בכתף והוא מתקשה להרים אותה, אך הוא בכל זאת משתמש בשתי ידיים (עמ' 24 ש' 3- 7 לפרוטוקול 1/23).

תמיכה נוספת לטענותיה מוצאת הנתבעת בדברי התובע בפני הוועדה לשירותים מיוחדים במוסד לביטוח לאומי. ב"כ הנתבעת שאל את ד"ר דבי האם סביר שאדם בעל המגבלה שמצא, שאינו יכול להרים את ידו, לא היה מלין בפני הועדה על קושי להתקלח, לחפוף את הראש בשתי ידיים ולהתלבש ומבקש סיוע בפעולות אלו "השאלה היא שבן אדם בא לקבל עזרה סיעודית מביטוח לאומי לא יגיד להם אני לא יכול להרים את היד ושהוא צריך עזרה בלבישה?... לא נראה לך תמוה שהוא בכלל לא מזכיר שקשה לו להרים את היד?" (עמ' 7 ש' 9-10 ו- 12-13 לפרוטוקול 12/22).

המומחה השיב כי אכן סביר שהתובע היה מלין על כך, אך מאחר ולא היה שם לא יודע לומר מדוע לא אמר זאת, עם זאת, מציין כי תלונות התובע בפני הועדה תואמות את התלונות בפניו וזה דווקא חיזק את אמינותו של התובע (עמ' 10 ש' 38 – עמ' 11 ש' 7 לפרוטוקול 12/22). עוד ציין ד"ר דבי כי אם הוא היה יושב בוועדת המל"ל היה קובע כי התובע עצמאי בלבישה והתפשטות, "הוא מסוגל בתוך 45 מעלות להתפשט ולהתלבש כן אז הוא בהחלט יכול... אם הוא מסוגל לעשות את זה לבד.. הוא עצמאי" (עמ' 9, ש' 35-36 לפרוטוקול 12/22).

יוער כי בחקירת התובע, התובע טען כי אכן הלין שמתקשה בפעולה של התלבשות וב"כ אף ציטט את דבריו מתוך הועדה אשר מהם עלה כי בפועל אכן הלין על כך "זקוק לסיוע בהלבשה בעיקר נעליים ושרוכים" (עמ' 14 ש' 9-30 לפרוטוקול 4/22).

כאמור, אינדיקציה נוספת הנטענת על ידי הנתבעת היא היעדר פניית התובע לקבלת טיפול רפואי, מה שלשיטתה מעיד על העדר חומרת נזקיו. אין בידי לקבל טענה זו. ממועד התאונה חלפו שש שנים, במהלכם התובע טופל, ויתכן שאף מיצה את הטיפול הרפואי שהיה ניתן לקבל במצבו, ומשום כך גם מומחי בית המשפט לא התייחסו לטיפול עתידי בחוות דעתם. בנוסף יתכן כי התובע אף למד לחיות עם מגבלותיו כתוצאה מהתאונה. בנסיבות, לא מצאתי לקבל טענת הנתבעת כי היעדר טיפולים רפואיים בשנים האחרונות מהווה אינדיקציה להטבה במצבו הרפואי.

מכל האמור מצאתי לקבל את קביעתו של המומחה ד"ר דבי ביחס גם ביחס לכתף ימין.

1. הנתבעת לא הציגה תיעוד כלשהו המאתגר את קביעות המומחה בתחום האורתופדיה ולא מצאתי כי יש באינדיקציות עליהן הצביעה הנתבעת כדי לסתור קביעותיו. לאחר חקירה ארוכה, המומחה לא שינה מחוות דעתו, אשר מקובלת עליי ולכן לא מצאתי לנכון להתערב בקביעותיו המפורטות בחוות הדעת שחוזקו ונתמכו בחקירתו. לכן, נכותו המשוקללת של התובע בתחום האורתופדיה היא בשיעור של 39.08% (25%+10%+5%+5%) כקבוע בחוות הדעת התחום האורתופדיה.

הנכות הרפואית בתחום הנוירולוגיה/נוירוכירורגיה

1. כמפורט לעיל, ד"ר כהן העמיד נכותו הנוירולוגית של התובע כתוצאה מהתאונה בשיעור של 10%. ב"כ התובעת שלח למומחה שאלות הבהרה, ותשובת המומחה פורטה לעיל, ואילו הנתבעת בחרה שלא לשלוח שאלות הבהרה למומחה וזימנה את המומחה לחקירה. ד"ר כהן נחקר בדיון מיום 2.1.2023, ושב על קביעותיו בחוות הדעת במסגרת חקירתו.
2. אדון בטענות המרכזיות ביחס לסוגיית הפחתת הנכות הרפואית בתחום הנוירולוגיה (סעיפים 27-31 לסיכומי הנתבעת).
3. עברו הרפואי של התובע

הנתבעת טענה כי המומחה לא התייחס לעברו הרפואי של התובע, ובפרט לפגיעה משנת 1997 אז אובחן כבר כסובל מתסמונת בתר חבלתית. טענת הנתבעת נטענה ללא פירוט באיזה אופן לא מתייחס המומחה לעברו של התובע בשים לב לכך שהמומחה ציין בחוות דעתו תחלואתו הקודמת, ויתרה מכך אף בחר לנכות שליש מנכותו בגין אותה תחלואה קודמת (ראו סעיף 9 לעיל). גם ביחס לבדיקה הנוירוקוגניטיבית נשאל המומחה על ידי בית המשפט בית המשפט וקבע כי מצא לייחס את כל הירידה הקוגניטיבית לתאונה (עמ' 30 ש' 1-3 לפרוטוקול 1/23). לכן, לא מצאתי כי הנתבעת הוכיחה טענתה בעניין אי התחשבות בעבר.

1. בדיקת MRI

הנתבעת מפנה בסיכומיה לממצאי בדיקת ה- MRI אותה מציין המומחה בחוות דעתו, ואף מכנה אותה "הבדיקה האולטימטיבית", לפיהם לא הודגם כל נזק מרקמי למוח, וד"ר כהן אישר זאת בחקירתו. בנוסף מפנה לכך שד"ר כהן קבע בחוות דעתו שהנוזל התת עכבישי שנצפה לאחר התאונה נספג.

המומחה בחקירתו הסביר כי " MRI זה למעשה הבדיקה האולטימטיבית ששלחו את נפגעי הראש כדי לברר אם התלונות שלהם על פגיעה קשה בזיכרון קיימת.. וזה מוכח", המומחה הבחין מהמקרה של התובע, ומבהיר כי היעדר הממצאים בבדיקה הם הסיבה שניתנה לתובע נכות שאינה גבוהה על אף מנגנון החבלה (עמ' 24 ש' 32- 39 ו- עמ' 25 ש' 1- 6 לפרוטוקול 1/23).

משמע, אילו היו נמצאים ממצאים בבדיקת ה-MRI נכותו של התובע הייתה גבוהה יותר, אולם "היעדר ממצאים" אינם שווים ל"היעדר פגיעה", ולכן אינה מהווים אינדיקציה להפחתת שיעור הנכות שנקבעה. לשאלת ב"כ התובע למומחה: " כל התסמינים שבגינם קבעת לתובע נכות, יכולים להתקיים גם מבלי, בבדיקת MRI מראה איזשהי פתולוגיה חולפת?" השיב המומחה: "במפורש". (עמ' 25 ש' 4-6 לפרוטוקול 1/23).

1. הבדיקה הנוירוקוגניטיבית

הנתבעת בסיכומיה ובחקירתה מתייחסת לבדיקה הנוירוקוגניטיבית. לטענתה הבדיקה בוצעה סמוך למועד התאונה, טרם התגבשות נזקו של התובע, וכי אילו היה מפנה המומחה את התובע לבדיקה נוספת, עדכנית, במועד בדיקתו, יתכן והיה נמצא כי מצבו של התובע השתפר ושיעור נכותו היה מופחת. כך למשל מפנה לממצאי בדיקת MMSE בה הוצג שיפור במצבו (תוצאה של 26/30 בחודש 12/2018 לעומת 21/30 בסמוך לתאונה). הנתבעת מפנה לתשובת המומחה בחקירתו לפיה הסיבה שבגינה לא הפנה את התובע להערכה כזו היא כי זה "היה מאריך את התיק" (מפנה לעמ' 9 ש' 22 לפרוטוקול 1/23), ולכך שלבסוף הסכים ד"ר כהן כי היה אפשר לשלוח את התובע לבדיקה נוירוקוגניטיבית עדכנית (עמ' 14 ש' 14 לפרוטוקול 1/23).

המומחה השיב בחקירתו כי אין הנחיה להפנות לבדיקה נוירוקוגניטיבית נוספת, וזה נתון לשיקול דעת הרופא המטפל (עמ' 9 ש' 1 -4, 38-39 ו- עמ' 10 ש' 1- 6 לפרוטוקול 1/23). המומחה ציין כי תורים להערכה קוגניטיבית במסגרת הציבורית נקבעים כשנתיים קדימה ואילו עלות הערכה בפרטי עולה כ- 10,000 ₪ (עמ' 9 ש' 3-6 לפרוטוקול 1/23) . יוער כי אכן המומחה ציין את נושא התארכות ההליך בתשובתו כשיקול אחד מתוך שניים לאי הפניית התובע לבדיקה עדכנית, אולם כבר תוך כדי אמירתו זו, סייג כי זה לא היה אמור להוות שיקול "כנראה שזה לא מענייני בעניין הזה" (עמ' 9 ש' 22-26 לפרוטוקול 1/23).

בנוסף נשאל המומחה על ידי בית המשפט אם הייתה עומדת בפניו בדיקה נוירוקוגניטיבית מעודכנת, עם תוצאה של 28-29 מתוך 30, האם תוצאת בדיקה שכזו הייתה משפיעה על קביעת הנכות, המומחה השיב: " זה לא היה משנה הרבה, כי אין לי אפשרות לאמוד את התלונות האחרות של כאבי ראש שלו" (עמ' 27 ש' 35-38 לפרוטוקול 1/23). ערה אני לכך שבהמשך החקירה ציין המומחה אחוזי נכות מופחתים בשיעור של 7.5%, אולם השאלה הייתה תיאורטית משממילא לא קיימת בדיקה נוספת ובהתאם לאמור על ידי המומחה אין הנחיה לערוך בדיקה נוספת, ואף בתחילת תשובתו שב וטען כי חוות דעתו לא הייתה משתנה (ע' 28 ש' 26-31 לפרוטוקול 1/23).

1. סעיף הליקוי ושיעור הנכות

הנתבעת טוענת כי נוכח מיעוט התופעות הנוירולוגיות הבתר חבלתיות ובהעדר ממצאים בתר חבלתיים, הן קליניים (נוירולוגים) והן נוירורדיולוגיים (במרקם המוח), ולאור העובדה שתלונות התובע על כאבי ראש הן סובייקטיביות והופיעו עוד עובר לתאונה וכן לאור העובדה שמדובר בתובע בלתי אמין ולכך שהמומחה לא הפנה את התובע לבצע הערכה נוירוקוגניטיבית, לא היה מקום לקבוע נכות בשיעור של 10% בגין התאונה אלא לכל היותר היה מקום לקבוע נכות בשיעור של 5% וזאת בהתאם לסעיף 32 (1) בין (א) ל-(ב). בנוסף טוענת הנתבעת כי המומחה טעה עת עשה שימוש בסעיף הליקוי אותו בחר מאחר ולא היה מודע לכך שסעיף זה דורש הערכה נוירוקוגניטיבית או נוירופסיכולוגית (סעיפים 30- 31 לסיכומי הנתבעת) וכן כי טעה המומחה בממוצע שחישב בין סעיפי המשנה.

אין בידי לקבל טענה זו של הנתבעת. ב"כ הנתבעת הקריא למומחה את סעיף הליקוי "רואה יש פה שני תנאים. תנאי ראשון שזה חייב להיות מאושש בבדיקה נוירו קוגניטיבית". המומחה השיב " אבל יש לו בדיקה נוירוקוגניטיבית, אני לא דליתי את זה מהעץ" (עמ' 11 ש' 3-11 לפרוטוקול 1/23).

ראשית, התובע אכן ביצע בדיקה נוירוקוגניטיבית, על כך הנתבעת בפועל גם אינה חולקת, וסעיף הליקוי אינו דורש מועד ספציפי ביחס למועד ביצוע הבדיקה. שנית, נכותו נקבעה ביחס למצבו הכולל תוך התחשבות במנגנון הפגיעה וניסיונו של המומחה ביחס למקרים דומים אחרים. בפועל בוצעה הבדיקה ביום 19.12.2018, דהיינו כ- 9 חודשים לאחר התאונה, יתכן שבמועד זה מצבו כבר היה יציב. בהמשך לציטוט הנתבעת כי המומחה הסכים כי ניתן היה לשלוח לבדיקה נוספת, המשיך המומחה וקבע " זה לא שולל עדיין את התסמינים האחרים של החבלה שלו שזה כאבי הראש שלו, בעיות בזיכרון, נרגנות יתר, בעיות שינה. שזה חלק מהתסמין של מה שנקרא לאחר חבלת ראש" (עמ' 14 ש' 14-16 לפרוטוקול 1/23).

1. אם כן, מצאתי כי תשובותיו של המומחה מנומקות, משכנעות ומחזקות את האמור בחוות דעתו וכי שיעור הנכות שקבע מידתי, לוקח בחשבון את עברו של התובע ונתוני המקרה ומתאים למצבו של התובע על כל התסמינים הנוירולוגיים מהם סובל התובע. לפיכך נכותו של התובע בתחום הנוירולוגיה היא בשיעור של 10%.

טענות הנתבעת בדבר אמינות התובע

1. הנתבעת בסיכומיה טוענת כי אין לתת אמון בתובע, ולראיה מפנה בין היתר לתצהיר הבריאות מטעם התובע שם ציין "לא סבלתי ממחלות כלשהן" וכן לתצהיר העדות הראשית.

לא מצאתי באמירה זו של התובע להעיד על חוסר אמינות מצד התובע. הנתבעת מתייחסת לפגימות גופניות בעוד התובע ענה על "מחלות" וטוען כי לא סבל ממחלות כלשהן. אינדיקציה נוספת לטענת הנתבעת לחוסר אמינות התובע היא אמירתו כי השפה העברית אינה שגורה בפיו (מפנה לס' 10 לתצהירו). הנתבעת חקרה את התובע ואת המומחים ביחס לדרך התקשורת של התובע בשפה העברית, אולם לא מצאתי כי סתרה טענות התובע ביחס לקשיי שפה בעת לחץ או כי אינו יודע קרוא וכתוב בעברית. בדיון שהתקיים ביום 11.4.2022 אף התרשמתי כי לא ניתן לקיים דיון ההוכחות ולחקור התובע ללא מתורגמן מה שמחזק את טענת התובע בדבר קשיי השפה. ערה אני לכך שלתובע לא התלווה מתורגמן לבדיקות אצל המומחים מטעם בית המשפט אולם גם המומחים עצמם בחוות הדעת לא סתרו טענות התובע בעניין השפה. כך למשל, פרופ' זמישלני ציין בחוות דעתו כי התובע מתקשה לדבר.

1. לאורך חקירת המומחה בתחום האורתופדיה, ניסתה הנתבעת לבסס טענתה כי התובע הטעה את המומחה, ומאחר ונכויותיו נקבעו על בסיס תלונות סובייקטיביות של התובע יתכן שהתובע הטעה אותו. המומחה ד"ר דבי אישר כי הערכת הכאב היא הערכה סובייקטיבית, ולכן שלח את התובע לבדיקות נוספות. ואכן, בבדיקות הנוספות רואים שיש גם חשד לקרעים בשרירי הכתף, שברים של עצם השכמה, שברים מרוסקים "י ש לו סיבה לכאב. זה לא שהוא בא עם כתף תקינה ואומר, 'כואב לי'". ד"ר דבי שב וחזר בחקירתו על כך שנוכח הניסיון שלו האמין לתובע, כלשונו: " אתה רוצה להגיד שהוא עבד עליי בצורה כזו מתוחכמת שגם בתנועות האקטיביות וגם בתנועות הפסיביות וגם בהתלבשות וזה, תמיד יכול להיות... אבל האם הסבירות לכך גבוהה? לדעתי לא" (עמ' 9 ש' 6-13 לפרוטוקול 12/22). בנוסף, המומחה אף חזר ואמר שאם ב"כ הנתבעת סבור שהתובע משקר ביחס לטווח התנועות הוא יכול היה לצלם אותו בחיי היום יום (ראו למשל עמ' 4 ש' 6-7 ; עמ' 7 ש' 17-23 לפרוטוקול 12/22).
2. חיזוק נוסף לאמינות התובע נמצא גם בהתרשמותו של ד"ר כהן מהתובע, המומחה ציין בחקירתו שהתובע שיתף פעולה ולא היתה האדרה של התסמינים (עמ' 15 ש' 1-9 לפרוטוקול 1/23) ועוד ציין כי " לא הייתה העצמה או האדרה של התסמינים שלו. הוא לא ניסה להתנגד לבדיקה הוא זרם" (עמ' 1 ש' 31-32 לפרוטוקול 1/23).
3. חיזוק נוסף נמצא גם בחוות דעת פרופ' זמישלני בה קבע כי התובע נראה אמין וללא ניסיון להאדרת הסימפטומים ובחקירתו חזר על התרשמותו כי התובע אמין (עמ' 40 ש' 15-39 לפרוטוקול 1/23).
4. לא מצאתי גם כי נסיעותיו של התובע לחו"ל מספר פעמים לאחר התאונה פגעו באמינותו הואיל והסביר את הצורך בנסיעות לריפוי, הבראה וניסיון להיטיב מצבו כמו גם ביקור אצל בן משפחה מבוגר (עמ' 12-13 לפרוטוקול 4/22).
5. התרשמתי שעדותו של התובע היתה אותנטית, כנה ועקבית תוך שהתיישבה עם המסמכים הרפואיים, עם האמור בחוות הדעת ועם הכרונולוגיה התעסוקתית.
6. נוכח האמור ומשהנתבעת לא צרפה ראיות להוכחת טענתה כי התובע אינו אמין, לא הציגה תיעוד רפואי לסתור את מצבו ואף לא הציגה ראיות כגון חקירות המעידות על חוסר אמינות או סתירות ביחס לדברי התובע בתצהירו או בעדותו, אין בידי לקבל את הטענה בדבר חוסר אמינות התובע.

הנכות הרפואית של התובע

1. כידוע, בהתאם להלכה הפסוקה, מומחה מטעם בית המשפט חב בנאמנות והגינות מוגברות כלפי בית המשפט כמי שמסייע לבית המשפט להגיע לחקר האמת וככלל בית המשפט לא יתערב בקביעות המומחים מטעמו, אלא אם קיימים נימוקים כבדי משקל להתערבות ולסטייה מחוות דעת המומחה מטעמו (ראו למשל האמור בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (4.2.2002); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מוניטי רבי (31.12.88); בבר"ע (מחוזי חי') 776/06 רז נ' פרוינד (20.11.06)).
2. בענייננו לא מצאתי כי הנתבעת הצביעה על נימוק משמעותי וכבד משקל לסטות מקביעות המומחים ביחס לנכותו הרפואית של התובע בהתאם לדיון שנערך לעיל. חקירת המומחים חיזקה ועיבתה את חוות הדעת מטעמם שלא נסתרו.
3. אם כן, לתובע נקבעו במסגרת שלוש חוות הדעת נכויות בשיעורים כדלקמן: 39.08% בתחום האורתופדיה; 10% בתחום הנוירולוגיה/נוירוכירורגיה ו- 20% בתחום הפסיכיאטריה.
4. לפיכך הנכות הרפואית המשוקללת הצמיתה בגין התאונה היא בשיעור של 56.14%.

הנכות התפקודית

1. הצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לשיעור הנכות התפקודית והפגיעה בכושר השתכרותו של התובע.
2. הלכה היא שהנכות התפקודית נקבעת על ידי בית המשפט על יסוד מכלול הראיות והנסיבות שלפניו. הנכות התפקודית למעשה מבטאת את מידת השפעת הנכות הרפואית על תפקודו של הנפגע בתחומי החיים השונים. עם זאת, בבגירים, הנכות התפקודית אינה שקולה בהכרח לנכות הרפואית, אך האחרונה תשמש כנקודת מוצא לקביעתה. להבחנה בין נכות רפואית לנכות תפקודית יפים דבריו של כב' השופט אור בע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי פ"ד נב (3) 792 (1995) (להלן: " עניין גירוגסיאן"): " המקרים שבהם נוהג בית-המשפט להשתמש בשיעור הנכות הרפואית כמודד להפסד כושר ההשתכרות הינם מקרים שבהם הנכות הרפואית משקפת גם את מידת הפגיעה בכושר התפקוד של התובע ...נכות תפקודית, אשר באה להצביע על הפרעה בתפקודו של מי שנפגע גופנית, יכולה אפוא להיות זהה או דומה לנכות הרפואית, וכך בהרבה מקרים. אך היא יכולה להיות גם שונה ממנה.
3. בנוסף, יש להבחין בין נכות תפקודית, לבין שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות. ראו בסוגיה זו דבריו של כב' השופט אור בעניין גירוגסיאן (בעמ' 800): " בית-המשפט יכול לקבוע את הפסד כושר ההשתכרות בלי שיידרש לקבוע את שיעור הנכות התפקודית. כך במקרה שהפסד כושר ההשתכרות ייקבע על סמך ראיות ונתונים שיבואו בפני בית-המשפט, אשר יאפשרו קביעת ההפסד בפריט זה, אף ללא קביעה מדויקת של שיעור הנכות התפקודית. אך קביעת שיעור הנכות התפקודית יכול שתשמש כלי עזר לקביעת הפסד כושר ההשתכרות". לכן השופט אור קובע בעניינה של גב' גירוגסיאן, שפוטרה מעבודה כמנקה בגיל 57, כי הנכות הרפואית היא בשיעור 23.5%, הנכות התפקודית היא בשיעור 15% ואילו הגריעה מכושר ההשתכרות היא בשיעור של 50%. כלומר: לא בכל מקרה קיימת חפיפה בין נכות רפואית לנכות תפקודית ולא בכל מקרה קיימת חפיפה בין הנכות התפקודית לפגיעה בכושר ההשתכרות והוא למעשה נבחן בנפרד ובמקביל לפגיעה בכושר התפקוד הכללי, בהתאם לנתוניו של הנפגע הספציפי ובהתאם להשלכת הנכות הרפואית על עיסוקו הספציפי. ראו גם את פסק דינו של כבוד השופט ברנזון בע"א 50/62 צבי קליין נ' ברוך רוזנברג, טז 1572 (1962): "..הפסד הכנסה ונכות גופנית אינם היינו הך. יש ואדם נפגע פגיעה קלה יחסית מבחינה גופנית, אך תוצאותיה הכלכליות קשות וחמורות; ויש וקורה היפוכו של דבר. הדבר תלוי במקצועו של האדם, בכושר הסתגלותו למצבו החדש, בשלמותו הנפשית ואיתנותו הרוחנית ובגורמים רבים אחרים המשתנים ממקרה למקרה".

כן ראו האמור בפסק דינו של כבוד השופט עמית בע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (11.1.15) אשר בו נקבע באשר להבחנה כך:

"המלאכה להבחין בין אלה מסורה לערכאה הדיונית השומעת את הראיות ומתרשמת, לעיתים באופן בלתי אמצעי, ממכלול הנתונים שיש בהם כדי להשליך על תפקודו ועל השתכרותו וכושר השתכרותו של הנפגע בנסיבותיו הפרטניות, כגון גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ולאחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרות בעקבות התאונה וכן מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו המקצוע ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד. כן יש לתת את הדעת לנסיבות שונות ונוספות אשר יכולות להשפיע על יכולת התפקוד של הנפגע כגון מצב התעסוקה בשוק הרלבנטי...על אף המגמה הגוברת והולכת לייעול, פישוט והאחדה של הכללים לפיצויים בגין נזקי גוף, יש לזכור כי התאמת הפיצוי לנפגע היא לעולם אינדיבידואלית ומונחית מטרה של עקרון השבת המצב לקדמותו. לכן, אין לקבוע מעין-חזקה המזהה את הנכות הרפואית עם הנכות התפקודית או עם הגריעה בהשתכרות"

שיעור הנכות התפקודית של התובע

1. לטענת התובע בסעיפים 4-5 לסיכומיו, התאונה שינתה את מצבו ולאחריה אינו יכול לתפקד ולעבוד כלל. התובע טוען כי מתקשה בהתנהלות עצמאית בחיי היום יום, נאלץ להיעזר בבני משפחתו לצורך פעולות כגון קניות, סידור וניקיון הבית, בישולים, לבוש ורחצה. עוד טוען התובע כי עובר לתאונה עבד כמפעיל מכונה, היה עובד חרוץ ומוערך וכוונתו הייתה לעבוד עד גיל 70 לכל הפחות. אולם, לאחר התאונה לא שב לעבודה וכן לא יצליח להשתלב בעבודה כלשהי בעתיד.
2. מנגד, הנתבעת טוענת בסעיפים 54 – 65 לסיכומיה כי נכויות התובע אינן תפקודיות ולכן לא הייתה סיבה רפואית לתובע שלא לשוב למעגל העבודה עקב התאונה. לטענת הנתבעת, לתובע לא היה תמריץ לשוב למעגל העבודה מכיוון שקיבל פנסיה מחברת מנורה וקצבת נכות כללית בסכום כולל של כ-7,500 ₪. עוד טענה, כי התובע לא הוכיח ניסיון להשתלב במעגל העבודה, לא צורפו כל מסמכים שיש בהם כדי ללמד כי התובע פנה לחפש עבודה ועדותו אינה נתמכת בכל ראיה חיצונית. לשיטתה, יכול היה התובע להשתלב במקומות עבודה כגון משגיח בחינות, מפעיל דוכן מפעל הפיס או במפעל מוגן דרך האגף לשיקום במוסד לביטוח לאומי. הנתבעת טוענת כי לכל היותר יש להעמיד את נכותו התפקודית של התובע על שיעור של 25%.
3. לאחר שעיינתי בראיות ושמעתי העדים והמומחים אני קובעת כי שיעור נכותו התפקודית של התובע זהה לשיעור נכותו הרפואית, בניכוי הנכות בגין שבר בחוליה, אשר אין מחלוקת כי אינה תפקודית (עמ' 20 ש' 10-26 לפרוטוקול 12/22). כלומר נכות בשיעור 53.83%. אפרט שיקוליי בקביעת שיעור הנכות התפקודית האמורה:
4. התובע היה בן 62 במועד התאונה, כאשר נותרו לו שנות עבודה מועטות, חסר השכלה, חסר הכשרה מקצועית והעיד כי עבד כל חייו בעבודות כפיים פיזיות. עוד העיד בתצהירו כי מאחר שהוא עולה מחבר העמים, שליטתו בשפה העברית מוגבלת, אינו יודע קרוא וכתוב בעברית, וכן מוגבל בתקשורת בעל פה (ס' 10 לתצהיר). עד לתאונה, במשך כשמונה שנים, עבד כמפעיל מכונה במפעל שמייצר מושבים לאוטובוסים וחלקים למשאיות. בחקירתו תיאר התובע עבודתו, בין היתר נדרש להשתמש בידיו ועבודתו נעשתה בעמידה רציפה. לשאלת ב"כ הנתבעת איזה פעולות ביצע עם הידיים השיב כי נדרש להוציא חלקים מהמכונה, חלקם קטנים וחלקם גדולים וכבדים: " היו חלקים שהמשקל שלהם היה 20-30 ק"ג ולזה אני צריך כח" (עמ' 7 ש' 21-30 – עמ' 8 ש' 1-7 לפרוטוקול 4/22).
5. התובע העיד כי עובר לתאונה היה עצמאי בתפקודו, ואילו לאחר התאונה נפגע תפקודו והוא זקוק לסיוע בפעולות בסיסיות כגון לבישת בגדים, מקלחת, ובכלל לבצע מטלות במשק הבית אשר היה מבצע עובר לתאונה, בשל מצבה הרפואי של רעייתו, המוכרת בביטוח הלאומי בנכות כללית, כגון קניות, ניקיון וכביסות (ס' 15 לתצהיר התובע).
6. התאונה גרמה לתובע פגיעה קשה, פיזית ונפשית, והותירה אותו עם נכויות רפואיות משמעותיות. על פי חוות דעת המומחה בתחום האורתופדיה, ד"ר דבי, לתובע, בין היתר, נכות משמעותית בכתף ימין (25%), ידו הדומיננטית, והוא מוגבל בשימוש והרמתה מעל גובה 45 מעלות, לכך יש להוסיף כי התובע סובל מנכות נפשית גבוהה (20%) המתבטאת בין היתר בעצבנות יתר, מצב רוח ירוד והפרעות בשינה וכן נכות נוירולוגית המתבטאת בהיבט האורגני של חבלת הראש לרבות כאבי ראש, פגיעה בזיכרון לטווח קצר וסחרחורות. כאמור, התובע העיד כי מתקשה בפעולות יומיומיות כגון לבוש ורחצה, וכן אינו פעיל בביתו כפי שהיה עובר לתאונה. עוד העיד כי מאז התאונה לא שב לעבודה במפעל ולמעגל העבודה בכלל. שילוב ומצרפיות נכויות התובע עם גילו המבוגר, מקצועו הפיזי בו עבד שנים רבות, העדר השכלה, העדר הכשרה והעדר יכולת קרוא וכתוב בעברית, מביאים אותי למסקנה כי לנכויותיו קיימת השלכה ממשית על כושר תפקודו הכללי אולם בעיקר על כושר השתכרותו.
7. מנגד, תשלום השירותים המיוחדים מהמוסד לביטוח לאומי הופסק כבר בחודש 1/2020 והתובע לא שכר עזרה של מטפלת בכסף. התובע העיד כי מרבית שעות היום נמצא בביתו עם אישתו, אשר לדבריו כמעט עיוורת בעין אחת ולאחר ניתוחים בידיים כשאינה מבצעת מטלות בבית מלבד בישול ולטאטא את הריצפה (עמ' 17, עמ' 20 ש' 26-32 לפרוטוקול 4/22). חמו שמתגורר עימו נמצא במועדונית רוב שעות היום, ובנו הבכור, וילי ורעייתו אלכסנדרה מגיעים לסייע בשעות אחר הצהריים לשעות בודדות (עמ' 21 לפרוטוקול 4/22). כלומר שעות רבות במהלך היום נמצא התובע בביתו, נעזר בידו השמאלית, מגיש לעצמו אוכל ועושה פעולות גם באופן עצמאי (עמ' 19 לפרוטוקול 4/22). עוד העיד התובע כי מתלווה לבנו לקניות (עמ' 15 ש' 12-15 לפרוטוקול 4/22).
8. בנוסף, התובע המשיך לטוס יחד עם אשתו מספר פעמים מאז התאונה. יוער, כי מצאתי לקבל את קביעות המומחים כי אין בעובדה שהתובע טס כדי לשנות מקביעת שיעור נכותו, אולם אני סבורה כי יש בכך כדי להעיד על כושר תפקודו של התובע. התובע העיד כי נעזר בסבלים ובעוברי אורח לנשיאת המזוודות, אך ברור כי בתפקודי היומיום התובע הצליח להתנהל בעצמאות מסויימת על אף נכותו (עמ' 12 ש' 30-33, עמ' 13 ועמ' 16 לפרוטוקול 4/22).
9. לכן, ניכר כי תפקודו היומיומי של התובע נפגע באופן משמעותי, אך לא באופן מוחלט מה שהביאני למסקנה כי הנכות הרפואית משקפת באופן נכון גם את הנכות התפקודית.

שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות של התובע

1. ממכלול הנתונים, שוכנעתי שהפגיעות מהן סובל התובע משפיעות באופן ממשי ואף מוחלט על כושרו לעבוד בעבודה בה עבד בעבר – עבודה פיזית עם הידיים וגם בעמידה. כאמור לתובע נכות רפואית משמעותית אורתופדית, נוירולוגית ופסיכיאטרית. נוכח גילו (62 במועד התאונה), העדר השכלה, העדר כישורים מעבר לכישוריו הפיזיים, הקושי בשפה העברית ואי ידיעת קורא וכתוב, התמונה המצטיירת היא קשה ובנתוניו קיים קושי להשתלב שוב במעגל העבודה באותו מקצוע פיזי ובאותו מקום. משכך, אני קובעת כי התובע איבד את היכולת לשוב לעבודה פיזית נוכח נכויותיו.
2. השאלה היא אם התובע איבד את יכולתו לעבוד גם בעבודות אחרות, או שמא כושרו נשמר לו ולו באופן מופחת.
3. שילוב נתוניו, נכותו האורתופדית יחד עם הפגיעה הנפשית והנוירולוגית, בשים לב לגילו במועד התאונה ובפרט לאחר תקופת השיקום כאשר נותרו לו מעט שנות עבודה מאז התאונה, היעדר השכלתו, הקושי השפתי והיעדר רישיון נהיגה, מביאים אותי למסקנה לפיה אף אם נכותו אינה משפיעה על תפקודו הכללי באופן העולה על נכותו הרפואית באופן ניכר (במובן של תפקוד הגוף הכללי והצורך בעזרה לאורך שעות רבות), הרי ששיעור הגריעה מכושר השתכרותו גבוה משמעותית במקרה זה משיעור הנכות הרפואית והתפקודית ואפרט.
4. התובע עבד בעבודות פיזיות בשנים שקדמו לתאונה, עבודות המצריכות שימוש תכוף בידיו, לרבות לצורך נשיאת משקל כבד, וכן עמידה ממושכת. חלקה העיקרי של הנכות הרפואית היא נכותו האורתופדית בכתף ימין, ונכות פסיכיאטרית. בנוסף, נכויות מצטברות אורתופדיות כגון הגבלה בצוואר ופגיעה נוירולוגית כגון כאבי ראש ובעיות זכרון. למצבו הרפואי קשר ישיר לעיסוקו ולהגבלתו להמשיך לעסוק בעבודות פיזיות.
5. התובע פוטר מעבודתו בה עבד החל מיום 17.11.2011 (מכתב הפיטורין מיום 1.7.2018 צורף כמוצג ת/12 לראיות התובע). התובע תיאר כי ניסה לשוב לעבודתו (עמ' 8 לפרוטוקול 4/22) אך בשל המלצת רופא תעסוקתי מיום 1.7.2018, מעסיקיו הודיעו לו על פיטוריו וסירבו להחזירו לעבודה. יוער כי התובע לא צירף תצהיר מטעם מעסיקיו, אולם האמור במכתב הפיטורין לא נסתר ומדבר בעד עצמו. על פי מכתב הפיטורין ממעסיקו, פולירית אגש"ח בע"מ, התובע פוטר נוכח מכתב מרופא תעסוקה ולאחר שהמעסיק שקל והתחשב במכלול העובדות הנוגעות לתובע. הפיטורין נכנסו לתוקף ביום 1.8.2018.
6. התובע חסר השכלה, עולה מברית המועצות אשר העיד כי על אף שנותיו הרבות בארץ לא למד לקרוא ולכתוב בשפה העברית ואף מתקשה לעיתים לתקשר בעברית באופן טוב גם בעל פה (סעיף 10 לתצהיר התובע ועמ' 9 ש' 24-29 לפרוטוקול 4/22). לכן קשה עד בלתי אפשרי לתובע להשתלב בשוק העבודה במקצועות הדורשים כישורים שאינם פיזיים אלא ורבליים או טכניים או טכנולוגיים אף בישיבה. לתובע אין רישיון נהיגה (עמ' 18 ש' 13 לפרוטוקול 4/22), מה שגם מצמצם את סל המקצועות בהם יכול לעבוד.
7. לאור כל האמור לעיל ונוכח פגיעותיו הקשות והמשולבות של התובע מה שמביא לנכות מצרפית גבוהה והאמור בחוות דעת המומחים ובחקירותיהם כאשר בחוות דעת המומחה בתחום הפסיכיאטריה אף הסיק המומחה כי לתובע אובדן כושר עבודה נוכח מצבו, הגעתי למסקנה כי לתובע יהיה קושי ממשי לשוב למעגל העבודה בכל מקצוע. למעשה כבר במועד התאונה ועד גיל פרישה (67), נותרו לתובע 5 שנות תעסוקה בסך הכל, ואף פחות מכך תוך התחשבות בתקופת שיקום שבוודאי נדרשה לתובע בזמן הסמוך לאחר התאונה. מדובר בנתון משמעותי שכן לא מדובר בתובע צעיר אשר לפניו עוד עשרות שנות עבודה, אלא בתובע שלפני לכל היותר 4 שנות עבודה בהתחשב בתקופת שיקום משמעותית ושאינו יכול לעסוק בעבודות כמו השגחה בבחינות או טלמרקטינג, עבודות הדורשות כישורי שפה וידיעת קרוא וכתוב ואף עבודות משרדיות הדורשות יכולת עבודה על מחשב וידיעת קרוא וכתוב. התובע טען כי לאחר כשנה מהתאונה ניסה לשוב למעגל העבודה, הן אצל מעסיקו, הן דרך חברות כוח אדם והן דרך המל"ל ((עמ' 8 ש' 30-33, עמ' 9 ש' 1- 8 ; עמ' 9 ש' 13-14). התובע אכן לא צירף אסמכתאות ביחס לכך, אך בשים לב לפגיעתו הגופנית הקשה של התובע, אשר פורטה לעיל בהרחבה, וכלל נתוניו, מצאתי לקבל גרסתו של התובע כי פנה אך לא נמצאה עבורו עבודה מתאימה. הנתבעת אף לא הביאה כל ראייה הסותרת את דברי התובע לעניין זה.
8. לראיות הנתבעת צורפו חוות דעת רופא מוסמך לעניין כושר השתכרות מטעם המוסד לביטוח לאומי לבחינת כושר השתכרותו של התובע. בחוות הדעת הראשונה (מיום 27.1.2019) נקבע אובדן כושר השתכרות בשיעור 100% (עמ' 112 לתיק מוצגי הנתבעת). גם בחוות הדעת הנוספת, מיום 26.11.19, שנה ושמונה חודשים לאחר התאונה, סומן וי (V) על גבי הטופס ברובריקה של "חל אובדן כושר השתכרות בשיעור 100%" וצוין "לא מסוגל לעבודה מפרנסת" (עמ' 106 לתיק מוצגי הנתבעת). מצאתי כי נתון זה מהווה אינדיקציה נוספת לבחינת כושר השתכרותו של התובע, בעיקר משניתן שלא בסמוך לתאונה.
9. ערה אני להלכה שנקבעה, בין היתר, בע"א 1249/04 רבאח נ' רבאח (8.11.2006) לפיה: "כעניין שבעקרון, על בית-המשפט להימנע ככלל מהטבעת חותם של אי כשירות גמורה לעבודה על אדם, פרט – כאמור – למקרים שבהם אין כל מנוס מכך".
10. עם זאת, בע"א 8074/15 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (22.5.2016) קבע השופט עמית: " אכן יש לעודד את הניזוק לצאת לעבוד ולהשתכר גם במומו, אך דומני כי יש להשמר מפני החלה 'אוטומטית' של הלכת רבאח. גם אם הניזוק אינו 'שבר כלי' אין משמעות הדבר כי נותרה לו יכולת השתכרות. לא דומה ניזוק שעבד עבודת כפיים לניזוק שעבד במשרד, לא דומה פרפלג המצנתר את עצמו מספר פעמים ביום למי שאינו נדרש לכך. כל ניזוק נבחן על פי נסיבותיו הפרטניות, כגון גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ולאחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, האפשרות לחזור לעבוד באותו מקום עבודה, ומצב התעסוקה בשוק הרלוונטי".
11. בנסיבותיו המיוחדות של התובע כפי שפורטו בהרחבה בפרק זה ובהתחשב בנכויות המצרפיות הגבוהות בשלושה תחומים שונים, מצאתי לקבוע כי התובע איבד באופן מלא את יכולתו לעבוד בעבודתו עובר לתאונה או בכל עבודה פיזית אחרת ואינו בעל כישורי עבודה אחרים. גילו במועד בו נאלץ להסתגל למומו "ולחשב מסלול מחדש" היה קרוב לגיל פרישה (5 שנים לפני גיל פרישה של שכיר), ונוסף לכך, מצבו הפיזי הקשה, היעדר השכלתו או יכולתו ללמוד מקצוע או לעבוד בעבודות זמניות הואיל ואינו קורא וכותב בעברית (טענה שלא נסתרה), העדר כל הכשרה והיעדר רישיון נהיגה, הגבילו באופן אמיתי את האפשרויות התעסוקתיות.
12. בנוסף, מצאתי להתייחס לטענת הנתבעת ביחס לאינטרס התובע שלא לשוב למעגל העבודה נוכח הקצבאות אותן מקבל בשים לב לגובה הקצבאות, קצבת אובדן כושר עבודה מחברת הביטוח "מנורה מבטחים" בסך של כ- 4,300 ₪ וקצבת נכות כללית מביטוח לאומי, בסך של כ- 3,300 ₪. אינני מקבלת את הטענה כי יש לזקוף לחובת התובע את אילוצי חייו והצורך להתקיים ולכלכל את ביתו בכל דרך אפשרית לאחר התאונה הקשה שעבר. לא סביר להניח שהתובע, אדם שהיה פעיל ועבד כל חייו בעבודה פיזית, גזר על עצמו חיי בטלה וכי הוא מעדיף לשבת בבית בחוסר מעש, רק משום שהוא מקבל תגמולים מחברת הביטוח ומהמוסד לביטוח לאומי וללא קשר למצבו הגופני והנפשי הקשה הבא לידי ביטוי בנכויות שנקבעו לתובע. הנתבעת אמנם חקרה את התובע בדבר הסכומים שמקבל ממנורה ומהמוסד לביטוח לאומי אולם לא חקרה את התובע בנוגע לאינטרס שלו שלא לחזור לעבודה ואף לא הגישה ראיות ביחס לפעילויותיו בחיי היומיום אשר יכולות להוות אינדיקציות לכך שהוא פעיל באופן שעשוי להעיד על אפשרות לעסוק במקצוע כלשהו.
13. נוכח נסיבותיו הפרטניות של התובע בהתאם לאמור לעיל, אני קובעת כי שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות ביחס לתובע עומד על 100%.

דיון והכרעה ביחס לגובה הנזק

1. בתובענה זו עומדים לדיון חמישה ראשי נזק: ראש נזק לא ממוני - כאב וסבל, וארבעה ראשי נזק ממוניים – הוצאות (לעבר ולעתיד), עזרת צד ג' (לעבר ולעתיד), הפסד שכר לעבר והפסד פוטנציאל השתכרות לעתיד לרבות אובדן זכויות סוציאליות.
2. לשם הנוחות אפרט את נתוני היסוד:

התובע יליד: 20.1.1956.

תאריך התאונה: 8.3.2018.

גילו של התובע בעת התאונה: 62 וחודשיים.

גילו של התובע כיום: 69 ו- 8 חודשים. 

נכות רפואית משוקללת: 56.14%.

נכות תפקודית: 53.83%.

שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות: 100%

1. הצדדים חלוקים בנוגע לסכום הנזק ביחס לכל אחד מראשי הנזק הרלוונטיים.

ראש הנזק הלא ממוני

1. סכום הפיצוי בגין כאב וסבל יחושב על פי המדדים הקבועים לעניין זה – הנכות הרפואית, גילו של התובע ו-42 ימי אשפוז. בהתאם, הפיצוי בגין נזק לא ממוני עומד על סך של 107,700 ₪.

הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לעבר ולעתיד

1. התובע בסיכומיו אומד את הוצאותיו בסך של 50,000 ₪ לעבר ולעתיד, בגין טיפול תרופתי ונסיעות לצורך קבלת טיפולים רפואיים. כן טוען התובע בסעיף 21 לתצהירו כי הומלץ לו על ידי רופאיו המטפלים על טיפולים במסגרת רפואה משלימה.
2. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי התובע לא הציג ולו קבלה אחת. בנוסף מפנה לחוות דעת המומחים ולכך שאף לא אחד מהמומחים קבע שהתובע יזדקק לטיפולים רפואיים כלשהם כתוצאה מהתאונה, ואף לא נחקרו על ידי ב"כ התובע בעניין זה. הנתבעת טוענת כי אף אם יזדקק התובע לטיפולים בעתיד ניתן לקבלם במסגרת הציבורית. לפיכך טוענת הנתבעת כי אין לפסוק פיצויים בגין הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה.
3. כידוע, חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994, קובע כי זכותו של כל תושב בישראל לקבל את שירותי הבריאות לפי החוק באמצעות קופת החולים שבה הוא חבר (סעיף 3(א)). בע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד, פ"ד נא(2) 724 (1997) נפסק כי הזכות לקבלת שירותי בריאות חלה גם לגבי מקרים שבהם קיים מזיק הגורם לנזק. לכן, על פי דין, כאשר תובע אינו מוכיח כי אינו זכאי לטיפול מסוים מקופת חולים, לא יהיה מקום לפצותו.
4. התובע הצהיר בתצהירו כי " לא היו לי הוצאות רפואיות עד כה שלא כוסו ברובן ע"י קופ"ח, למעט ההוצאות לרכישת התרופות משככות כאבים ותרופות מרדימות", אותן אמד בסך של כ-2,400 ₪, והעריך הוצאותיו החודשיות בגין תרופות על סך של כ-50 ₪ (סעיף 20 לתצהיר).
5. משלא הוצגו אסמכתאות בדבר הוצאות רפואיות (אף לא בגין תרופות) ומשהתובע עצמו לא טען להוצאות ניכרות, מצאתי לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי, תוך התחשבות בראיות ובחוות הדעת מהן עולה שבסמוך לתאונה התובע אושפז זמן ממושך, פנה לבית החולים ולרופאים וביצע בדיקות הדמיה ובדיקות שונות, סביר להניח שנדרש להוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לפחות בתקופה הסמוכה לתאונה. לאחר מכן, אני אומדת הפיצוי בשיעור נמוך יותר תוך שלקחתי בחשבון שלא הוגשה כל אסמכתא, גם לא מהשנים האחרונות. בהתאם, אני אומדת באופן גלובלי הוצאות התובע לעבר ולעתיד בסך של 10,000 ₪.

עזרת צד ג' לעבר ולעתיד

1. התובע טוען בסיכומיו כי בעקבות התאונה הוא מתקשה בתפקוד יום-יומי וזקוק לעזרת הזולת בביצוע פעולות רבות הן בניהול משק הבית והן מחוץ לבית. התובע מפנה לדבריו בתצהיר עדותו בו פירט ביחס לעזרת בני משפחתו, לרבות בניקיונות, בישולים, כביסות, קניות, תיקונים בדירה וכן כי מסיעים אותו לבדיקות וטיפולים. התובע עוד מפנה לתצהיר ועדות בנו ביחס לעזרה שלו ושל רעייתו הן בסמוך לתאונה והן לאחר מכן. התובע טוען כי נוכח העדר משאבים כספיים נמנע מלשכור שירותי עזרה בתשלום ולכן נאלץ להיעזר בבני משפחתו, מעבר לעזרה הניתנת בשיגרה. בנוסף, מציין התובע כי בתקופה שמיום התאונה ועד ליום 31.12.19, הוכר על ידי המוסד לביטוח הלאומי כזכאי לקצבת שירותים מיוחדים. התובע טוען לפיצוי לעבר בסך של 255,500 ₪ (על בסיס הסך של 3,500 ₪ לחודש) ופיצוי לעתיד בסך של 907,200 ₪ (על בסיס הסך של 5,400 ₪ לחודש ותוחלת חיים עד גיל 82).
2. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי על אף שחלפו למעלה משש שנים מאז התאונה התובע לא נשא בעלות כלשהי של עזרת צד ג' בשכר וכן לא צירף אסמכתאות ביחס לעזרה מבני משפחתו. בנסיבות אלו, ומכיוון שעזרת צד ג' לעבר היא "נזק מיוחד" אותו יש להוכיח בראיות של ממש, הנתבעת מציעה פיצוי לעבר בסך של 6,000 ₪, על בסיס הסך של 1,000 ₪ לחודש לתקופה של שישה חודשים לאחר התאונה. ביחס לעתיד טענה הנתבעת כי אין בנכויות שנקבעו להצדיק פיצוי בראש נזק זה, בפרט הנכות בתחום הנפשי והנוירולוגי. תמיכה לכך מוצאת הנתבעת בכך שמומחי בית המשפט לא קבעו בחוות דעתם כי התובע יזדקק לעזרה. לחלופין טוענת הנתבעת כי גם אם נזקק לעזרה כזו או אחרת הדבר נובע מגילו וממצבו הרפואי עובר לתאונה וללא קשר אליה. בנוסף, טוענת הנתבעת כי בכל מקרה אין בנכותו בגין התאונה כדי להגביל אותו מביצוע עבודות משק הבית, למעט ניקוי חלונות. הנתבעת אומדת רכיב זה, בגין עבודות בית קשות במיוחד, על בסיס עזרה בהיקף של 4 שעות בחודש בהתאם לתוחלת חיים עד גיל 81, ובסה"כ 25,400 ₪.
3. כפי שנפסק לא פעם, הפיצוי בגין עזרת צד שלישי נועד לשפות את הנפגע עבור עזרה הנחוצה לו לטיפול בעצמו, בגלל מומו ולשם ביצוע פעולותיו השגרתיות והיומיומיות. בפסיקה נקבע שכאשר בני משפחה מעניקים שירותים לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם אם הוא לא שילם עבורו (ראו רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6.1.2015) וע"א 1164/02 קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלוני (4.8.2005)).
4. לעניין שיעורו של הפיצוי, יש לקבוע, שראוי להעמיד את הסכום על שיעור נאות ובהעדר נתונים אובייקטיבים, יפסק סכום גלובלי לטובת התובע. על בסיס הלכה זו, ובהעדר נתונים על הוצאה ממשית ועל היקפה, יש לקבוע את הפיצוי בראש נזק זה, על דרך האומדנה (ראו: ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח' (27.12.1973); ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג ואח' (26.2.1985), וכן ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה (14.8.1990)).
5. בנסיבות המקרה דנן, אין ספק שפציעתו של התובע הסבה לו פגיעה משמעותית ביותר בכתף ימין, בראש ובנפש שמצדיקות להיזקקותו של התובע לעזרה בעבר ואף מצדיקות היזקקות לעזרה בעתיד.
6. אין מחלוקת כי התובע קיבל תשלום על שירותים מיוחדים עד ליום 31.12.2019, בסך של כ-1,422 ₪ לחודש (עמ' 80 לתיק מוצגי הנתבעת). אני מקבלת טענת התובע כי לא נעזר בעזרה בשכר אלא קיבל סיוע מבני משפחתו. בתצהיר עדותו העיד התובע כי מאחר שרעייתו מוכרת בנכות כללית בביטוח לאומי, בנכות בשיעור 100%, עול ניהול משק הבית עובר לתאונה היה מוטל ברובו על כתפיו (ס' 15 לתצהיר התובע), עוד העיד התובע כי לאחר התאונה בנו הבכור ורעיית בנו, אלכסנדרה, סייעו בין היתר במשק הבית ובקניות. בנו של התובע וילי ברנד, הגיש תצהיר עדות מטעמו ואף נחקר על תצהירו שלא הופרך.
7. בשים לב להלכה בפסיקה שפורטה, ניתן להניח שהתובע נזקק לעזרת צד ג' מוגברת של משפחתו בתקופת השיקום הראשונה, אותה אני מעריכה כחצי שנה לאחר התאונה, זאת בשים לב לעדותו של התובע ולפגיעות האורתופדיות הקשות ופגיעתו הנוירולוגית.
8. התובע העיד כי בחודשים הראשונים שכב וכלל לא יכול היה לקום, או לצאת מהבית (עמ' 11 ש' 27- 33 לפרוטוקול 4/22). בנסיבות, אין ספק כי התובע התקשה בביצוע פעולות בסיסיות ובכלל בביצוע תפקידיו במשק הבית ותחזוקתו. עוד עלה מעדותו כי אישתו לא מקבלת סיוע מהביטוח הלאומי לניקיונות הבית ומטלות נוספות, עדות שלא נסתרה (עמ' 18 לפרוטוקול 4/22), אולם לחמו, אשר מתגורר עימם, קיימת מטפלת צמודה שעתיים בשעות אחה"צ. בחקירתו טען כי היא צמודה לחמו, מטפלת רק בו ולא מנקה את הבית למעט את המקלחת המשותפת (עמ' 20 ש' 12- 21 לפרוטוקול 4/22).
9. בשים לב לקצבת השר"ם עד ליום 31.12.2019, ולמגבלות התובע אף כיום כתוצאה מהפגיעה בכתף ימין ובגב ולמצבו הנפשי, אני סבורה כי גם לאחר תקופת השיקום וגם לאחר תום תשלום קצבת השר"ם ועד היום נזקק ויזדקק התובע בעתיד לסיוע בניהול משק הבית ותחזוקתו.
10. יוער, כי לא מצאתי להעמיד לחובתו של התובע את אי הבאת רעייתו לעדות, זאת בשים לב למצבה הרפואי (דוח נכות כללית בעניינה צורף כמוצג ת/11 לראיות התובע). בנוסף מצאתי עדויות התובע ובנו אמינות ועקביות. גם ביחס לבניו הנוספים שגרו עימו במועד התאונה ועזבו כחצי שנה לאחר התאונה נוכח התערערות היחסים בשל מצבו הנפשי של התובע, מצאתי כי גרסאות התובע ובנו שלובות זו בזו, אינן מהונדסות, והתרשמתי כי דיברו בכנות ואף בכאב על המצב (עמ' 21 ש' 26 -32, ובחקירת הבן עמ' 22 ש' 24-31, עמ' 23 ש' 1-2 לפרוטוקול 4/22).
11. בנסיבות העניין מצאתי כי ניתן בהחלט לקבוע כי התובע היה זקוק לעזרת צד ג' מוגברת בסמוך לפגיעה, זאת כאמור בשים לב לאופי הפגיעה, גובה הנכות ומהותה וכן עזרה לעתיד נוכח נכויותיו התפקודיות האורתופדיות של התובע ואף נכותו הנפשית. מנגד, בהתחשב בכך שלמעט נסיבות העניין הנגלות מהמסמכים כמעט ולא הובאו ראיות לעניין זה ואף אשת בנו לא הובאה לעדות, ובשים לב לתקופה בה שולמו לתובע שירותים מיוחדים, אני מוצאת לנכון לאמוד ראש נזק זה בגין עזרת צד ג' לעבר (כ- 7 שנים) ולעתיד (כ-15 שנים) עד גיל 84 (תוחלת חיים של גבר בן 69) בסך של 220,000 ₪. סכום זה משקף בקירוב עזרה של כ- 3-4 שעות שבועיות בעלות של 60 ₪ לשעה, לפי תוחלת חיים של 84.

בסיס השכר והפסד שכר לעבר

1. התובע טוען בסיכומיו כי עובר לתאונה השתכר שכר חודשי בסך של 8,394 ₪ לאחר ניכוי מס הכנסה, ובשערוך להיום 10,112 ₪. התובע טוען כי מיום התאונה לא חזר לעבודה ולכן מבקש פיצוי מלא לעבר. נכון למועד הגשת סיכומי התובע, הסכום עמד על 941,747 ₪ לרבות ריבית והצמדה ובתוספת הפסדי פנסיה לעבר.
2. מנגד, הנתבעת טוענת לבסיס שכר משוערך בסך של 9,125 ₪ לאחר ניכוי מס הכנסה. הנתבעת טוענת כי בהתאם לתלושי השכר שצרף התובע עולה כי התובע המשיך לקבל שכרו בחודשים מרץ – אפריל 2018, ובאופן חלקי אף בחודש יוני 2018. על כן מציעה לפצות את התובע בששת החודשים לאחר התאונה על בסיס מלא, בניכוי הסכומים ששולמו לתובע בפועל בחודשים אלה, ובגין התקופה שבין 8.9.18, המועד בו טס התובע לחו"ל, ועד הגיעו לגיל פרישה ביום 20.1.23 מוצע פיצוי על בסיס נכות תפקודית בשיעור 25%. סך הכל הציעה הנתבעת בגין הפסדי השתכרות לעבר לרבות הפסדי פנסיה סך של 161,000 ₪.
3. ביחס לבסיס השכר של התובע - התובע צרף תלושי שכר להוכחת בסיס שכרו, תלוש לחודש 12/2017, תלושים לחודשים 3-4/2018 ותלוש לחודש 6/2018 (עמ' 157- 160 לתיק מוצגי התובע), בהתאם לנתונים מצטברים בתלוש 12/2017, ממוצע שכרו לשנת 2017 עמד על 8113 ₪ ברוטו, בשיערוך להיום 9,684 ₪, ולאחר ניכוי מס הכנסה סך של 9,175 ₪ לחודש.
4. ביחס לגובה הפיצוי לעבר – הפסד השתכרות בעבר הוא נזק מיוחד שיש להוכיח בראיות. כמו כן, ככל שקיים הפסד שכר בגין היעדרות מהעבודה יש להוכיח קשר סיבתי בין התאונה לבין ההיעדרות (ראו: ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ פ"ד ל(3)281 (1976)).
5. מאז התאונה התובע לא שב למעגל העבודה בכלל. למעשה הנתבעת לא סותרת טענה זו, אלא סברה כי לא הייתה הצדקה לכך שהתובע לא יצליח להשתלב שוב במעגל העבודה. לאחר שסקרתי ודנתי בהרחבה בשיעור הפגיעה בכושר ההשתכרות של התובע לעיל, ולאחר שהעמדתי את שיעור הגריעה על 100%, מצאתי לחשב את נזקיו בהתאם להפסדי עבר בפועל.
6. לאור האמור לעיל, אני קובעת כי התובע זכאי להפסד שכר מלא לעבר מיום התאונה (8.3.2018) ועד למועד בו היה אמור לצאת לפנסיה (20.1.2023) כלומר תקופה של ארבע שנים ו- 10 חודשים. מדובר בסך של 9,175 ש"ח x 58 חודשים= 532,150 ₪ ובתוספת הפסדי פנסיה בשיעור של 12.5%, סך של 66,519 ₪ ובסך הכל סך של 598,669 ₪. לאחר הוספת ריבית מאמצע התקופה מגיע סכום זה לסך של 664,000 ₪ במעוגל.
7. ביחס לטענת הנתבעת על ניכוי התשלומים שקיבל התובע בחודשים שלאחר התאונה מצאתי לדחות את הטענה. במוצגי הנתבעת הוגשה אסמכתא כי התובע התחייב להשיב למעסיקתו תשלום בגין ימי המחלה ששולמו בעקבות התאונה דנן (עמ' 94- 95 לתיק מוצגי הנתבעת).

הפסד פוטנציאל השתכרות לעתיד

1. התובע טוען בסיכומיו להפסד השתכרות עד גיל 70 באופן מלא, אותו מעריך בסך של 210,733 ₪.
2. מנגד הנתבעת טוענת בסיכומיה כי יש להעמיד את תוחלת חיי העבודה של התובע בהתאם לסעיף 4 לחוק גיל פרישה, תשס"ד- 2004, קרי עד גיל 67. הנתבעת מפנה לבג"צ 9134/12 פרופסור משה גביש נ' הכנסת (21.4.2016).
3. בפסיקה נקבע כי מקום בו אין בידי בית המשפט לצפות בוודאות את הגיל בו היה הנפגע פורש מעבודתו לולא התאונה, תיושם חזקה הניתנת לסתירה, לפיה פרישתו של אדם שכיר מעבודה הינה בגיל 67, בהתאמה להוראות חוק גיל פרישה, תשס"ד-2004. אשר לעובד עצמאי, נקבע כי חישוב הפסד השתכרותו ייעשה עד לגיל 70 (ראו:ע"א 7019-22 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (9.3.2023).
4. לא התרשמתי נוכח עיסוקו ומקצועו של התובע כמפעיל מכונה שכיר, כי היה מאריך עבודתו מעבר לגיל פרישה או כי ניתן להאריך עבודתו מעבר לגיל הפרישה. התובע עבר את גיל הפרישה ואף נושק לגיל 70, לא הציג מוטיבציה ונסיבות מיוחדות המעידות כי אלמלא התאונה, היה ממשיך לעבוד מעבר לגיל הפרישה הקבוע בחוק, לא הובאו ראיות כי במקצועו נהוג לעבוד מעבר לגיל פרישה והמעסיק לא הובא לעדות ביחס לסוגיה זו. על כן, לא מצאתי כי התובע סתר את חזקת הפרישה בגיל 67 ולכן אין לפסוק לתובע פיצוי מעבר לגיל 67.

סכום הפיצוי

1. לאור כל האמור עד כאן, מתקבלת הערכת הנזקים כדלקמן:

נזק לא ממוני 107,700 ₪

הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לעבר ולעתיד 10,000 ₪

עזרת צד ג' לעבר ולעתיד 220,000 ₪

הפסד שכר לעבר (כולל פנסיה) 664,000 ₪

סה"כ 1,001,700 ₪

ניכויים

1. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי יש לנכות מסכום הנזק קצבאות ותשלומים כדלקמן: קצבאות שירותים מיוחדים בסך כולל של 25,063 ₪, דמי אבטלה בסך כולל של 38,289 ₪, תשלום תכוף בסך של 23,000 ₪ וקצבאות נכות כללית בסך של 230,814 ₪ (סכום זה עודכן לסך של 264,097 ₪ בחוות דעת אקטוארית שהוגשה ביום 8.6.2025.).

להלן אדון בכל תשלום בנפרד.

1. שירותים מיוחדים - אין מחלוקת על ניכוי קצבאות שירותים מיוחדים (סעיף 7.1 לסיכומי התובע) בהתאם לאסמכתאות על קצבאות שירותים מיוחדים עד לחודש 12/2019 (עמ' 166-169 לתיק מוצגי התובע). לפיכך יבוצע ניכוי של סכום זה בהתאם לאמור בסיכומי הנתבעת, סך של 25,063 ₪.
2. דמי אבטלה - הנתבעת טוענת כי יש לנכות את דמי האבטלה ששולמו על ידי המל"ל לתקופה שבין 8/2018 ועד 3/2019 בסכום כולל של 38,289 ₪ (לאחר ניכוי מס הכנסה). הנתבעת מפנה לתעודת עובד ציבור מהמל"ל שהוגשה לתיק ביום 27.1.2022 ומהווה חלק ממוצגי הנתבעת. מתעודת עובד הציבור עולה כי אכן שולמו לתובע דמי אבטלה בסכום האמור. את דמי האבטלה שקיבל התובע יש לנכות, שכן פסקתי לתובע פיצוי מלא ביחס לתקופה זו.
3. תשלום תכוף - התובע קיבל תשלום תכוף לאחר התאונה בסך של 23,000 ₪ ויש להפחית סכום זה מסכום הפיצוי. אין מחלוקת על כך (סעיף 7.5 לסיכומי התובע).
4. קצבאות נכות כללית - הנתבעת הגישה חוות דעת אקטוארית לצורך הוכחת סכום ניכוי תקבולי המל"ל ועל פיה נטען כי יש לנכות סך של 264,097 ₪ מכל פיצוי המגיע לתובע (בהתאם לחוות הדעת האקטוארית המעודכנת כאמור).

התובע טוען כי יש לייחס לתאונה חלק יחסי בשיעור של 58.62% מהסכום הנקוב בחוות הדעת האקטוארית, כלומר סך של 135,303 ₪ (נכון ליום הגשת הסיכומים), זאת, בהתאם לחישוב המצורף כנספח 2 לסיכומיו בהתאם לרע"א 1459/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל חברה לביטוח, פ"ד סה (1)1 (27.3.2011) המשמש כבסיס לחישוב ועל פי הלכת פרלה עמר (רע"א 3953/01 פרלה עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, נז(4)350).

הנתבעת חולקת על כך וטוענת כי יש לבצע ניכוי מלא של קצבאות הנכות הכללית הואיל והתובע הגיש תביעתו לנכות כללית בעקבות התאונה והנכויות שנקבעו לו בענף הנכות הכללית במל"ל, הינן בגין המגבלות מהתאונה, הגם שמומחי בית המשפט קבעו שיעורי נכות אחרים.

לטענת הנתבעת, בתביעה לקצבת נכות כללית מציין התובע כי הפסיק לעבוד בשל התאונה וכי נכותו נגרמה מהתאונה וכי המל"ל החל לשלם לתובע קצבאות רק לאחר התאונה (עמ' 88-116 לתיק מוצגי הנתבעת).על כן לטענת הנתבעת יש לנכות את מלוא הקצבאות. הנתבעת מפנה לפסיקת בית המשפט העליון בעניין זה על פיה יש לנכות מן הפיצוי את מלוא הקצבה המשולמת בפועל ואין להפחית את הניכוי עד כדי שיעור הקצבה שהיתה משולמת לנפגע אילו היה המל"ל מאמץ את שיעור הנכות המופחת שנקבע על ידי מומחה בית המשפט.

הנתבעת טוענת כי היא הוכיחה שהמל"ל משלם לתובע תגמולים על בסיס הצהרתו בפני המל"ל כי נכותו נגרמה לו בעקבות התאונה נשוא התביעה ולכן הנטל להוכיח העדר קשר סיבתי בין התגמולים ו/או חלקם לבין התאונה מוטל על התובע בהתאם להלכה הפסוקה (רע"א 496/22 פלונית נ' שומרה חברה לביטוח בע"מ (20.3.2022), להלן: "עניין שומרה"). לטענת הנתבעת, התובע לא הוכיח העדרו של קשר סיבתי בין תגמולי המל"ל ו/או חלקם לבין התאונה.

כידוע, הרציונל העומד בבסיס כלל הניכוי הוא מניעת מצב שבו המזיק יישא בחיוב יתר והניזוק יזכה בפיצוי יתר. כפי שנקבע בעניין שומרה (פסקאות 15-24, ההדגשות לא במקור): " ככלל, לא יהא קושי לייחס את הגמלאות המשולמות על-ידי המל"ל לתאונה שאירעה לניזוק, מקום בו מדובר בתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה. קושי כאמור מתעורר במקרים שבהם הניזוק זכאי לגמלת נכות כללית מהמל"ל, שאז, כידוע, ועדה רפואית מטעם המל"ל נדרשת לכלל הנכויות של הניזוק, יהא מקורן אשר יהא. במקרים כאלה עומדת למל"ל זכות שיפוי מאת המזיק רק לגבי ה"חלק היחסי" מהגמלאות ששולמו, הקשור בקשר סיבתי לתאונה..ודוק, כאשר משולמת לנפגע גמלת נכות כללית בגין נכות שהוסבה לו מהתאונה, יש לנכות את הגמלה במלואה מן הפיצוי, אף אם שיעור הנכות כפי שהוערך על-ידי בית המשפט בתביעת הפיצויים נמוך משיעור הנכות שנקבע על-ידי המל"ל...לפיכך, במקרים מעין אלה יש לנכות מן הפיצוי את מלוא הגמלה המשולמת בפועל; ולא רק את שיעור הגמלה שהייתה משולמת לנפגע אילו היה המל"ל מאמץ את שיעור הנכות המופחת שנקבע על-ידי בית המשפט... מקום בו משלם המל"ל תגמולים לניזוק בגין נכות שנגרמה לו בעקבות התאונה הנדונה, יש לנכותם מן הפיצויים שנפסקו לניזוק, חרף העובדה שהנכויות שבגינן משולמים אותם תגמולים לא הוכרו על-ידי המומחים מטעם בית המשפט. לא למותר לציין כי שונים הם פני הדברים במקרה שבו מומחי בית המשפט שוללים את הקשר הסיבתי בין הנכויות שהוכרו על-ידי המל"ל ובין התאונה, שאז לא ינוכו תגמולים אלה מהפיצויים. יוזכר ויודגש, כי משעה שהמזיק הוכיח שהמל"ל משלם לניזוק תגמולים, הנטל להוכיח העדרו של קשר סיבתי בין תגמולים אלה לבין התאונה – מוטל על הניזוק".

טענת התובע לפיה קיים פער בין הנכויות שנקבעו על ידי מומחי בית המשפט לבין הנכויות שנקבעו במל"ל, אין בה כדי להוכיח את העדר הקשר הסיבתי בין תגמולי המל"ל לבין התאונה.

מתיק המל"ל עולה כי כלל קביעות המל"ל מתייחסות לתאונה ואינן מתייחסות למצבו של התובע עובר לתאונה. כך למשל אין התייחסות לנכויות התובע באצבעות יד ימין. תביעת הנכות הכללית הוגשה ביום 2.5.2018 (לאחר התאונה) וקשורה כל כולה לתאונה (ראו עמ' 88 לתיק מוצגי הנתבעת בו ניתן לראות כי בטופס התביעה מצוינת התאונה כסיבה הבלעדית להפסקת העבודה) והתובע לא הוכיח אחרת. התובע לא הוכיח העדר קשר סיבתי בין תגמולי המל"ל לבין התאונה ואף ניתן לראות כי כל התחומים הרפואיים והאיברים בהם נקבעו נכויות במל"ל – עמוד שדרה צווארי וגבי, כתף ימין והשלכות חבלת הראש – הם תחומים ואיברים הקשורים לתאונה, וכאמור, לא נטען ולא הוכח אחרת.

נוכח האמור לעיל, אני קובעת כי יש לנכות את מלוא קצבאות הנכות כללית בסך 264,097 ₪ בהתאם לחוות הדעת האקטוארית שלא נסתרה.

1. אם כן, מהאמור לעיל עולה שיש לנכות הסכומים שנטענו על ידי הנתבעת וסכום הניכויים הכולל הוא 350,449 ₪.

סוף דבר

1. דין התביעה להתקבל.
2. כאמור, גובה הנזק עומד על סך של 1,001,700 ₪. מסכום זה יש לנכות סך של 350,449 ₪.
3. בהחלטתי מיום 21.12.2022 קבעתי כי הנתבעת תישא בשלב זה בשכרו של ד"ר דבי בגין הגעתו לדיון הקודם בסך 800 ₪ + מע"מ (936 ₪ נכון למועד ההחלטה) וכי במסגרת פסק הדין ייקבע סופית הגורם אשר יישא בהוצאות. הואיל ולמעשה הדיון אליו הגיע ד"ר דבי ביום 11.4.25 נדחה נוכח אי הגעת מתורגמן מטעם התובע, הרי שהתובע יישא בשכרו של ד"ר דבי שנפסק ולכן הסך של 936 ₪ ינוכה גם הוא מהפיצוי ככל ששולם על ידי הנתבעת.
4. בהתאם לאמור לעיל, הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בסכום כולל של 650,315 ₪, לסכום זה יתווסף שכ"ט עו"ד בסך 99,758 ₪.

בנוסף, תישא הנתבעת ביתרת האגרה ובהוצאות התובע שהן אגרת המשפט ששולמה.

1. הסכומים שנפסקו ישולמו לתובע בתוך 30 ימים מהיום. ככל שלא ישולמו במועד, לסכומים האמורים תצטרף ריבית שקלית ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור בתוך 60 ימים לבית המשפט המחוזי מרכז בלוד.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ד אלול תשפ"ה, 07 ספטמבר 2025, בהעדר הצדדים.

לפני	כבוד השופט, סגן הנשיא יורם ברוזה
תובעים		ג'.מ.
נגד
נתבעים		1. _____ 2. הפניקס חברה לביטוח בע"מ
פסק דין

כללי

1. ביום 29.3.23, בסביבות השעה 23:37 רכב התובע על אופנוע בעיר טירה, לאופנוע לא היה ביטוח תקף לפי פקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל – 1970. רכב הנתבע, אשר היה מבוטח על ידי הנתבעת, נסע בנתיב ממול.
2. הואיל ומדובר באופנוע ללא ביטוח, ובהתאם לסעיף 7(5) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה – 1975 (להלן: "חוק הפיצויים") התובע אינו זכאי לפיצוי מכוח חוק זה. לכן הוגשה התביעה מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] וזאת כנגד הרכב הפוגע והמבטחת בהתאם לע"א 2591/09 אנואר אלנסארה ואח' נ' אברהם שליסל ואח' (2011) (להלן:- "עניין אלנסארה"). הנתבעת מכירה בכיסוי הביטוחי.

תיק זה אינו כולל חידוש משמעותי או חשיבות שונה מתיקים אחרים, על כן ובהתאם לתקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט – 2018. יכלול פסק הדין פירוט קצר של המחלוקות, ממצאי בית המשפט לגבי עובדה והשאלה המשפטית הטעונה הכרעה, והכל באופן תמציתי.

תביעות של נהגים חסרי ביטוח

1. הנתבעת פתחה את הסיכומים מטעמה בטענה עקרונית שנוגעת לתביעות נהגים חסרי ביטוח שאינם זכאים לתבוע בשל חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים ומשכך הם תובעים את הרכב הפוגע מכוח פקודת הנזיקין (עניין אותו היא מכנה "בעיית הרוכב החופשי" או "תאונה משפטית").

לטענתה (ולצורך כך היא מפנה לדיונים שהתקיימו בכנסת) 44% מכלל נהגי האופנוע אינם מחזיקים ביטוח תקף. לכן, על אף שבפועל חברות הביטוח משפות את התאגיד המנהל של המאגר לביטוח רכב חובה ("הפול") בע"מ מכוח צו פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (הסדרים לחלוקת נטל הפיצויים בין המבטחים), התשס"א – 2001 בפועל לאור שכיחות העדר הביטוח הנטל על חברות הביטוח גדול יותר.

1. הנתבעת מוסיפה כי היא למעשה "צינור" וכי הכסף הינו כסף של מבוטחים אחרים. לטענתה, בעצם העובדה שחברות הביטוח נדרשות לשאת בנטל נוסף זה, התוצאה הינה העלאת הפרמיות על כלל הציבור.
2. לטענת הנתבעת, מדובר בבעיה מערכתית שבה אותם נהגים חסרי ביטוח מקבלים כספים מבלי לשאת בעלות חלקם בביטוחים. לטענתה מדובר בהחלטה מודעת של אותם נהגים שמבקשים לחסוך ובכך מעמיסים על המערכת הציבורית, שכן בעלות הטיפול הרפואי נושאת מערכת הבריאות שממומנת מכספי ציבור, בעלות של גמלאות הביטוח הלאומי נושא הציבור בכללותו ואם איתרע מזלו של התובע, וניתן לקבוע כי הנהג הפוגע אחראי, אז הוא גם יקבל פיצוי מחברת הביטוח של הרכב הפוגע.
3. הנתבעת מפנה לרע"א 1665/15 משה אטיאס נ' דניאל רוסו ואח' (2015) (להלן:- "עניין אטיאס") שם ציין כב' השופט זילברטל כי:-

"טענת המשיבים היא, שאי עשיית הביטוח על-ידי המבקש והעובדה שהתיר לנפגע לעשות שימוש בקטנוע, הביאו לכך שהנפגע לא יכול היה להיפרע ממבטח הקטנוע על פי חוק הפיצויים ולפיכך הוא תבע את המשיבים. כלומר, רשלנותו של המבקש והפרת חובה חקוקה על ידו גרמו נזק למשיבים, ועל כן הם רשאים לתבוע שיפוי מהמבקש, היה והם יחויבו לפצות את הנפגע. אין ההודעה לצד השלישי שנשלחה למבקש נובעת ישירות מתאונת הדרכים, אלא מכך שבמחדליו ובמעשיו הוא יצר "תאונה משפטית" שגרמה נזק למשיבים. בזהירות המתחייבת ייאמר שאין לומר על הטענה שהיא מופרכת מעיקרא, ונראה שגם אין מדובר, על פני הדברים ומבלי להביע כל עמדה לגופן של הטענות, בטענת סף שסיכוייה להתקבל נעלים מכל ספק ושלפיכך ממש מתבקש לקבלה לאלתר" (פסקה 8)

1. משכך טוענת הנתבעת כי אין מדובר ב"אשם תורם" אלא בכך שהתובע, שבחר לנסוע ללא ביטוח, יצר חיוב לא מוצדק ויש לקחת זאת בחשבון ולהפחית את הפיצוי, הפחתה אותה היא מעמידה על שליש.
2. התובע מפנה לכך שהחלטת כב' השופט זילברטל בעניין אטיאס הייתה לאפשר הגשת הודעה לצד ג' כנגד נהג האופנוע, וכי אין ידיעה כיצד הסתיים התיק שכן פסק הדין לא פורסם במאגרים המשפטיים. כמו כן הפנה התובע לכך כי טענה זו עלתה לראשונה בסיכומים ולא נמצא לה זכר עד עתה ולכן היא מהווה הרחבת חזית.
3. התובע מפנה לכך שהנתבעת הייתה יכולה להגיש הודעה לצד ג' (כפי שנעשה בעניין אטיאס הנ"ל) וכי כל ניסיון לטעון טענות אלו בסיכומים נידון לכישלון. בפועל טוען התובע כי הוא נענש בכך שנסע ללא ביטוח ועל כן לא יכול היה להגיש תביעה לפי חוק הפיצויים, נדרש להוצאות משפטיות גדולות ולהוכחת החבות.
4. לגופו של עניין, שאלה זו הינה שאלה עקרונית שאכן מצדיקה דיון, ומדובר בדיון נרחב ועקרוני. יתכן ומקום הדיון הינו בבית המחוקקים ולא בבית המשפט.
5. אולם בפועל, בהליך שלפני הנתבעת בחרה להעלות את הטענה רק בסיכומים מטעמה. טענה זו אינה מוזכרת כלל בכתב ההגנה מטעמה, לא הוזכרה בתחשיב הנזק מטעמה, וכלל לא הובאו ראיות בעניין (והפניה לדיונים בוועדות הכנסת אינה מהווה תחליף להליך הבאת הראיות שהיה מאפשר לתובע להציג ראיות נגדיות וכן לחקור את נותני חוות הדעת).
6. כבר בעניין אלנסארה נקבע כי נהג ללא ביטוח זכאי לתבוע מכוח פקודת הנזיקין, עניין זה קיבל משנה תוקף בהחלטות של בית המשפט העליון (ראו, למשל, ע"א 8552/09 עזבון המנוח עמאר אחמד ז"ל ואח' נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב "הפול" (2011), ע"א 7099/16 פלוני ואח' נ' ד"ר אהוד רוזנר ואח' (2019) (להלן:- "עניין רוזנר"), ע"א 149/22 פלונית ואח' נ' פלוני ואח' (2023)).
7. לפיכך, על אף שמדובר בטענה שיש מקום לבחון אותה, עדיין מדובר בטענה שהיה מקום לטעון אותה בכתבי הטענות ולהביא ראיות שיתמכו בכך, הנתבעת לא עשתה כן. על כן הנני קובע שאין מקום לדון בטענה זו בהליך שלפני.

שאלת האחריות

1. הצדדים מסכימים כי הנתבע ביקש לפנות שמאלה מתוך נתיב הנסיעה שלו כדי לחנות, בחניה מוסדרת, שהייתה לאורך הנתיב שבו נסע התובע (שבה חנו הרכבים במאונך לכביש). הצדדים מסכימים כי בסרטון מצלמה של גלידריה סמוכה ניתן לראות את התאונה, עוד מסכימים הצדדים כי לא הוגש כתב אישום כנגד הנתבע, ומשכך אין קביעה בהליך פלילי לגבי התאונה.
2. טענות הנתבע היו כדלקמן:-
3. הוא טען כי הוא גלש גלישה איטית, כי התכוון להיכנס לחניה ולפתע התובע פגע בו (עמ' 12, שורות 18-19);
4. הוא אישר כי לא הבחין בתובע נוסע מולו (עמ' 12, שורה 23). טען כי היה לילה, ללא מכוניות וכי הוא נסע לאט במטרה להיכנס לחניה ואז הוא נפגע כאשר התובע פוגע בצד השמאלי של רכבו (עמ' 12, שורות 25-27);
5. הנתבע אישר כי לא הבחין בתובע עד הפגיעה (עמ' 13, שורה 9) וכי למעשה היה מרוכז בחניה ולא בכביש (עמ' 13, שורה 17)
6. גרסה זו של הנתבע אינה תואמת את המציאות כפי שהיא עולה מהסרטון שהוגש. הסרטון הינו של מצלמת גלידריה והתאונה הינה בחלק העליון שלו, ועדיין ניתן לראות בסרטון (בצד הימני העליון) כי הנתבע נוסע באותה מהירות, פונה בפתאומיות וכלל לא מאותת בטרם הוא עושה זאת. למעשה, הנתבע מאשר כי היה מרוכז בחניה וכלל לא הבחין בתובע, אשר נסע כאשר האור הקדמי באופנוע דולק.
7. לפיכך יש לקבוע כי האחריות המלאה הינה על הרכב של הנתבע.
8. בעניין רוזנר הנ"ל, קבע בית המשפט כי בנסיבות אותו עניין, בהם תובע רכב על אופנוע במהירות גבוהה מהמותר וללא פנס קדמי דולק יש מקום לאשם תורם של 40%. בעניין שלפני שתי עובדות אלו לא קיימות (הסרטון לא יכול ללמד על המהירות, היה על הנתבעת להציג לכל הפחות דו"ח בוחן וניתן לראות כי התובע עם אור קדמי פועל). גם נהיגה ללא ביטוח אינה מהווה עילה להפחתת אשם תורם (כפי שנהיגה לא רישיון לא מצדיקה, אוטומטית, הפחתת אשם תורם ע"א 838/86 מוחמד סאלח מחמוד ואח' נ' ג'מילה אבו זייד ואח', פד"יי מג(1) 374 (1989)).

גם טענה נוספת של הנתבעת, ולפיה התובע לא נסע בצד ימין של הכביש (אלא קרוב לקו האמצע), לא הוכחה כנדרש (ובמיוחד שיש לזכור כי מכוניות חונות בצידו הימני של הנתיב, במאונך לכביש, כך שיש סכנה שיסעו לאחור). לכן אין מקום להפחתת אשם תורם בשיעור של 50% כבקשת הנתבעת.

1. מנגד, כפי שכן ניתן לראות בסרטון, לפני חנות הגלידה נעמד רכב אחר, מסוג יונדאי, שמספר שניות לפני התאונה החל לנסוע לאחור (שכן נכנס לחניה באופן שתופס שתי חניות), התובע מאשר כי לא ראה רכב זה, ולמעשה, אם רכב הנתבע לא היה פוגע בתובע, יתכן ורכב זה היה פוגע בו. התובע מאשר כי גם הוא לא שם לב לתנאי הדרך, לא למכוניות החונות ויתכן ויצאו, ולא לאלו שבאות ממול, ועל כן מצאתי לנכון להפחית אשם תורם בשיעור של 20%.

הנכות הרפואית

1. בעקבות התאונה נגרם לתובע שבר בשורש כף יד ימין (כמו כן נגרמו שפשופים, חתך מתחת לברך ימין וחבלות יבשות). לאחר שהניסיונות לביצוע רדוקציה של השבר בחדר המיון לא צלחו, אושפז התובע (חודש לאחר התאונה) ביום 23.4.23 בבית חולים מאיר לצורך ביצוע ניתוח לקיבוע השבר, התובע שוחרר ביום 24.4.23.
2. הואיל ומדובר בתביעה לפי פקודת הנזיקין הגיש כל צד חוו"ד רפואית מטעמו (ד"ר דרור רובינסון מטעם התובע וד"ר ליאור דיין מטעם הנתבעים). בהודעה מיום 5.8.24 הודיעו הצדדים כי הנכות הרפואית המוסכמת הינה כדלקמן:-
3. 10% בגין הפגיעה בשורש כף יד ימין;
4. 10% בגין הצלקת הניתוחית בשורש כף היד.

עדות התובע לגבי הנזק.

1. בפועל העידו לפני רק התובע והנתבע, לא העידו לפני עדים אחרים ועל כן בעניין הנזק יש רק את עדות התובע.
2. התובע העיד ונחקר ביום 29.5.25. בעדותו טען התובע כדלקמן:-
3. הוא יליד 22.7.02, רווק, גר עם הוריו, סיים 12 שנות לימוד אך חסר לו ציון במתמטיקה לצורך קבלת תעודת בגרות;
4. טען שהתכוון להתחיל לימודי פיזיותרפיה, וכי נמסר לו (בע"פ) שהוא יכול ללמוד גם ללא ציון זה. לטענתו לא החל ללמוד שכן ביקש לחסוך כסף (עמ' 2, שורות 16-20);
5. לטענת התובע הוא לא עבד שנה, עשה תרגול עצמי עד שהיד חזרה לתפקוד (עמ' 3, שורות 21-28);
6. לטענתו היד חלשה, הוא לא נושא דברים כבדים, מתקשה בהרמת משקלים, הצלקת רגישה ויש לו תחושה של זרמים. כמו כן, לטענתו, הוא מתקשה בלבישת חולצות עם שרוול ארוך (עמ' 3, שורה 30 – עמ' 4, שורה 7)
7. התובע ציין כי טרם התאונה עבד באיטום גגות, כשליח של פיצה וכי החל לעבוד כשליח של מסעדת ג'ירף 3 ימים טרם התאונה. שכרו היה 35 ₪ לשעה ועוד תשרים (עמ' 4, שורות 11-13);
8. התובע עובד כיום כשליח בוולט, לצורך כך הוא מוגדר כעצמאי ופתח תיק של עוסק פטור (עמ' 4, שורות 20-23);
9. התובע ציין כי הוא עדיין גר עם הוריו, וכי החשש שלו הינו שיתקשה לעזור בבית לאחר נישואיו (שלא נמצאים באופק) (עמ' 4, שורות 32-35);
10. לטענתו עקב התאונה והחבלה עבר לנהוג על רכב שעלותו גבוה יותר (עמ' 5,שורות 2-3);

טענות התובע לגבי גובה הנזק

1. לטענת התובע לצלקת יש משמעות תפקודית שכן לפי עדותו היא מפריעה לו בתפקוד היד, לטענתו חדל מעבודתו כשליח על אופנוע בשל המגבלה בשורש כף היד, וכי שליח על רכב משתכר פחות מאשר על אופנוע.
2. התובע טוען כי יש לבצע החישוב בעניינו בהתאם להלכות צעירים, וזאת על בסיס השכר הממוצע במשק, לתת לנכות הרפואית משמעות תפקודית מלאה.
3. התובע טוען לתקופת אי כושר בהתאם לחוות המומחה מטעמו (ובייחוד כאשר המומחה מטעם הנתבעת לא התייחס לכך) ולכן הוא מבקש 3 חודשים 100% ועוד 5 חודשים 50%. החל מיום 1.12.23 מבקש התובע פיצוי לפי 19% נכות.
4. את החישוב לעתיד הוא מעמיד על 70% מהחישוב האקטוארי (לפי 19% נכות והשכר הממוצע במשק). ומבקש לצרף הפרשות לפנסיה שכן הוא היה שכיר, יהיה שכיר וגם כיום הרישום כעצמאי הוא רק עקב ניסיון של וולט להימנע מלהכיר בו כעובד.
5. סה"כ מבקש התובע שיפסקו הסכומים הבאים:-
6. כאב וסבל – 123,00 ₪;
7. הפסדי שכר לעבר – 53,520 ₪;
8. הפסדי כושר השתכרות לעתיד – 522,793 ₪;
9. פנסיה – 72,039 ₪;
10. עזרה וסיעוד לעבר – 8,000 ₪;
11. עזרה וסיעוד לעתיד – 65,000 ₪;
12. הוצאות רפואיות ונסיעות לטיפולים (עבר ועתיד) – 20,000 ₪;

לסכומים אלו יש להוסיף שכ"ט עוד" (20% + מע"מ) והחזר אגרה ושכ"ט המומחה.

טענות הנתבעת לגבי הנזקים

1. לטענת הנתבעת גם המומחה מטעם התובע לא ייחס בחוות דעתו משמעות תפקודית לצלקת אלא רק לגב ולחולשה בשורש כף היד. לכן, והואיל והצדדים הסכימו כי לא נותרה נכות בגין הגב, יש להתייחס רק לשורש כף היד ולצלקת יש משמעות אסתטית בלבד.
2. הנתבעת מפנה לכך שהתובע היה בעת התאונה בן 20.5 שנים, בזמן התאונה לא עבד (לפי הדיווחים לביטוח הלאומי), וגם לאחר התאונה לא עשה דבר כדי לנסות ולרכוש מקצוע. הנתבעת מפנה לכך שאין לפנינו נתוני שכר של התובע אלא רק רסיסי מידע שסופקו על ידי התובע, מבוקש שלא יינתן כל משקל לעדות התובע בהעדר אמינות.
3. הנתבעת מפנה לכך שהתובע הינו צעיר ולא קטין, ולכן (לטענתה) אין מקום לפעול לפי ההלכות שנקבעו בעניין קטינים, אלא ללכת לפי הנתונים הוצגו שכן יש לראות בתובע כמי שכבר עשה את הבחירות המקצועיות של חייו (והיא מפנה לרע"א 7490/11 חטיב פחרי נ' מוחמד חאג' (2011) (להלן:- "עניין פחרי")). עוד היא טוענת שיש לעשות שימוש בנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בשים לב לכך שהתובע לא השלים את לימודיו (או לכל הפחות לא הציג ראיות לכך) וזאת כפי שנעשה במספר פסקי דין של בית משפט השלום בירושלים (ת.א. (שלום – י"ם) 56512-03-15 י.ב. נ' א.ש. ואח' (2018) וכן ת.א. (שלום – י"ם) 34926-05-12 ע.ח.מ. נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב "הפול" (2016) ולכן היא מבקשת כי בסיס השכר יהיה 10,000 ₪. בכל מקרה, טוענת הנתבעת כי הפיצוי הנכון הינו פיצוי גלובלי של 50,000 ₪.
4. לטענת הנתבעת אין מקום לפיצוי בגין עזרה או הוצאות, וכי את הפיצוי בגין כאב וסבל יש לפסוק לפי הפיצוי שהיה נפסק לו היה התובע זכאי לפיצוי לפי חוק הפיצויים וזאת כדעתו של כב' השופט הנדל בעניין אלנסארה הנ"ל (וכי שנקבע בת.א. (שלום – י"ם) 48258-03-15 נ.א.מ. נ' מוחמד ג'בארין ואח' (2018))

בסיס השכר

1. התובע יליד 26.7.02, בעת התאונה היה בן 20.5 שנים, הואיל ודובר בבן המגזר הערבי הוא לא התגייס לצבא (ע"א 3542/08 מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' עזבון המנוח עיסא מוחמד ז"ל ואח' (2010)).
2. אכן, כפי שטען התובע, יש לראות בו צעיר, כפי שנקבע בע"א 4772/02 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' גיל צ'יבוטארו (2009) ומשכך:-

"העיקרון הנהוג בפסיקה לגבי קטינים או צעירים בתחילת דרכם המקצועית הינו אמידת אובדן כושר ההשתכרות על-פי השכר הממוצע במשק" (שם, פסקה 9)

1. בע"א 3751/17 המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) נ' פלוני (2019) חזר על כך בית המשפט העליון והבהיר כי:-

"ענייננו באדם צעיר שנפגע קשות בשלב מוקדם של חייו, לפני שדפוס ההשתכרות שלו התגבש. כידוע, נקודת המוצא היא כי כאשר מדובר בקטין יש להיצמד לשכר הממוצע במשק, למעט מקרים חריגים, בהם הוצגו ראיות למימוש פוטנציאל השתכרות בעניינו של הניזוק הספציפי. כך לגבי קטין, וכך גם "לגבי צעירים בראשית דרכם, שנפגעו בטרם גיבשו מסלול מקצועי מוגדר"" (שם, פסקה 9)

 

באותו עניין היה מדובר בצעיר, שנפגע בגיל 22 שסיים עם בגרות במדעי המחשב ונפגע בעודו לומד לבחינה הפסיכומטרית, בית המשפט העליון הפחית את הפיצוי שנקבע בבית המשפט המחוזי כאשר הוא קובע כי:-

"אכן, המערער השלים בגרות במגמת מדעי המחשב, נטה לעסוק בתחום זה, ובראיון הקבלה לקורס ההכנה לבחינה הפסיכומטרית, ציין כי שאיפתו היא לרכוש השכלה גבוהה בתחום מדעי המחשב. אולם המערער טרם החל לכתוב את סיפור חייו באופן ממשי, ועל כן, לא סגי בתוכניות ובשאיפות שטרם באו לידי ביטוי ממשי, ולא די בכך שלמד בתיכון במגמה ריאלית או במגמת מדעי המחשב כדרכם של רבים אחרים, כדי לסטות מנקודת המוצא." (שם פסקה 9)

1. קביעה זו של בית המשפט העליון יפה גם בעניין שלפני. בפועל, התובע הינו בתחילת דרכו. עבודתו כשליח אינה מלמדת כי החל לכתבו את סיפור חייו. למעשה, גם העובדה שלא השלים את בחינת הבגרות בכיתה יב' אינה מלמדת על כך. מדובר במי שעדיין מחפש את דרכו התעסוקתית.
2. בת.א. (מחוזי ת"א) 36099-11-18 א.ע. נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח' (2024) דובר על נפגעת צעירה (בת 27), אשר עבדה כשמונה שנים כסייעת ושכרה היה (בזמן התאונה) 8,190 ₪. בית המשפט המחוזי קבע כי באותן נסיבות יש לעשות את החישוב לפי שכר של 9,000 ₪ לחודש לעתיד. בית המשפט העליון (כב' השופטת וילנר) שדן בערעור (ע"א 16452-11-24 פלונית נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (7.7.2025)) קבע כי:-

"כאמור, בית משפט קמא חישב את הפיצויים בגין אובדן כושר השתכרות לעתיד על בסיס שכר פוטנציאלי של 9,000 ש"ח לחודש. אני סבורה כי נוכח גילה הצעיר של המערערת במועד התאונה; פוטנציאל השתכרותה; ובשים לב לתכניותיה להירשם ללימודי הוראה, היה מקום לקבוע בסיס שכר גבוה יותר" (שם, פסקה 9)

1. למעשה, גם בעניין פחרי שהנתבעת מפנה אליו, דובר על מצב שבו נקבע על ידי בית המשפט כי הוכח שהנפגע בחר בדרך תעסוקתית. דבר שלא נכון למקרה שלפני.
2. ולעניין טענת הנתבעת כי יש מקום ללכת לשכר ממוצע לפי נתוני פילוח של שנות לימוד וזכאות לבגרות, אפנה לע"א 267/12 סרגי דוידנקו נ' הפול – המאגר הישראלי לביטוח רכב בע"מ (2012) שם הובהר (תוך כדי הפניה להחלטה שניתנה בשנת 2007 בבקשה להבהרת הפסק דין במסגרת ע"א 3375/99 אריה אקסלרד ואח' נ' צור שמיר, חברה לביטוח ואח') כי אין מקום להבחנות אלו.
3. משכך, בעניינו של התובע, יש מקום לקבוע כי בסיס השכר הינו השכר הממוצע במשק, שעומד נכון להיום על 14,219 ₪ (הואיל ומדובר בתביעה לפי פקודת הנזיקין אין מפחיתים מס הכנסה).

הנכות התפקודית/גריעה מכושר השתכרות

1. התובע טוען כי יש לקחת את הנכות בגין הצלקת במלואה, הנתבעת חולקת על כך. בעניין זה הצדק הוא עם הנתבעת. לצלקת שהוצגה בדיון אין משמעות תפקודית נפרדת מההגבלה בתנועות שורש כף היד, מדובר בצלקת ניתוחית ולא מצאתי לנכון לקבל טענות התובע כי היא מפריעה לו בעת לבוש ארוך, או כאשר חם והוא מזיע.
2. מנגד, לנכות בשיעור 10% בשורש כף היד יש לתת משמעות תפקודית מלאה. מדובר במגבלה שמלווה את התובע, יש לה משמעות בכל עבודה שדורשת שימוש ביד, יש מקום לקבל הטענה כי היא מפריעה גם בעת רכיבה על אופנו, ובעת הרמת משאות כבדים. אומנם, התובע עובד (עדיין במשלוחים) אולם משלוחי אוכל אינם "משא כבד".
3. איני מקבל את טענות התובע ולפיהן עבודה כשליח על רכב מקנה תגמול נמוך מאשר שליח על אופנוע, שכן לא הוצגו ראיות למעט אמירה של התובע.

הפיצוי בגין כאב וסבל

1. הנתבעת מפנה לפסקי דין של בתי משפט (שלום) אשר מצאו לנכון לקבוע פיצוי לפי הסכום שלו היה זכאי נפגע, בנתוני התובע, לפי חוק הפיצויים. קביעה זו מתבססת על דבריו של כב' השופט הנדל בעניין אלנסארה הנ"ל. אולם, מדובר באמירת אגב, שלא זכתה לתמיכה מיתר שופטי ההרכב.
2. איני מקבל קביעה זו. ההגבלה שהוטלה במסגרת חוק הפיצויים על הפיצוי בגין כאב וסבל, נובעת ממשטר האחריות המוחלטת שהוטל במסגרת חוק זה.
3. כפי שניתן לראות מהצעת החוק המקורית (ה"ח 1079, 12.7.73, י"ב בתמוז התשל"ג) החוק אימץ המלצות של ועדות שמונו על ידי שרי משפטים (ועדת בן- זאב וועדת ברנזון) ומטרתו הייתה להסדיר את משטר הפיצויים בעקבות תאונות דרכים בצורה הבאה:;
4. הוא אפשר פיצוי ללא הוכחת אשמה (כלומר, גם למי שאשם);
5. סברו כי הוא יחסוך זמן בניהול ההליך המשפטי;
6. הורו על הקמת קרנית שנועדה לפצות בתאונות דרכים ללא ביטוח;
7. חוק הפיצויים, שינה את המשטר הביטוחי ואת כללי המשחק, מדובר היה בשינוי משמעותי, ולכן, כפי שמצוין במפורש בהצעת החוק, בכדי להקל על ביצוע חידוש של חוק הפיצויים, נקבעו שלוש הגבלות על גובה הפיצוי:-
8. נקבעה תקרה של שילוש השכר הממוצע במשק בכל הקשור לבסיס השכר ממנו נגזר הפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות;
9. ההכנסה שמובאת בחשבון הינה לאחר ניכוי מס הכנסה;
10. הוטלה תקרה על הפיצוי בגין כאב וסבל.
11. מהרגע שנקבע כי התובע אינו זכאי לפיצוי מכוח חוק הפיצויים, וכי הוא נדרש לפנות להליך של תביעה לפי פקודת הנזיקין, להוכיח את שאלת האחריות להביא חוות דעת אין מקום להחזיר את המגבלות ב"דלת האחורית".
12. אכן, כפי שמציין כב' השופט הנדל בעניין אלנסארה הנ"ל, הדבר יוצר אי נוחות שכן התוצאה הינה כי מי שפעל בניגוד לחוק ולא ערך ביטוח, מקבל בסיומו של ההליך פיצוי גבוה יותר ובכך "החוטא יוצר נשכר". ואכן, זה הטיעון של הנתבעת (איתו פתחתי) ולא בכדי ציינתי כי יתכן ויש מקום לערוך דיון בשאלה ויתכן שהמקום לנהל אתו הינו בית המחוקקים, שכן הפתרון יהיה בדרך של חקיקה שתגביל את הפיצוי למי שנהג ללא ביטוח תקף ואינו זכאי לפיצוי מכוח חוק הפיצויים.
13. דבריו של כב' השופט הנדל וכן פסקי הדין של בתי משפט השלום שהוגשו בתיק זה, מלמדים כי המותבים השונים חשו אי נוחות בגין העובדה שמדובר במי שנהגו ללא ביטוח בניגוד לחוק, ולכן הפחיתו את הפיצויים בדרך זו (כדרך להעניש את הנפגע שלא ערך ביטוח). אולם, אני איני מסכים עם גישה זו.
14. אני סבור כי אם אדם לא נכנס בשערי חוק הפיצויים, והוא נדרש להליך הוכחתי של האחריות ושל הנזק, הוא זכאי לפיצוי שהיה זכאי אדם שנפגע בנסיבות דומות מאירוע נזקי אחר (כגון נפילה מסולם או מעידה ברחוב) ואין מקום להפחית את גובה הפיצוי בראש הנזק של "כאב וסבל" רק עקב מנגנון התאונה וזאת מבלי שהמחוקק יורה לנו על כך.

חישוב הנזקים

נתונים:-

תאריך לידה – 26.7.02

תאריך תאונה – 29.3.23

נכות רפואית – 19% (10% הגבלה בתנועות שורש כף היד, 10% צלקת)

נכות תפקודית – 10%

בסיס שכר לעתיד – 14,219 ₪

מקדם היוון (עד גיל 67) – 294.47

1. הפסדי שכר בעבר – התובע החל לעבוד במקום העבודה שלושה ימים טרם התאונה, לפני כן עבד בצורה לא מסודרת. יש מקום לפיצוי לפי שלושה חודשים אחרי הניתוח (שהיה חודש לאחר התאונה), כלומר 4 חודשים. בסיס השכר הינו שכר מינימום – סה"כ 22,000 ₪.
2. הפסדי כושר השתכרות – החישוב האקטוארי הינו 419,000 ₪. כפי שהתובע ערך את החישוב לפי 70% מסכום זה, כך אעשה גם אני – סה"כ 293,000 ₪.
3. הפסד הפרשות סוציאליות – התובע הינו שכיר ועל כן יש מקום להפסד של 12.5% בגין רכיב זה – סה"כ (עבר ועתיד) 39,000 ₪;
4. עזרה וסיעוד – לא הובאו ראיות למעט עדות התובע. התובע היה עם קיבוע ארבעה חודשים, קיימת הפרעה בביצוע פעולות הבית – סה"כ 30,000 ₪;
5. כאב וסבל – אין מקום לפיצוי לפי חוק הפיצויים (שעומד כיום על 42,500 ₪). יש לקחת בחשבון ניתוח, אשפוז, תקופת שיקום ארוכה ולכן אני פוסק 100,000 ₪.
6. סה"כ הנזקים:- 484,000 ₪. מסכום זה יש להפחית אשם תורם של 20%. ולכן נותר סכום של 387,200 ₪.

לסיכום

1. הנני פוסק לטובת התובע סך של 387,200 ₪. לסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד (23.6% כולל מע"מ), החזר האגרה ששולמה, החזר חוו"ד ד"ר רובינסון וכן החזר הוצאות משפט כלליות של 2,000 ₪.
2. החזר האגרה ועלות חוו"ד יעשה לפי תאריך הערך בקבלות שיוצגו, וישולם בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א – 1961 נכון ליום מועד התשלום בפועל.
3. כלל התשלומים ישולמו לתובע, באמצעות ב"כ תוך 30 יום ממועד קבלת פרטי חשבון נאמנות פרטני שיפתח.

המזכירות תשלח את פס"ד לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 60 יום.

ניתן היום, ו' תשרי תשפ"ו, 28 ספטמבר 2025, בהעדר הצדדים.

 

 

 

 

לפני כבוד השופטת קרן שמש
התובעים	1. פלונית   2. המוסד לביטוח לאומי
נגד
הנתבעות	1. עיריית פתח תקווה 2. ______

פסק דין

עניינה של תביעה זו בנזקי גוף שנגרמו לתובעת, לאחר שלטענתה נתקלה בחלק בולט של גדר בעת שרכבה על אופניה, בשביל המצוי בתחומיה של עיריית פתח-תקווה.

התביעה הוגשה מטעם התובעת וכן מטעם המוסד לביטוח לאומי כתובע נוסף, בגין שיבוב הסכומים והגמלאות המשולמים לתובעת.

רקע עובדתי

• בתאריך 13.2.2018, סמוך לשעה 16:00, רכבה התובעת על אופניה בתחומי העיר פתח-תקווה, בדרכה לביתה ממקום עבודתה בבנק. בדרכה עברה התובעת באזור בו היו מספר פרוייקטים של בניה, ושני צדי השביל בו רכבה היו מגודרים בגדר פח גלי מסוג "איסכורית". בעת שהתובעת הגיעה לעיקול השביל ליד הבניין שברחוב מבצע דקל 6 נתקלה דוושת האופניים עליהם רכבה בחלק בולט של הגדר, וכתוצאה מכך התובעת איבדה את שיווי משקלה, נפלה ונחבלה.
• ממקום התאונה התקשרה התובעת לחבר עמו היא נוהגת לרכב על אופניים, כדי שיגיע עם רכבו על-מנת לסייע בפינויה יחד עם אופניה, והיא פונתה לבית החולים "בילינסון". על-פי מכתב הסיכום הרפואי, התובעת התקבלה בחדר המיון בשעה 17:30. בסיכום צוין תחת "תלונות החולה" כי התובעת "נפלה בזמן רכיבה על אופניים, נחבלה בשורש כף יד שמאל.".

בבית החולים אובחן שבר רדיוס דיסטאלי בשורש כף יד שמאל, בוצע שחזור סגור של השבר וידה של התובעת הושמה בגבס. במסגרת מעקב במרפאה אורתופדית אובחן כי מנח השבר אינו אופטימלי, ולכן הומלץ לתובעת לעבור ניתוח לצורך שחזור פתוח של העצם באמצעות פלטה וברגים. בהתאם לכך עברה התובעת ניתוח שחזור, ושוחררה לביתה עם המלצה לביצוע טיפולי פיזיותרפיה.

• התובעת טוענת כי בעקבות התאונה היא סובלת מכאבים בידה השמאלית ומהגבלה קשה בהפעלת היד, שהיא ידה הדומיננטית, לרבות קושי בהפעלת האצבעות ובכל פעולה הכרוכה בהפעלת ידה השמאלית, וכתוצאה מכך נגרמה לה פגיעה תפקודית נרחבת.
• לכתב התביעה צורפה חוות דעת מומחה באורתופדיה, ד"ר אילן כהן, בה נקבע כי בגין השבר והגבלה בתנועות שורש כף היד נותרה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 20% לפי סעיף 35(1)(ג)(מותאם) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: "תקנות המל"ל"); ובגין הפרעה תחושתית עם רגישות יתר נוירולוגית, הגבלה בתנועתיות האצבעות ופגיעה ביכולות האגרוף, התפיסה והצביטה נותרה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 10% לפי סעיף 29(6)(ב)(מותאם) לתקנות המל"ל; ועוד נכות צמיתה בשיעור 5% בגין צלקת ניתוחית לפי סעיף 75(1)(מותאם) לתקנות המל"ל.

מטעם ההגנה הוגשה חוות דעת מומחה באורתופדיה וברפואת כאב, ד"ר ליאור דיין, בה נקבע כי בשל מגבלת תנועה ביישור וכיפוף ללא מגבלת תנועה באצבעות נותרה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 10% לפי סעיף 41(10)(ה) לתקנות המל"ל.

• בשל הפערים בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים מונה מטעם בית המשפט מומחה באורתופדיה, ד"ר דוד גודווין. בחוות דעת המומחה נקבע כי בעקבות התאונה סובלת התובעת מתסמונת התעלה הקרפלית CRPS וממגבלה קשה בתנועות שורש כף היד והאצבעות, ונגרמה לה נכות צמיתה בשיעור 30% לפי סעיף 35(1)(ד) לתקנות המל"ל.
• התביעה הוגשה נגד הנתבעת 1, עיריית פתח-תקוה, בשל העובדה שהמפגע שגרם לתאונה נמצא בתחומיה, מכוח אחריותה לתחזוקתם ותקינותם של המדרכות, המעברים, הדרכים והשבילים ברחבי העיר, לרבות השביל הנמצא ליד רחוב מבצע דקל 6, מקום התאונה.

התביעה הוגשה בנוסף נגד הנתבעת 2, שהיא החברה הקבלנית אשר ביצעה עבודות בניה לבניית הבניין הנמצא בכתובת שברחוב מבצע דקל 6, ועל-פי הטענה כי היא היתה אחראית על גידורו של אתר הבניה ועל תחזוקתה ותקינותה של גדר האיסכורית, לבל תבלוט אל השביל הציבורי באופן היוצר מפגע.

המחלוקות בין הצדדים

• המחלוקות בין הצדדים נוגעות הן לקיומו של מפגע ולאופן קרות התאונה, הן לשאלת האחריות והן להיקף הנזק שנגרם לתובעת.
• בפרט, קיימת מחלוקת מהותית בנוגע לשאלה מי היה הגורם שהקים את גדר האיסכורית והיה אחראי לתקינותה. התובעים והנתבעת 1 (להלן: "העירייה") טוענים כי מי שהיה אחראי לגדר הוא החברה הקבלנית שביצעה את עבודות הבניה בבניין הסמוך, הנתבעת 2 (להלן: "החברה הקבלנית"), ואילו החברה הקבלנית טוענת כי הגדר לא הוקמה על-ידה וכי במועד התאונה כבר הושלמה הבניה, לרבות קיר חומה התוחם את שטחי הבניין, ואכלוס הבניין בדיירים החל חודשים קודם לכן.
• לפיכך המחלוקת נוגעת ראשית לשאלה העובדתית בדבר זהות יוצר המפגע והאחראי לגדר, כאשר הנתבעות מכחישות כי מדובר במפגע. במקביל, טוענים התובעים כי העירייה אחראית לתקינותם של השבילים הנמצאים בתחומיה, וכי הותרת מפגע בדמות גדר פח הבולטת לשביל ציבורי מהווה הפרת חובת זהירות והתרשלות כלפי העוברים ושבים המשתמשים בדרך.
• מטעם התביעה הוגש תצהיר עדות ראשית של התובעת, ולא הובאו עדים נוספים, לרבות מטעם המוסד לביטוח לאומי. מטעם העירייה לא הובאו עדויות כלשהן, למעט דו"ח חקירה פרטית, וזומנו לדיון שניים מחבריה של התובעת; ומטעם החברה הקבלנית הוגש תצהירו של מהנדס החברה, מר גולן ברזילי.
• בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 10.11.2024 העידו התובעת ומהנדס החברה הקבלנית, מר ברזילי. המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר גודווין, נכח בדיון במשך עדותה של התובעת, ולאחר מכן נחקר על-ידי באי כוח הצדדים על חוות דעתו. בנוסף נחקרו שניים מחבריה של התובעת, אשר זומנו לעדות מטעם הנתבעת 1.
• נוכח העובדה שהצדדים חלוקים ביניהם בשאלת נסיבות התאונה וזהות האחראי ליצירת המפגע, אקדים דיון בסוגיות אלה.

דיון והכרעה

נסיבות התרחשות התאונה

• בפתח הדברים אציין כי מצאתי את גרסת התובעת בנוגע לנסיבות התרחשות התאונה מהימנה ועקבית. בעת התאונה היתה התובעת בגפה, ולא היו עדים נוספים לאירוע, על כן עדותה היא בגדר עדות יחידה של בעלת דין.
• התובעת תיארה את התאונה בתצהירה, כך: "נחבלתי בתאונת עבודה ביום 13.2.2016 [הטעות במקור – ק.ש.] כאשר רכבתי לביתי בתום יום עבודתה [הטעות במקור – ק.ש.] בדרך הצמודה לגדר המקיפה אתר בניה כאשר לפתע נתקלתי בחלק מהגדר שבלט לתוך הדרך וכתוצאה מכך נפלתי מאופניי ונחבלתי בכל חלקי גופי רגלי השמאלית בפנים ובעיקר בידי השמאלית.".

ובהמשך: "נפגעתי מגדר פח שבלטה לנתיב הרכיבה שלי על האופניים ברחוב מבצע דקל 6 בפתח תקוה. התאונה ארעה אחר הצהריים סביבות השעה 16:00 – 16:30 וכבר היה תחילת דמדומים כי היה חורף והשקיעה מוקדמת ולא ניתן לראות את הגדר הבולטת בגלל הצבע שלה האפור לבן שהשתלב בצבע הדרך גם בגלל הדמדומים בשעות אחה"צ וגם בגלל הפרופיל הדק של הגדר שעשויה מפח והיא בעובי מ"מ ספורים בלבד כמעט בלתי ניתן לראות אותה בולטת לתוך נתיב הנסיעה. אני הופתעתי מאוד מהמכה החזקה והכאב החד אבל למרות זאת לאחר הנפילה צילמתי את הגדר בעזרת הטלפון הנייד שלי וגם לאחר מספר ימים צילמתי אותה שוב עם הבן שלי. רחוב מבצע דקל מתפצל מרחוב דנקנר ומאחר שבמועד התאונה היה אזור בפיתוח ובניה ולא היו רחובות מסומנים איתרתי את שם הרחוב בדיעבד לפי התמונות שצילמתי."

• לכתב התביעה ולראיות מטעם התובעת צורפו תמונות של המקום בו נפגעה התובעת [נספח 2 לתצהיר]. התובעת העידה כי התמונות צולמו יום או יומיים לאחר התאונה בעת שהתובעת ביקרה במקום עם בנה, שצילם את התמונות [פרו' בעמ' 7]. בתמונות מתועדים שבילים שמשני צדיהם גדר פח גלי "איסכורית", וברקע מבנה נמוך בשלבי בנייה ובניינים נוספים. סמוך לעיקול הפניה שמאלה בצומת ניתן לראות בבירור שאחד מלוחות הפח המרכיבים את הגדר ניתק בחלקו והתקפל כלפי חוץ, כך שהוא בולט אל שטח השביל באופן משמעותי (להלן: "המפגע"). עוד ניתן לראות כי במרחק מספר מטרים מהשביל המגודר מצד שמאל בנויה חומה התוחמת את שטחו של מגדל מגורים הנמצא מול הגדר.
• התובעת העידה כי בעת שרכבה במקום בשעות אחר הצהריים המאוחרות של חודש פברואר, כבר החל להחשיך, ובשל העובדה שמדובר באזור בנייה לא היתה תאורה במקום, ובנוסף היו צללים מהמבנים ומהגדרות שמשני צדי השביל. התובעת התייחסה לתמונות שצורפו והעידה על מנגנון התאונה: "הנה את רואה שזה הזווית היא מאוד דקה עכשיו זה השתלב עם הצל לא צפיתי שיהיה לי מפגע כזה ועוד זה היה, זה לא היה ממש על הרצפה זה ממש היה זה פגע לי, יש שפיץ פה את רואה את השפיץ? זה פגע לי בפדל ובגלל זה איבדתי את שיווי-משקל ופשוט זה העיף אותי קדימה עשיתי סלטה באוויר מזל שהיה לי קסדה." [פרו' שורות 24 – 29 בעמ' 8]. התובעת הוסיפה והעידה כי התאונה אירעה בסמוך לפני הפנייה שמאלה, וכי בשל הפנייה היא האטה את נסיעתה, אך לא ראתה את המפגע ולא הספיקה לעצור: "לא הספקתי פשוט לא צפיתי שאני אתקל בזה וזה פגע לי בפדל השפיץ הזה פגע לי בפדל." פרו' שורות 15 – 16 בעמ' 9].
• התובעת העידה כי לא היו עדים לתאונה, וכי התקשרה לבנה ולאחר מכן לחבר עמו היא נוהגת לרכב על אופניים, שיש לו רכב הכולל מנשא לאופניים, והוא פינה אותה לבית החולים. התובעת לא ראתה צורך בהבאתו כעד מטעמה, שכן הוא לא היה עד לתאונה, ולא ראה את מקום התאונה, אלא אסף את התובעת מתחילת השביל. לפיכך, עדותה של התובעת בנוגע לסיבות התאונה נותרה בגדר עדות יחידה.
• בהתאם להוראות סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 בית משפט לא יפסוק בהליך אזרחי על-פי עדותו של עד יחיד, אלא אם יפרט בהחלטתו וייתן טעם על שום מה הוא מוכן להסתפק בעדות יחידה (ע"א 295/89 רוזנברג נ' מלאכי, פ"ד מו(1) 733 (1992)).

בע"א 224/78 חמשה יוד תכשיטנים בע"מ נ' פיירמנס פאנד אינשורנס קומפני, פ"ד לג(2) 90 (1979) נפסק כי ניתן להסתפק בעדות יחידה כאשר ניתן ליתן בה אמון ולנמק את ההכרעה. וכך נפסק:

"כפי שהוזכר לעיל, יכול היה בית המשפט להכריע בעניין גם על יסוד עדות יחיד של בעל דין או של בעל עניין בדבר, אולם זאת בתנאי שהשתכנע כי ניתן לתת אימון בדבריו וכי יכול היה לנמק בפרוטרוט מדוע הוא רואה להסתפק בעדות יחידה כאמור."

• במקרה דנן מצאתי את עדותה של התובעת מהימנה בנוגע למנגנון המדויק של התאונה ולנסיבות התרחשותה. התובעת הסבירה היטב כל שלב הנוגע לנסיבות התרחשות התאונה, תיארה את תנאי השטח והתאורה שהיו במקום, והסבירה מדוע לא הבחינה במפגע וכיצד נתקלה בו. התמונות שצולמו יחד עם התובעת יום או יומיים לאחר התאונה תומכות באופן ברור בעדותה של התובעת ומהוות חיזוק ותוספת ראייתית לעדות כנדרש.
• הנתבעות טוענות כי בתיעוד הרפואי הראשוני מחדר המיון בבית החולים נכתב רק כי התובעת נפלה בעת רכיבה על אופניים, מבלי שצוין כי היא נתקלה בגדר, אולם איני סבורה כי יש בכך כדי להפחית ממהימנותה של התובעת לעניין זה. התיעוד הרפואי בעניינה של התובעת ממילא לקוני ומצומצם ביותר בכל הנוגע לתיאור של נסיבות התאונה, והוא אינו כולל כל סתירה לגרסתה המפורטת של התובעת. אמנם על-פי הפסיקה יש חשיבות לאמור בתיעוד הרפואי אשר נכתב באופן ספונטני ובזמן אמת, אולם יש קושי לדרוש מאדם שנפגע באופן טראומטי כי יעמוד על רישום מדוקדק של כל העובדות, ובפרט כאשר מדובר בעובדות שהן בבחינת טפל ככל הנוגע לטיפול הרפואי, וכאשר התובעת לא היתה ערה לחשיבותן: "לא חשבתי שאני במיון צריכה לפרט להם את כל הדברים האלה." [פרו' שורה 13 בעמ' 10]. בהיעדר סתירה, היותו של התיעוד הרפואי חסר פרטים שלא היו רלוונטיים באותה עת אינו גורע ממהימנות גרסתה של התובעת.
• קיומו של רישום רפואי חסר או חלקי אינו נדיר כלל, והעובדה שלעיתים הוא כולל רק את העובדות הרלוונטיות למנגנון החבלה נדונה בפסיקה, כאשר נקבע כי "רישום רפואי אינו חזות הכל, וניתן לומר שקיימת ידיעה שיפוטית שלעיתים לא כל הנאמר בעת ביקור אצל רופא אכן נרשם במסמך הרפואי ולא תמיד בעלי דין מודעים לחשיבות הרישום באותו הרגע ואף לא חשים בנוח לבקש מהרופא לתקן את הרישום. משכך אין לומר, מקום בו האמור במסמך הרפואי הראשוני אינו עומד בסתירה לגרסה, אלא הוא רק בגדר 'רישום חסר' ואינו מפרט את מלוא הנסיבות הרלוונטיות להליך המשפטי, כי האמור במסמך עומד בסתירה לגרסה המאוחרת יותר." (ת.א. (קריות) 51776-03-11 בחר נ' שומרה חברה לביטוח בע"מ (13.12.2014); ר' גם ת.א. 70321-10-18 פלונית נ' עיריית גבעתיים (16.12.2021); והפסיקה אליה הפנתה התובעת בסיכומים מטעמה: ת.א. (שלום נצ') 25717-08-10 שיבלי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (28.6.2014); ת.א. (שלום חי') 18524-06-19 פלוני נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (3.2.2022); ת.א. (שלום טב' 9748-04-19 פלוני נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (28.2.2022); ת.א. (ת"א) 47679-10-12 מסארוה נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (17.6.2015)).
• על-פי התיעוד הרפואי, כשבועיים לאחר התאונה, בתאריך 26.2.2018, ביקרה התובעת אצל רופאת משפחה, ובמסגרת תעודה רפואית ראשונה לנפגעי עבודה נכתב בחלק של תיאור התאונה: "ב-13.02.18 בדרך חזרה מעבודה נתקלה בגדר אלומיניום, רכבה על אופניים, נפלה ונחבלה בכף יד שמאלית. כמו כן, קיבלה מכה בגב תחתון ורגל שמאלית, וגם בפנים. הוא [הטעות במקור – ק.ש.] למיון ע"י חברים.".

תיאור זה תואם היטב את תצהירה ואת עדותה של התובעת. בניגוד לטענת העירייה, איני סבורה כי העובדה שהתיאור נמסר לרופאת המשפחה קרוב לשבועיים לאחר התאונה מעיד על היעדר מהימנות גרסתה של התובעת. התובעת נשאלה על כך והעידה כי אולי רופאת המשפחה שאלה אותה כיצד נפלה ובבית החולים לא נשאלה [פרו' שורה 3 בעמ' 11].

ודוקו: התיאור שנמסר בקופת חולים ניתן במסגרת תעודה רפואית לנפגעי עבודה, הכוללת באופן מובנה סעיף משנה בכותרת "תיאור התאונה", קרי, בעת מתן התעודה יש צורך מפורש בתיאור של נסיבות התאונה, בעוד שבבית החולים מתועדות תלונותיו של המטופל תחת הכותרת "תלונה עיקרית". כל זאת, כאשר סביר וברור שבעת הטיפול בחדר המיון העיקר הוא מתן טיפול ראשוני מתאים לנפגע בהקדם האפשרי, בעוד שבקופת החולים יש שהות למתן פירוט נוסף, אשר נדרש לצורך קבלת התעודה, אי כושר וימי מחלה.

עוד יצוין, כי גם בטופס התביעה למוסד לביטוח לאומי תוארו נסיבות התאונה כפי שתוארו בעדותה ובתצהירה של התובעת: "נפילה מהאופניים עקב מכשול בדרך (גדר)". בהמשך הטופס תחת הסעיף "פרטים על תאונה בנזיקין" נכתב "נפילה כתוצאה מהתקלות בפרגוד." [המילה האחרונה אינה ברורה – ק.ש.].

אמנם התביעה למוסד לביטוח לאומי הוגשה בתאריך 24.4.2018, זמן מה לאחר התאונה, אולם ודאי אין בכך כדי לגרוע ממהימנות גרסתה של התובעת.

• אם כן, במקרים בהם נדרשה התובעת לתאר את נסיבות התאונה – בקופת החולים ובתביעה למוסד לביטוח לאומי – היא תיארה כי נפלה מאופניה עקב היתקלות בגדר; ובמקרה בו נדרשה לטיפול ראשוני ודחוף – בבית החולים – די היה בתיאור הנפילה מהאופניים ולא היה צורך בתיאור הגורם לה.
• טענתן של הנתבעות כי התובעת לא נפלה כתוצאה מהיתקלות בגדר במקום עליו הצביעה נטענת באופן כללי וסתמי. התובעת העידה כי היא ניסתה לצלם את מקום התאונה מיד לאחר התרחשותה אך לא הצליחה, ועל כן ניגשה למקום התאונה זמן קצר לאחר מכן יחד עם בנה, על-מנת לתעד את המפגע, על אף שידה היתה מגובסת והיא סבלה מחבלות ומכאבים. קיומו של תיעוד ברור סמוך לזמן אמת תומך אף הוא בגרסתה של התובעת. לעניין זה יצוין כי העובדה שבנה של התובעת לא העיד אינה בעלת משקל משמעותי שיש לזקוף לחובתה של התובעת במקרה דנן, שכן תפקידו התמצה בליווי התובעת למקום התאונה ובצילום התמונות יחד עמה. כך גם בנוגע לעד הנוסף שאסף את התובעת עם אופניה לאחר התאונה, כאשר התובעת העידה כי המתינה לו בהמשך השביל, ולפיכך ממילא לא היה באפשרותו לתרום מהותית לבירור העובדות שבמחלוקת. אמנם ראוי היה שעדים אלה יעידו מטעם התובעת, אולם חסרונה של עדותם הוא בעל משקל מועט, שכן הם לא היו עדי ראיה לתאונה. התובעת התקבלה בחדר המיון כבר בשעה 17:30, ותועד כי נפלה מאופניה, ועובדות אלה אינן במחלוקת, כאשר מיקום התאונה והעובדה שאירעה כתוצאה מהיתקלות בגדר הן עובדות אשר ממילא ידועות לתובעת בלבד, ולא היה בעדותם של עדים אלה כדי להוסיף עליה.
• התובעת תיארה ותיעדה את מקום התאונה ואת הגדר גם כאשר ביקרה במקום יחד עם החוקר מטעם הביטוח הלאומי, זמן רב לאחר התאונה. אף במהלך ביקור זה צולמה תמונה של מקום התאונה והגדר, בצירוף סימון על גבי התמונה של המקום המדויק בו אירעה התאונה וסימון המבנה הנמוך אשר על-פי התמונות שצולמו סמוך למועד התאונה היה עדיין בבניה וסומן כ"מעונות יום" [נספח 1 לתצהיר התובעת]. התובעת העידה כי הביקור במקום התאונה יחד עם החוקר היה מספר שנים לאחר התאונה, לאחר שעורכת דין מטעם המוסד לביטוח לאומי הודיעה לה שהיא יכולה לתבוע את הקבלן שבנה את הבניין הסמוך. לפיכך היא ניגשה יחד עם החוקר למקום התאונה והוא צילם את התמונה. התובעת העידה כי היא זכרה היטב את מקום התאונה על אף שהבניה באזור התקדמה – "כאילו קודם כשלקחתי את החוקר של ביטוח לאומי ידעתי בדיוק איפה זה, חוץ מזה שהבניין עלה למעלה כאילו כבר היה גמור או כמעט גמור אז פשוט הראיתי לו בדיוק איפה היתה הנפילה למרות ש,... והלכתי איתו והסברתי לו בדיוק איפה זה ובדקנו שזה מבצע דקל 6".

מעיון בתמונות שצורפו מטעם התביעה אשר צולמו סמוך לאחר התאונה ובתמונה שצולמה על-ידי החוקר ניתן להבחין בקלות כי מדובר באותו מקום בדיוק.

אם כן, גם מספר שנים לאחר התאונה ידעה התובעת להצביע על המיקום המדויק של התאונה, כאשר אותה גדר איסכורית ניצבה במקום. בכך יש כדי לחזק את מהימנות גרסתה ואת המסקנה כי יש ליתן אמון בה.

• לבסוף אציין לעניין זה כי מעדותה של התובעת בפניי לא התרשמתי כי מדובר במי שבודה מליבה את הפרטים לצורך הגשת התביעה ועל-מנת להתעשר על חשבונן של הנתבעות. טענת העירייה כי התובעת נפלה מאופניה במקום אחר וללא קשר למפגע בגדר נטענה באופן כללי וסתמי, על אף שמדובר למעשה בטענת מרמה, המצריכה פירוט וביסוס בראיות ברמה גבוהה של הוכחה, כאשר לא הובאה כל סתירה לגרסת התובעת. התובעת היא אישה נורמטיבית, עדותה היתה עקבית והותירה עליי רושם מהימן, וכן נתמכה בתיעוד ממועד סמוך לאחר התאונה, ולפיכך ניתן ליתן אמון בגרסתה.

משהרימה התובעת את הנטל המוטל עליה, ולא נמצאה סתירה בגרסתה, אין מקום לטענת הנתבעות (ראו והשוו ת.א. (ת"א) 46103-09-14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (19.9.2021)).

• לפיכך אני קובעת כי מתקיימים התנאים לקבלת גרסתה של התובעת שניתנה כעדות יחידה, אשר נמצאה מהימנה והיא נתמכת בתמונות שצולמו, בתיעוד הרפואי ובמסמכי התביעה לביטוח לאומי, ועל כן נסיבות התאונה הוכחו על-ידי התובעת.

קיומו של מפגע

• כפי העולה והניבט מהתמונות שצורפו מטעם התביעה, במקום התאונה היתה גדר פח איסכורית העשויה לוחות לוחות המחוברים זה לזה במסמרים או ברגים. אחד הלוחות, שנמצא סמוך לעיקול הדרך, ניתק כליל מהלוח שלידו, והפח התקפל כלפי חוץ ארצה כלפי הקרקע, כך שהוא בולט באופן ניכר מתוואי הגדר ופולש לשטח השביל.

התובעת תיארה בעדותה כי התאונה אירעה בשעות אחר הצהריים המאוחרות של חודש פברואר, וכי בשל העובדה שמדובר באזור בנייה, לא היתה תאורה במקום – כך עולה גם מהתמונות – ובנוסף היו צללים שהוטלו מהמבנים ומהגדרות שבשני צדי הדרך. התובעת העידה כי הדוושה של אופניה נתקלה ב"שפיץ" של לוח הפח שהתעקל לתוך שטח השביל, וכך איבדה את שיווי משקלה ונפלה [פרו' בעמ' 8].

• התמונות שצורפו מטעם התביעה מעידות על קיומו של מפגע בולט וברור, בדמות לוח פח בעל פינה חדה הבולט לשטח השביל סמוך לקרקע, ואין צורך בחוות דעת הנדסית או בעדות נוספת על-מנת לקבוע כי מדובר במכשול דרך המהווה מפגע של ממש.

הנתבעות לא העלו מחלוקת עניינית ולא טענו כי הגדר המעוקמת לתוך השביל אינה מהווה מפגע, אלא ריכזו את טענותיהם בטענות כי התאונה אירעה במקום אחר או בשל חוסר זהירותה של התובעת.

• לפיכך, אני קובעת כי הגדר המעוקמת מהווה מפגע של ממש אשר היווה מכשול בשביל, ומקבלת את גרסתה של התובעת כי התאונה אירעה כתוצאה מהיתקלות של דוושת האופניים בלוח שניתק מגדר הפח.

הגורם האחראי למפגע

• מחלוקת עיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה מי היה הגורם האחראי להקמת גדר האיסכורית ולתחזוקתה, מי יצר את המפגע ועל מי היתה האחריות למניעתו.

התובעים והעירייה טוענים כי החברה הקבלנית הקימה את הגדר לצורך ביצוע עבודות הבניה וההקמה של מגדל המגורים שברחוב מבצע דקל 6 הנמצא ליד מקום התאונה, ולפיכך היא אחראית לתאונה שאירעה לתובעת; ובמקביל טוענים התובעים לאחריותה של העירייה מכוח היותה אחראית לשביל הציבורי; ואילו החברה הקבלנית טוענת כי היא לא הקימה את הגדר ולא היתה אחראית לה, ודאי במועד התאונה.

• אקדים ואומר כי במחלוקת העובדתית בין הצדדים בנוגע לזהות הגורם האחראי לגדר וליצירת המפגע לא מצאתי כי אחריותה של החברה הקבלנית הוכחה ברמה הנדרשת, אם בכלל, ואנמק.
• התביעה והעירייה לא הביאו כל עדות או הוכחה לכך שהחברה הקבלנית הקימה את הגדר והיתה אחראית לתחזוקתה ולתקינותה במועד הרלוונטי. התובעת העידה כי מלכתחילה מי שהסב את תשומת לבה לאפשרות של העלאת טענה כלפי החברה הקבלנית היתה עורכת דין מטעם המוסד לביטוח לאומי עמה שוחחה מספר שנים לאחר התאונה, כאשר בזמן אמת היא לא מצאה לנכון לברר את העניין.
• התובעת שבה והעידה, בהגינותה, כי אמנם היא יודעת היטב להצביע על המיקום המדויק של המפגע ושל התאונה, אולם אין באפשרותה להעיד מי הקים את הגדר. התובעת סיפרה כי ניגשה למקום מספר שנים לאחר התאונה יחד עם החוקר מטעם המוסד לביטוח לאומי וכך איתרה את הכתובת – "והלכתי איתו והסברתי לו בדיוק איפה זה ובדקנו שזה מבצע דקל 6." [פרו' שורה 33 בעמ' 30]. בהמשך הודתה התובעת בפה מלא כי היא אינה יודעת למי שייכת הגדר [פרו' שורות 15 – 27 בעמ' 33]:

"ש: הלכת, את בדקת בכלל איך החלטת למי שייכת הגדר

ת: אני לא החלטתי מי שייך הגדר לא, אני ראיתי איפה נפלתי צילמתי את המפגע שפגע בי וזהו.

ש: את מסכימה איתי שעד היום אין לך מידיעה אישית אין שום מושג למי שייכת הגדר הזאת עד היום?

ת: אבל בשביל זה יש חוקרים.

ש: אני שואל אם את הלכת לבדוק במשרדים,

ת: לא.

ש: ושלחת את הבן שלך?

ת: לא. אני לא חוקרת אני לא בדקתי את הדברים האלה, לא.

ש: את מסכימה איתי אבל שהגדר מימין והגדר משמאל היתה אותו גדר, אותו סוג של גדר הכוונה?

ת: אותו סוג, זה פח."

בהמשך נשאלה התובעת האם לא היה נראה לה מוזר כאשר החוקר מטעם המוסד לביטוח לאומי הציע לה לכלול בתביעה את החברה הקבלנית, ועל כך השיבה שאינה מתמצאת בדברים כאלה. גם כאשר הוצג לתובעת כי מדובר באותה גדר משני צדי השביל ועל כן ייתכן שהעירייה בנתה את הגדר, וכי היה עליה לבדוק את העובדות, היא השיבה "אתה שואל אותי שאלות שאין לי מושג בהם... בשביל זה יש לי עו"ד אחרת לא הייתי לוקחת עו"ד הייתי בעצמי חוקרת הכל... אבל אני לא מהנדסת, אני לא חוקרת... כאילו יש מספיק מומחים למה שאני צריכה לעשות את העבודה שלהם, בואו." [פרו' בעמ' 34 – 35].

• אם כן, לתובעת לא היתה כל ידיעה ולא היה כל מושג בנוגע לשאלה מי היה הגורם שהקים את הגדר שממנה נפגעה ומי היה אחראי לתחזוקתה. היא אף הבהירה כי לא טרחה לברר זאת וכי לשיטתה הדבר אינו מתפקידה, על אף שהגישה את התביעה גם נגד החברה הקבלנית.
• לא הובא כל עד אחר מטעם התביעה, כגון אדריכל, מודד או עד מומחה אחר שהיה באפשרותו לבדוק ולהעיד אודות העובדה הפשוטה הנוגעת לאחריות להקמת הגדר ולזהות בעלי השטח בו היא ניצבת.

לא הובא גם כל עד ולא צורפו בדל מסמך או ראיה מטעם העירייה, שטענה וטוענת בסיכומיה באופן נחרץ ונמרץ כי הגדר הוקמה על-ידי החברה הקבלנית והיתה באחריותה המלאה. כל זאת, על אף שכרשות מוניציפלית שהשטח נמצא בתחומיה חזקה שיש לעירייה מידע אודות מיזמי בנייה בעיר, מועדי השלמתם ואכלוסם בדיירים וכל כיוצא באלה עובדות רלוונטיות שניתן היה לאתר בנקל מתוך תיק הבניין. כרשות מוניציפלית אף יש ברשות העירייה התשריט של השטח ושל הבניין שבמחלוקת, והיא אף מהווה הגורם האחראי והמוסמך על רישום מדויק של השטחים; ובהיות העירייה הגורם המופקד על הוצאת היתרי בנייה, ובכלל זה היתר הבניה של הבניין שבמחלוקת, ודאי היה באפשרותה להראות האם הגדר נבנתה בשטח המגרש השייך לבניין.

• יתרה מכך, בפועל, הצדדים לא העלו טענה עניינית על-פיה הגדר הוקמה בשטח המגרש השייך לבניין. למעשה לא קיימת מחלוקת אמיתית של ממש על כך שהגדר נמצאת בשטח ציבורי, וממילא לא הוכח אחרת. התובעת אישרה עובדה זו בחקירתה [פרו' בעמ' 27]:

"ש: תאמרי לי בבקשה אין מחלוקת אנחנו שאת רכבת באופניים על שביל ציבורי נכון?

ת: כן.

ש: דרך ציבורית.

ת: כן.

ש: לא נכנסת לשטח פרטי של איזה,

ת: לא.

ש: אתר בנייה.

ת: לא זה היה בשביל שהיתה גדר משמאלי ומימיני".

בהמשך דבריה תיארה התובעת את האזור, ואישרה כי במועד התאונה מדובר היה באזור הנמצא בשלבי פיתוח ובנייה של מבנים שונים, ללא רחובות מסומנים:

"ש: תאמרי לי בבקשה את כותבת בסיפא לסעיף 3 לתצהיר שלך שרחוב מבצע דקל הוא מתפצל מרחוב דנקנר ובמועד התאונה היה אזור בפיתוח ובבנייה.

ת: כן.

ש: ולא רחובות מסומנים בואי תתארי לי את הרחוב בזמן אמת מה את רואה מה זה פיתוח ובנייה כמה מה זה, וזה רחוב שלם שבונים אותו מחדש?

ת: כן זאת אומרת בצד שמאל היה, לא היו מבנים איפה שרכבתי היה איפה שהמעון עכשיו הוא היה חצי בנוי כאילו עוד בשלבי בנייה זאת אומרת זה כאילו זה לא היה כמו שכשהייתי כשהלכתי עם החוקר שזה כבר היה בנוי זה השתנה לגמרי, כאילו זה היה שטח השביל לא היה סלול זה היה אדמה וזה היה ממש בשלבי בנייה כאילו אני לא יכולה לתאר לך בדיוק באיזה שלב הבניין כאילו במבצע דקל שיש בזה,".

ובהמשך חקירתה תיארה התובעת את השטחים הציבוריים באזור ואת הגדר שהקיפה אותם [פרו' בעמ' 28]:

"ש: אני זאת אומרת בואי נסכם את זה, רגע ומצד ימין אמרת שיש גם גדר אמרת,

ת: מצד ימין.

ש: שיש גדר משמאל וגדר מימין,

ת: כן.

ש: ואת באמצע?

ת: כן.

ש: גם מימין יש פרוייקטים של בנייה?

ת: לא.

ש: מה יש מימין?

ת: זה שטח אחרי זה,

ש: שטח?

ת: כן זה היה שטח ריק ואחרי זה בנו שם את מסלולי אופניים,

ש: מי העירייה?

ת: כן וגינה נכון איך קוראים למקום הזה?

ש: אז אני רוצה להבין,

ת: פארק כזה.

ש: ז"א מצד שמאל יש כל מיני בניינים שבונים,

ת: בצד שמאל בדיוק.

ש: בצד שמאל יש את המעון מולך שרואים אותו בתמונה שם,

ת: ליד.

ש: בצד ימין יש שטח ציבורי של העירייה?

ת: כן זאת אומרת כן.

ש: ואת אומרת שהיו גדרות מימין ומשמאל?

ת: כן.

ש: ורואים בתמונה שגם היו גדרות מקדימה שגם המשיכו ימינה והמשיכו שמאלה רואים את זה בתמונות שצירפת.

ת: כן.

ש: וזה אותו גדר דרך אגב אותו סוג של גדר מוליך לאורך,

ת: בדיוק זה פח כן".

תיאורה זה של התובעת נעשה בהתייחס לתמונות שצולמו במקום בסמוך לאחר אירוע התאונה, והוא מתיישב היטב עם המצולם בהן.

• מעדותה של התובעת ומהתמונות שצורפו עולה, אפוא, כי לא זו בלבד שאין בידיעתה לומר מי הגורם שבנה את הגדר והיה אחראי לה, אלא שבמועד התאונה הגדר הקיפה לא רק את הבניין שברחוב מבצע דקל 6, אלא גם שטחים ציבוריים השייכים לעירייה, וכן מבנה ציבור השייך לעירייה – מעון יום – שהיה באותה עת בשלבי בנייה, כפי שניתן לראות גם בתמונות.

למעשה, התובעים הגישו את התביעה נגד החברה הקבלנית לאחר שהתובעת ביקרה יחד עם החוקר במקום, רק על יסוד סברה או הנחה שנולדה בדיעבד, על-פיה הגדר שייכת לפרוייקט הבנייה ברחוב הדקל 6 בשל העובדה שהיא סמוכה לו, מבלי שנערך בירור נוסף.

• ההנחה או הסברה האמורה שבעקבותיה הוגשה התביעה נגד החברה הקבלנית, אשר אינה מבוססת במידע נוסף, לטעמי לוקה כשלעצמה במספר תמיהות העולות ממצב הדברים בשטח, אשר אינו שנוי במחלוקת.

כך, אם הגדר שייכת לבניין ברחוב מבצע דקל 6, לא ברור מדוע היא נמצאת בשני צדי השביל ומתארכת גם לעבר האופק של התמונה הרבה מעבר לתחומי הבניין, כך שהיא מקיפה גם שטחים אחרים, שחלקם שטחים ציבוריים וחלקם בניינים אחרים. קרי, ניתן לראות בבירור שהגדר אינה גודרת דווקא את הבניין שבנתה החברה הקבלנית, אלא נמשכת לפחות עשרות מטרים נוספים במרחק ממנו.

העובדה שהגדר מקיפה שטחים מסוגים שונים, וברובה גודרת שטחים ציבוריים ואתר בנייה של מבנה ציבורי, ולמעשה תוחמת את השבילים באזור הפיתוח, מתיישבת יותר דווקא עם המסקנה כי היא הוקמה על-ידי גורם ציבורי. לפיכך, אם בהנחות וסברות עסקינן, סביר יותר להניח כי העירייה היתה מי שהקימה את הגדר, בהיותה מי שאמון על הגדרת הדרכים והשבילים באזור הנמצא בשלבי פיתוח. אולם העירייה מילאה פיה מים ולא הביאה אף עדות או ראיה בנוגע לנעשה בתחומיה, ואף הצדדים האחרים לא הוכיחו כי העירייה בנתה את הגדר. בהיעדר ראיות, יש קושי בקביעה עובדתית בנושא זה, לכאן או לכאן.

• אם נכונה הטענה שהגדר שייכת לבניין שברחוב מבצע דקל 6, לא ברור מה ההסבר לכך שלבניין ניתן אישור להספקת שירותי חשמל מים וטלפון לפי תקנות התכנון והבנייה, התשמ"א-1981, הלוא הוא "טופס 4", עוד בתאריך 6.7.2017, כשבעה חודשים לפני מועד התאונה. אמנם טופס 4 אינו מהווה תעודת גמר, אולם הוא מעיד על סיום עבודות הבנייה החיצוניות.

ואכן, כפי שניתן לראות בתמונות שצולמו סמוך לאחר התאונה, באותו מועד כבר הושלמה בניית החומה התוחמת את השטחים המשותפים של הבניין שבנתה החברה הקבלנית ברח' מבצע דקל 6.

• בניגוד לתובעים ולעירייה שלא הביאו עד או ראיה לטענותיהם כלפי החברה הקבלנית, מטעמה העיד מהנדס החברה, מר ברזילי, אשר שב והבהיר כי במועד התאונה הבניין כבר היה מאוכלס בדיירים מזה מספר חודשים. העד אמנם הודה בהגינותו כי בעת ביצוע עבודות הבנייה הוקמה גדר על-ידי קבלן משנה, אולם לא מדובר בגדר האיסכורית ממנה נפגעה התובעת. העד הסביר כי בעת ביצוע העבודות מוקמת גדר בגבול המגרש, אשר בסיום הפרוייקט נבנתה בו החומה התוחמת את שטחי הבניין, כפי שניתן לראות בתמונות. העד הוסיף כי החברה הקבלנית ממילא אינה מורשית לבנות גדר מחוץ לתחום: "אנחנו חייבים לשים את הגדר לפי הוראות של העירייה על גבול מגרש לא יכול להיות מעבר לקו מגרש." [פרו' שורות 32 – 33 בעמ' 55].
• באי כוח התביעה ניסו לבסס באמצעות העד תזה על-פיה מעצם העובדה שהחומה התוחמת את שטחי הבניין נמצאת בדיוק על קו המגרש, כפי שהעיד, אזי לצורך בנייתה היה על הפועלים לחרוג מקו המגרש ולעמוד מחוצה לו, ומצב זה לכאורה מצריך הקמת גדר גם מחוץ לקו המגרש. במענה לכך השיב העד כי בניית החומה – הקיר התוחם את הפרוייקט – נעשית על הגדר, כאשר הבנייה מתבצעת עקב בצד אגודל: "על הגדר אסור לנו לסטות מקו מגרש אנחנו מפרקים מרכיבים מפרקים מרכיבים." [פרו' שורות 12 – 13 בעמ' 56]; "יש לך מרתף מתחת בונה כלונסאות והכלונסאות נמצאות בקו של הגדר שנמצאת שם ואם זה מפריע לי אז אני מנתק כל פעם 2, 3 מטר מהגדר ומחזיר חזרה ואז זה בונה כלונסאות [פרו' שורות 25 – 27 בעמ' 59].

בהמשך השיב העד ופירט כי הגדר המוקמת על-ידי החברה הקבלנית בעת ביצוע העבודות היא תמיד בקו המגרש, לא מעבר לו ולא בתוך המגרש, שכן אסור לבנות מחוץ לקו המגרש, ומאידך יש לנצל את כל שטח המגרש בגלל המרתף התת-קרקעי. את אופן בניית החומה והיעדר הצורך בגדר תיאר כך: "אין צורך למה? שיטת העבודה היא כזאת שבשעה שבה יש את הקידוח מפרקים את הגדר יש שם אנשים שכל הזמן שמים לב מי נמצא לא נמצא שמים סרט סימון אדום זה בסך הכל שעה שעתיים, 3 עבודה וסוגרים את הגדר בחזרה עוברים לשלב הבא וזהו." [פרו' שורות 15 – 18 בעמ' 60]. העד אישר כי במהלך בניית החומה הפועלים עומדים מחוץ לשטח המגרש לצורך הבנייה, למשך מספר שעות לכל היותר, ומגדרים את המקום בסרט בצבע אדום ולבן, כאשר כל העת נוכח מנהל עבודה שמוודא שאיש לא מתקרב למקום עד גמר הבנייה. ב"כ התובע 2 הוסיף והקשה בניסיון לטעון כי בניית החומה מצריכה הקמת גדר, והעד השיב [פרו' שורות 29 – 32 בעמ' 61]:

"ש: או-קיי וכשעובדים כדי לצקת לא מגדרים את השטח כדי שלא ייכנסו אליו אנשים?

ת: שמים סרט לבן אדום ויש שם אנשים שנזהרים ואחר כך, זה כבר הקיר כבר סוגר את הכל לא צריך לשים אחריו בחזרה את הגדר".

• העד הדגיש כי טופס 4 ניתן רק לאחר שמפקח מטעם העירייה מוודא שהבנייה הסתיימה ופורקו כל הגדרות: "עוד פעם תעודת גמר לא גמר של הבניין, הבניין ראוי לאכלוס בטופס 4 מגיע המפקח של העירייה רואה שפירקנו את כל הגדרות הוא לא מאשר לנו להשאיר גדרות כאלה אין דבר כזה להשאיר גדר כזאת שהבניין מקבל (לא ברור) שיש לי גדר כזאת אין סיכוי." [פרו' בעמ' 58].

בהמשך שב העד ועמד על כך שאם ניתן טופס 4 אזי אין אפשרות שקיימת גדר לאחר מכן: "אני אסביר מאוד מאוד פשוט אם היתה גדר או לא היתה גדר בכל מקרה אני אחרי טופס 4 אפילו חתיכת גדר אחת לא יכולה להיות כלומר בא המפקח ורואה את הכל ואומר חביבי עד שלא תוריד את הגדר הזאת עד שלא תפרק את זה כל הדברים האלה אין טופס 4 אין אז לכן לא יכול להיות שיש." [פרו' בעמ' 64].

לשווא ניסו באי כוח התביעה להקשות על העד ולהעלות טענה כי היה עליו להביא אסמכתאות אודות מועד בניית החומה ופירוק הגדר של הפרוייקט, וכן תשריט של שטח המגרש עליו נבנה הבניין, ולא היא. הנטל להוכיח את התביעה מוטל על כתפי התובעים, והיה באפשרותם לדרוש את המסמכים האמורים במסגרת ההליכים המקדמיים, הן מהעירייה הן מהחברה הקבלנית, אולם הם לא הציגו דבר. כל טענותיהם של התובעים מבוססות מתחילת ההליך ועד סופו על ההנחה או הסברה שהגדר ממנה נפגעה התובעת שייכת לבניין הנמצא בסמוך לה, מבלי להוכיח זאת כנדרש.

• אני סבורה כי למול היעדר העדויות והראיות מטעם התביעה או העירייה, עדותו של מר ברזילי היתה מהימנה ועקבית, ואף מתקבלת על הדעת. משניתן טופס 4 לבניין בחודש יולי 2017, היה בכך אישור לתחילת האכלוס של הבניין בדיירים, ולא סביר שהדבר נעשה בעת שהפרוייקט עדיין מגודר בגדר פח. על-פי התמונות, במועד התאונה בניית החומה כבר הושלמה, כך שהתזה שהועלתה מטעם באי כוח התביעה, על-פיה הגדר הוקמה על-ידי החברה הקבלנית לצורך השלמת הבנייה, נראית עוד פחות מתקבלת על הדעת.

עוד אציין, כי מעיון בתמונות עולה כי גדר האיסכורית מרוחקת מחומת הבניין מרחק לא מבוטל של מספר מטרים, שבו נכלא תא שטח גדול למדי שרוחבו גדול מרוחב השביל. לא סביר כי שטח זה שייך לבניין אך נותר בלתי מנוצל, ומאידך גם לא סביר כי הותר לחברה הקבלנית להקים גדר מרחק מספר מטרים מקו המגרש.

• לבסוף, ההוכחה המכרעת לטעמי לכך שהגדר הנדונה אינה שייכת לבניין שברחוב מבצע דקל 6 נעוצה בעובדה שגם בעת שהתובעת ביקרה במקום יחד עם החוקר מטעם הביטוח הלאומי כארבע שנים לאחר התאונה, הגדר עדיין היתה במקומה, כפי שאישרה התובעת וכפי שניתן לראות בנספח 1 לראיות התובעת – תמונה שצולמה בעת הביקור. העובדה שהגדר היתה קיימת גם בשנת 2022, ואילו הבניין קיבל טופס 4 והיתר אכלוס בחודש יולי 2017, מעידה אף היא כי הגדר אינה שייכת לפרוייקט הבנייה שבאחריות החברה הקבלנית.
• כאמור, את העובדות הרלוונטיות הנוגעות לזהות הגורם שהקים את הגדר, ובפרט השאלה האם מדובר בחברה הקבלנית, ניתן היה לברר בנקל במסמכי העירייה, אשר טופס 4 ניתן מטעמה, ולא יכול להיות חולק על כך שכרשות מוניציפלית היא הגורם המוחזק כיודע כל הן על אודות פרוייקט הבנייה של החברה הקבלנית והפרוייקטים הנוספים, הן על אודות גידור השבילים באזור.

שתיקתה של העירייה בעניין זה היא שתיקה רועמת, הפועלת לחובתה. ניסיונה של העירייה לטעון בסיכומיה טענה בעלמא כי החברה הקבלנית הקימה את הגדר, תוך התנערות מוחלטת מחובתה להבהיר את העובדות המצויות בידיעתה, גובלת בשימוש לרעה בהליכי משפט. העירייה טוענת בסיכומיה כי היה על החברה הקבלנית להוכיח באמצעות תיק הפרוייקט ויומני העבודה ובראיות נוספות כי לא הקימה את הגדר הנדונה, אולם כאמור, הנטל הוא על הטוען. החברה הקבלנית הביאה לעדות את העד הרלוונטי מטעמה וצירפה טופס 4 לתמיכה בטענותיה, ואני סבורה כי די בכך. מאידך, העירייה לא הביאה לעדות את המפקח מטעמה שאישר את האכלוס בטופס 4, או נציג ממחלקת ההנדסה או כל עד אחר, וכן לא הציגה תשריט של האזור, היתר בנייה או כל מסמך אחר אשר חייב להיות מצוי ברשותה.

לעניין זה יש לציין, כי בעוד שבמועד התאונה החומה של הבניין כבר היתה בנויה, ניתן לראות כי מעון היום, שלא הוכחש כי הוא שייך לעירייה, אשר נמצא ממול ומגודר אף הוא בגדר האיסכורית, נמצא בשלבי בנייה, ולמעשה מדובר באתר בנייה. העירייה לא הביאה כל ראיה ולא העלתה כל הסבר ביחס לעובדה שחלקה האחר של הגדר שימש גם פרוייקט בנייה מטעמה, אשר בניגוד לבניין שברחוב מבצע דקל 6, שבנייתו הושלמה, היה עדיין אתר בנייה פעיל.

על-פי הפסיקה, הימנעותה של העירייה מהבאת עדויות או ראיות בנוגע לזהות הגורם שהקים את הגדר מקימה את החזקה שהיה בעדויות אלה כדי לתמוך בטענות יריביה (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595) (1990)).

• כך גם לא ניתן הסבר מטעם העירייה לכך שהתמונות שצורפו מטעם התביעה מראות שהגדר ממשיכה מעבר לבניין ברחוב מבצע דקל 6 ומקיפה שטחים ציבוריים נרחבים ומבנה ציבור בשלבי בנייה. על רקע זה, חסרונן של עדויות וראיות מטעם העירייה לעניין הנעשה בתחומיה, גם בשטחים הציבוריים, הוא בולט ובוטה במיוחד, וודאי נזקף לחובתה.

ניסיונה של העירייה לנער חוצנה מאחריות לגדר מביאה גם לידי סתירה, כאשר מחד היא טוענת באופן פוזיטיבי כי החברה הקבלנית בנתה את הגדר, ומאידך היא טוענת בסיכומיה כי באזור היו בניינים נוספים בשלבי בנייה, "ולכן אין העירייה יודעת מי מבין הקבלנים בנה את הגדר". ומה לגבי האפשרות שהעירייה היתה הגורם שבנה את הגדר? מדוע לא טענה העירייה באופן פוזיטיבי כי על-פי בדיקה ברישומיה הגדר לא הוקמה על-ידה או מטעמה? מי תיקן את הלוח שניתק מהגדר והתעקם לתוך השביל הציבורי? מה ההסבר לכך שהגדר תוחמת שטחים ומבנים ציבוריים? האם מי מנציגי העירייה טרח לבדוק את הנושא? האם יש הסבר לכך שהגדר נותרה במקומה – ברחובה של עיר – גם ארבע שנים לאחר התאונה ולאחר שהבניין אוכלס זה מכבר? האם כל אותה העת אין בידיעתה של העירייה מי הקים את הגדר? האם לא היה מקום לברר זאת, ולו לאחר הגשת התביעה?

בתום ההליך, נותרו שאלות אלה ללא מענה מצד העירייה, ויש ליתן לכך משקל משמעותי המעורר קושי מהותי.

• העולה מן המקובץ: לא הוכח כי הגדר שממנה נפגעה התובעת הוקמה על-ידי החברה הקבלנית והיתה באחריותה במועד התאונה. הטענות כלפיה מבוססות על סברה, שבפני עצמה היא בלתי סבירה.

נוכח העובדה שהגדר מקיפה שטחים נרחבים הכוללים שטחים ציבוריים, ולמעשה היא אינה גודרת מבנה מסוים אלא מסמנת את השבילים באזור ותוחמת גם שטח ציבורי ריק, המסקנה המתבקשת היא כי הגדר הנדונה הוקמה על-ידי העירייה, אולם משעה שטענה זו לא נטענה במפורש, איני רואה צורך לקבוע ממצא עובדתי שכזה. לפיכך, אחריותה של העירייה תידון מכוח חובתה לתחזוקת הרחובות והשבילים בעיר ולמניעה וטיפול במפגעים שבתחום שיפוטה.

אחריותה של העירייה לקרות התאונה ולנזקיה של התובעת

• על-פי המפורט בכתב התביעה, טענותיהם של התובעים כלפי העירייה הן מכוח אחריותה על תקינותם ותחזוקתם של המדרכות, המעברים, הדרכים, השבילים והכבישים ברחבי העיר, לרבות בטיחותם ושלומם של המשתמשים בהם, ובין היתר הדרך שליד הבניין ברחוב מבצע דקל 6, מקום התאונה נושא הדיון.
• אין מחלוקת בין הצדדים כי השביל בו רכבה התובעת על אופניה הוא שטח ציבורי הנמצא בתחומיה ובאחריותה של העירייה. למעשה, כל טענותיה של העירייה לעניין האחריות לגדר ולמפגע מתמצות בהפניית אצבע מאשימה לעבר החברה הקבלנית, ולחילופין כלפי קבלן עלום כלשהו, בטענה כי המפגע בלט משטח הפרוייקט. כל זאת, מבלי ליתן כל התייחסות לחובתה העצמאית של העירייה לפקח על הנעשה בתחומיה ולוודא את תקינותם של השבילים הציבוריים שבאחריותה.
• חובת הזהירות הרלוונטית המוטלת על העירייה קבועה בסעיף 235 לפקודת העיריות [נוסח חדש] לפיו:

"בעניין רחובות תעשה העירייה פעולות אלה:

• תפקח על השיוור, הרום, הרוחב והבניה של כל רחוב;
• תדאג לתיקונו, ניקויו הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט;
• תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב;
• ...

תנקוט אמצעי זהירות נאותים נגד תאונות בשעת בנייתם או תיקונם של רחובות, ביבים או תעלות".

סעיף 249 לפקודת העיריות עוסק בסמכויותיה של העירייה. בסעיף (11) נקבע: " לסלול כל רחוב שאיננו רכוש הפרט ולדאוג למצבו התקין של כל רחוב כאמור"; ובסעיף (29) נקבעה סמכות כללית " לעשות בדרך כלל, כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העיריה".

• אם כן, מכוח הדין מוקנית לעירייה הסמכות והוטלה עליה האחריות לפעול לשמירה על תקינות רחובות העיר. על העירייה לעשות שימוש סביר בסמכותה זו, ולמלא אחר חובתה שבדין. כפי שעולה מלשון החוק החובה המוטלת על העירייה כוללת הן חובת פיקוח הן חובת שמירה ונקיטת אמצעי זהירות, הן חובת תיקון ותחזוקה.
• בפסיקה נקבע כי על-פי החוק מוטלת על עירייה חובת זהירות מושגית כלפי תושבי העיר ומבקריה למנוע מכשול או מפגע המסכן את שלום הציבור (ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק (26.9.1989); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 757; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113).

אשר לחובה הקונקרטית של העירייה כלפי מי שנפגע כתוצאה מקיומו של מפגע בתחומה, חובה זו צריכה להבחן לגופה בכל מקרה על-פי נסיבותיו, ובכלל זה טיב המפגע ונסיבות התאונה. על רקע זה יש לבחון האם העירייה הפרה את חובתה, והאם הפרה זו עולה כדי רשלנות המצדיקה הטלת חבות.

• במסגרת מילוי אחר חובת הזהירות יש להביא בחשבון גם את היקף המשאבים הנדרשים למניעתו של נזק אפשרי למול תוחלת הנזק, כפי שהיא ניתנת לצפייה באופן סביר. בהתאם להיגיון זה, התנהגותו של המזיק תוגדר כרשלנית, כאשר המזיק יכול היה למנוע את הנזק בעלות נמוכה יותר מתוחלת הנזק (ראו א' פורת, " דיני נזיקין: עוולת הרשלנות עפ"י פסיקתו של ביהמ"ש העליון מנקודת מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו, עמ' 387).
• במקרה שלפניי חובתה של העירייה צריכה להיבחן על-פי הנסיבות וטיב המפגע. על-פי התמונות שצורפו מטעם התביעה, יחד עם עדותה של התובעת, ברור ובולט לעין כי הקפל בגדר הפח שבלטה לתוך השביל באופן ניכר, היווה מכשול בדרך ומפגע של ממש. התובעת הסבירה היטב את מנגנון התאונה, כיצד נתקלה דוושת האופניים ב"שפיץ" של לוח הפח שניתק והתעקם לתוך השביל וכך עמד בדרכה.

כאשר קיים פגם ניכר אשר בגינו נגרמה תאונה אזי אין מדובר עוד בסיכון רגיל וטבעי, ורמת זהירות סבירה מחייבת מניעה של המפגע, ובהיעדרה – יש להצדיק הטלת אחריות (ראו פורת, עמ' 403).

• בסיכומי העירייה אין התייחסות לטיבו של המפגע, ובפועל לא נטען כי הקפל בגדר הפח שבלט באופן ניכר לתוך השביל אינו מהווה מפגע ומכשול בפני המשתמשים בדרך. טענותיה של העירייה התמצו בהכחשת מקום התאונה ונסיבותיה, ובניסיון להטיל אחריות ליצירת המפגע על החברה הקבלנית או על גורם אחר. כל זאת, בהתעלם מן העובדה שגם אם העירייה לא הקימה את הגדר ולא יצרה את המפגע, עדיין חלה עליה החובה לפקח על הנעשה בתחומיה ולפעול למניעת מפגעים.
• העירייה לא העלתה כל טענה בנושא זה, ולא הראתה כי פעלה במסגרת סמכויות הפיקוח לאיתור מפגעים ולמניעתם. בניגוד למקובל בהליכים המתנהלים נגד עיריות בגין תאונות הנגרמות בשל קיומם של מפגעים, לא הוצג דו"ח פניות הציבור בנוגע למקום התאונה במועד הרלוונטי, ולא הובאה כל ראיה או עדות לפעולה כלשהי של העירייה (לעניין הנטל המוטל על העירייה ראו ע"א (ת"א) 4195/98 שי חנה נ' עיריית נתניה [ (31.10.1999)).

ולא זו בלבד שעל העירייה מוטלת חובה לדאוג לתקינותם של הדרכים, הרחובות ושבילי העיר, אלא שמוקנות לה גם סמכויות פיקוח ואכיפה על גורמים הפועלים בתחומיה, כגון קבלנים המבצעים עבודות בנייה על-פי היתרי בנייה שמנפיקה העירייה. העירייה לא טענה וממילא לא הוכיחה כי עמדה בחובתה להפעיל את סמכויות הפיקוח והאכיפה על-מנת למנוע מפגעים.

ויובהר, כי חובתה של העירייה משתרעת על כל שטח הנמצא בתחומיה אשר משמש את הציבור. היא אחראית גם בגין מפגע שנוצר עקב עבודות פרטיות, אשר יצר סיכון בשטח הציבורי, ובמקרים מסוימים יש עליה חובה לפקח ולהסיר מפגעים גם כאשר הם נמצאים בשטח פרטי, במסגרת סמכויות הפיקוח המוקנות לה בחוקי העזר העירוניים (ראו והשוו ת.א. (ת"א) 70321-10-18 פלונית נ' עיריית גבעתיים (16.12.2021). בפסק הדין בת.א. (י-ם) 1762/05 צלמרו נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ואח' (30.12.2009) נדונה טענה של העירייה כי המפגע הוא בשביל שאינו באחריותה, ועל אף שהתקבלה הטענה כי המפגע נוצר עקב עבודות פרטיות, נדחתה הטענה כי יש בכך כדי להסיר אחריות לחלוטין מהעירייה. ובענייננו, אין חולק כי השביל בו נפגעה התובעת הוא שביל ציבורי הנמצא באחריות העירייה, ולפיכך, גם אם הגדר שיצרה את המפגע הוקמה על-ידי גורם פרטי כלשהו – ולא הוכח כי החברה הקבלנית אחראית לכך, אין בכך כדי לגרוע מאחריותה של העירייה לפקח על השטח הנמצא בשימוש ציבורי, להפעיל את סמכויותיה ולפעול למניעת מפגעים ולהסרתם.

• משהוכח קיומו של מפגע בתחומיה של העירייה, היה על העירייה להוכיח כי היא פועלת באופן סביר למניעת מפגעים ולתיקונם תוך זמן סביר, אולם כזאת לא נעשה מטעם העירייה. הוכחת קיומו של מפגע בתחומי העירייה מעביר אל כתפיה את נטל הבאת הראיה, על-מנת שתוכל לאזן את כפות המאזניים ולשכנע כי אין להטיל עליה חבות בנזיקין, שהרי המידע והנתונים מצויים כולם בידיה. וכך נפסק בעניין שטרנברג:

"הנטל שהצליח המערער להעביר אל כתפי המשיבה הוא נטל הבאת הראיות, שמשמעותו כי כפות המאזניים נוטות לטובת התובע, ועל הנתבע הרוצה בכך החובה להחזיר ולאזן ביניהן. הסבריה של המשיבה, כפי שעלו מפי המהנדס שלה, לא היה בהם כדי להביא לידי איזון כאמור. משלא עמדה בנטל שהועמס עליה, חבה המשיבה בנזיקין בשל רשלנותה.

... תוצאתו הדיונית הרגילה של כלל זה היא הטלת נטל הבאת ראיות נגדיות על הנתבע; היינו, עליו להמציא בראיותיו תשובה כלשהי שיהא בה כדי לעקור את המסקנה הלכאורית בדבר רשלנות ( ע"א 411/70 [3], בעמ' 297). בסופו של דבר יוכרע הדין על-פי מאזן ההסתברויות, כאשר נטל השכנוע ממשיך לרבוץ על כתפי התובע ( ע"א 705/78 [4]; ע"א 612/78 [5], בעמ' 725-726)".

• בנסיבות אלה, הוכח בפניי כי היה קיים מפגע בשביל ציבורי הנמצא באחריותה של העירייה, והיה עליה לפעול לאיתורו ולהסרתו ובכך למנוע את התאונה שאירעה לתובעת. לא הוכח ולא נטען כי העירייה פעלה באופן כלשהו על-פי חובתה לנקוט אמצעים למניעת מפגעים ולהסרתם, ועל כן על-פי מאזן ההסתברויות, ואף למעלה מכך, המסקנה המתקבלת היא כי העירייה הפרה את חובת הזהירות כלפי התובעת וכלפי הציבור בכללותו, ומכאן קמה אחריותה ברשלנות.

התרשלותה של העירייה בולטת במיוחד על רקע טענתה כי אינה יודעת עד היום מי היה הגורם שהקים את הגדר בתחום הנמצא באחריותה, על אף שמדובר בשטחים ציבוריים הנמצאים באזור הנמצא בשלבי פיתוח ובנייה, ועל אף שהגדר ניצבה במקומה משך מספר שנים, ולפי הנטען נמצאת שם עד היום.

אשם תורם

• אין מחלוקת בין הצדדים על העובדה שהתובעת נהגה לרכב על אופניה מדי יום בשביל בו אירעה התאונה בדרכה לעבודתה ובדרכה חזרה לביתה, והתובעת אישרה את האמור בחקירתה. העירייה טוענת כי בשל העובדה שהתובעת הכירה את המקום וידעה כי היא רוכבת באזור בנייה, היה עליה לרכב בזהירות, בהתאם לתנאי הדרך ובמהירות המתאימה, וכך היה באפשרותה להבחין במפגע שבגדר ולבלום במועד. כל זאת בפרט לאור העובדה שמדובר בגדר גדולה ובולטת בצבע לבן, כאשר התאונה אירעה באור יום. אשמה של התובעת מתבטא גם בכך שעל-פי עדותה היא רכבה במהירות של כ-8 קמ"ש, שהיא רכיבה מהירה יחסית לשביל ולתנאי הדרך, ובכך נוצר סיכון נוסף.

עוד טוענת העירייה כי השביל המגודר הוא שביל רחב יחסית, כאשר אין הסבר לכך שהתובעת רכבה דווקא בצד שמאל של הדרך ובסמוך לגדר, באופן שגרם לנפילתה.

לפיכך, נטען כי לתובעת אשם תורם בשיעור גבוה לקרות התאונה ולנזקים שאירעו לה בעקבותיה.

• החברה הקבלנית טוענת אף היא לאשם תורם מכריע של התובעת בכך שרכבה על אופניה בשביל שאינו מיועד לרכיבה, לא הסתכלה בדרכה ולא שמה לב למכשול בולט. לפיכך, אין מדובר רק ברשלנות תורמת, אלא בחבות מוחלטת ובאחריות מלאה של התובעת לקרות התאונה.
• התובעת טוענת להיעדר אשם תורם, בשל העובדה שרכבה רכיבה איטית וזהירה, ולא היתה לה אפשרות להבחין במפגע בדמות חלק מגדר פח שעובייה מילימטרים ספורים, שכן המכשול היה בגובה דוושת האופניים ולא בגובה העיניים, והתאונה אירעה בשעת דמדומים באזור שאינו מואר.
• התובעת הסבירה בעדותה מדוע לא היה באפשרותה להבחין במפגע [פרו' בעמ' 8]:

"אני אסביר לך קודם כל זה אזור של בנייה אין תאורה עכשיו זה היה שעות אחר הצהריים המאוחרות ובנוסף לזה היו צללים מהמבנים ומהגדרות היו שתי גדרות מפח גם בצד ימין גם בצד שמאל וגם השביל הוא היה אדמה אז זה החשיך את המקום, זה היה יותר מוחשך מהרגיל ו,...

זה לא משנה זה קודם כל היה חורף היה זה, עכשיו אני לא צפיתי שיהיה לי מפגע באמצע הדרך כשאני, שהוא נמוך ולא ממש על הרצפה, גם בנוסף זה היה בגובה הפדל."

התובעת הוסיפה והסבירה כי האופניים עליהם רכבה הם אופני שטח, שבהם הדוושה רחבה יותר, וכך נתקלה בגדר הפח. בנוסף, הסבירה התובעת כי היא רכבה בסמוך לגדר בצד שמאל בשל העובדה שרצתה לפנות שמאלה.

• על-פי הוראות פקודת הנזיקין והפסיקה, האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. לצורך קביעת קיומו של אשם תורם יש לבחון האם התובעת נהגה כאדם אחראי בנסיבות העניין, והאם נקטה זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר), שאם לא כן, תחולק האחריות לפגיעה על-פי מבחן האשמה המוסרית. יש להציב את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, על-מנת להעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל אחד מהצדדים (ע"א 14/80 עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו (2.12.2019); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1 (2003)).
• בענייננו מדובר במפגע בולט לעין, הגם שגדר הפח התקפלה והשתפלה לעבר הקרקע, והוא היה בטווח ראייתה של התובעת בעת שרכבה בשביל, שהוא רחב למדי. אמנם התמונות שצורפו מטעם התובעת לא צולמו בשעה דומה לשעה בה אירעה התאונה, ועל כן המפגע נראה ברור יחסית; אולם גם אם אקבל את עדותה של התובעת כי מדובר היה בשעות אחר הצהריים המאוחרות של יום חורפי, כאשר מתחיל להחשיך בשעה 16:00, וגם אם יש להביא בחשבון את העובדה שנראה מהתמונות כי אין עמודי תאורה במקום, עדיין אין מדובר במפגע שלא ניתן להבחין בו, שכן מדובר בגדר פח לבנה ובמכשול גדול ובולט המכסה חלק ניכר מהשביל.
• עוד יש להביא בחשבון את העובדה שהתובעת הכירה את האזור ונהגה לרכב בשביל מדי יום. מאידך, לא ניתן לדעת ולא הוכח מתי נוצר המפגע וכמה זמן היה במקום, וייתכן שנוצר זמן קצר לפני מועד התאונה. השביל עצמו אינו סלול, אינו כביש או שביל אופניים, ואינו מיוחד לרכיבה; האזור כולו נראה בשלבי פיתוח, ועל כן היה על התובעת לנקוט משנה זהירות בעת רכיבתה על האופניים. בשל העובדה שמדובר באזור בנייה, ניתן היה לצפות, ולו במידה מסוימת, כי ייווצרו מפגעים או מכשולים בדרך, וגם מסיבה זו היה על התובעת להיות זהירה במיוחד.

לפיכך, ובהתחשב במכלול הנתונים, אני מייחסת לתובעת אשם תורם בשיעור של 20%.

הפגיעה והנכות הרפואית

• כתוצאה מאירוע התאונה נגרם לתובעת שבר בפרק יד שמאל, שהיא היד הדומיננטית. לאחר שהתובעת קיבלה טיפול רפואי ראשוני שמרני וידה הושמה בגבס, התברר כי היא זקוקה לניתוח לשם שחזור פתוח של השבר באמצעות פלטה וברגים, ובהתאם לכך התובעת נותחה, ולאחר שהשבר התאחה היא הופנתה לטיפולי פיזיותרפיה.
• כמפורט לעיל, על-פי חוות דעת המומחה מטעם התובעים נגרמה לה נכות משוקללת בשיעור של 32% בגין הגבלה בתנועות שורש כף היד וכן בגין הפרעה תחושתית עם רגישות יתר נוירולוגית, הגבלה בתנועתיות האצבעות ופגיעה ביכולות האגרוף, התפיסה והצביטה, וכן צלקת. על-פי חוות דעת מומחה ההגנה נקבעה לתובעת נכות בשיעור 10% בגין מגבלה בכיפוף וללא מגבלת תנועה באצבעות.

יצוין, כי ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי קבעה כי לתובעת נכות צמיתה בשיעור 20% על-פי סעיף 35(1)(ג) לתקנות המל"ל בגין ארטריטיס רבמטואידית או ניוונית, והשפעה בינונית על כושר הפעולה הכללי.

• המומחה באורתופדיה מטעם בית המשפט, ד"ר גודווין, קבע בחוות הדעת כי בעקבות התאונה נגרמה לתובעת נכות צמיתה בשיעור 30% לפי סעיף 35(1)(ד) לתקנות המל"ל, וכי היא סובלת מתסמונת התעלה הקרפלית CRPS וממגבלה קשה בתנועות שורש כף היד והאצבעות.
• הצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לאבחנה ובנוגע לנכות הרפואית והתפקודית שנגרמה לתובעת, ולבקשת הנתבעות זומן המומחה לחקירה על חוות דעתו. אציין, כי המומחה הגיע לדיון בתחילת עדותה של התובעת, נכח באולם וצפה בה כל העת.

המומחה נחקר באריכות על-ידי באי כוח הנתבעות, אשר ביקשו לחלוק על חוות דעתו הן בנוגע לשיעור הנכות שנקבעה, הן בנוגע לאבחנה של תסמונת התעלה הקרפלית. במהלך העדות עומת המומחה עם העובדה שהמומחים האחרים שבדקו את התובעת אינם שותפים לדעתו בכל הנוגע לאבחנה, ולא קבעו שהתובעת סובלת מתסמונת התעלה הקרפלית, והמומחה התייחס לכך כבר בחוות הדעת וציין כי אינו מסכים עם עמיתיו. במהלך חקירתו הסביר המומחה כי אבחנת התסמונת אינה נעשית דווקא על סמך בדיקות הדמיה אלא על סמך בדיקה קלינית, והעובדה שבדיקת EMG היתה תקינה ולא הראתה על פגיעה עצבית אינה קשורה לאבחנה. המומחה הסביר כי במסגרת הבדיקה שערך לתובעת מצא סימנים המעידים על התסמונת: "זה בעיה קלינית, אפשר לעשות מיפוי עצמות אבל זה מראה קליני בעיקר נפיחות, שינוי צבע של העור, עור מבריק זה בעיקר אבחנה קלינית." [פרו' בעמ' 37].

המומחה הפנה בחוות דעתו ובעדותו גם לרישומיו של הרופא המנתח שטיפל בתובעת, ד"ר בנימין קיש, אשר ציין ברישומיו ובסיכום ביקור אבחנה קלינית של תסמונת התעלה הקרפלית, והמומחה עמד על קביעתו כי זוהי האבחנה הרלוונטית למצבה של התובעת, על-פי מומחיותו וניסיונו המקצועי.

• אשר לדרגת הנכות שנקבעה לתובעת, כבר בחוות הדעת ציין המומחה כי במהלך הבדיקה היתה התובעת "במתח גבוה", והחזיקה את ידה השמאלית קרוב לגופה, אולם היא אפשרה בדיקה קלינית סבירה. את תוצאות הבדיקה הקלינית פירט המומחה בפרק הסיכום ומסקנות בחוות הדעת: "כיום בבדיקת ידה השמאלית של התובעת, היד במצב תפקודי ירוד, מלווה בנפיחות והגבלה קשה בתנועות שורש כף היד והגבלה קשה ביותר של תנועות האצבעות. מצב שאינו מאפשר לתובעת לאגרוף באופן מלא את ידה השמאלית".

במהלך חקירתו הוצגו למומחה תמונות של התובעת שהוצאו מרשת הפייסבוק והוגשו כראיות במהלך חקירתה של התובעת על-ידי באת כוח העירייה [נ/1 – נ/12]. בתמונות מצולמת התובעת בין היתר בעת רכיבה על אופניים בטיול בטבע, כשידה השמאלית עוטה כפפה. למראה התמונות הביע המומחה פליאה מסוימת, וקבע כי הן מלמדות על שיפור במצבה של התובעת [פרו' בעמ' 41]:

"ד"ר גודווין: זה?

עו"ד מנו: כן ופה היא רוכבת ויש כפפה על היד כפי שאדוני רואה.

ד"ר גודווין: זה היא?

עו"ד מנו: היא עצמה זאת הגברת.

ד"ר גודווין: טוב, לפי התמונות האלה מה שאני יכול להגיד יש שיפור לעומת המצב ביום שאני ראיתי אותה בוא נגיד ככה על-פי התמונות.

עו"ד מנו: אז עם נכות של 30% CRPS בן אדם לא יכול לרכוב ככה על אופניים תסכים איתי?

ד"ר גודווין: אני מסכים איתך".

בהמשך העיד המומחה כי בעת הבדיקה שערך בקושי ניתן היה לגעת בתובעת, ואילו על-פי הצילומים היא נשענת על היד ורוכבת על אופניים בשטח לא סלול, וכי זוהי פעולה שמי שסובל מ-CRPS אמור להתקשות בביצועה, אך אישר כי הוא אינו מומחה ברכיבה על אופניים.

המומחה הוסיף כי מהתרשמותו בעת שצפה בתובעת במהלך עדותה הוא סבור כי יש להפחית את שיעור הנכות לאור הטבה במצבה של התובעת [פרו' בעמ' 44 - 45]:

"ד"ר גודווין: הסתכלתי על הגברת מאיפה ישבתי שם וזו לא אותה אישה שראיתי לפני שנה וחצי.

עו"ד פרדמן: אתה ראית מה?

ד"ר גודווין: זו לא אותה אישה שראיתי לפני שנה וחצי.

עו"ד פרדמן: אתה ראית עכשיו את היד שלה?

ד"ר גודווין: כן.

עו"ד פרדמן: נו והיא לא נפוחה?

ד"ר גודווין: אני לא אמרתי על נפיחות אבל היא מזיזה (לא ברור)

עו"ד פרדמן: עכשיו היא הזיזה את היד?

ד"ר גודווין: כן.

עו"ד פרדמן: את האצבעות?

ד"ר גודווין: את שורש כף היד הרבה יותר טוב ממה שתיארתי כסך הכל.

עו"ד פרדמן: עכשיו?

ד"ר גודווין: כן לדעתי סתם ממבט מאיפה ישבתי.

עו"ד פרדמן: אבל לא עשית לה עכשיו בדיקה.

ד"ר גודווין: בוודאי שלא.

עו"ד פרדמן: ויש לה CRPS?

ד"ר גודווין: מה?

עו"ד פרדמן: ולפי איך שהיד שלה נראית יש לה CRPS?

ד"ר גודווין: יש לה CRPS אני לא מכחיש את זה".

המומחה הבהיר כי הוא אינו סבור שהתובעת האדירה את מגבלותיה, אלא שעל-פי התרשמותו מצבה השתפר, והיא מבצעת תנועות שלא ביצעה במועד הבדיקה ומתן חוות הדעת.

לפיכך חיווה המומחה דעתו כי יש להפחית את שיעור הנכות שנקבע בעניינה של התובעת בחוות הדעת [פרו' בעמ' 42]:

"עו"ד מנו: בסדר אדוני מסכים איתי שיש הטבה לתובעת נכון?

ד"ר גודווין: זה מה שאמרתי כן.

עו"ד מנו: אדוני היה משנה מחוות דעתו היום לאור התמונות שהוא ראה לאור עדותה של התובעת שהוא היה פה באולם?

ד"ר גודווין: הייתי שוקל להפחית במעט את אחוזי נכות, כן.

עו"ד מנו: כמה?

ד"ר גודווין: 20.

עו"ד מנו: ל-20%?

ד"ר גודווין: כן".

אם כן, על יסוד הראיות שהוצגו אודות תפקודה של התובעת ועל יסוד התרשמותו הישירה מהתנועות שהיא מבצעת באופן ספונטני בעת מתן העדות וההערכה של היקף מגבלותיה, מצא המומחה לשנות מחוות דעתו ולהעמיד את שיעור הנכות על 20%.

• בעקבות עדותו של המומחה, טוענות הנתבעות כי יש להעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על שיעור של 20% לכל היותר, ואילו התובעת טוענת כי יש להותירה בשיעור של 30% כפי שנקבע בחוות הדעת. בתום הדיון העלה בא כוחה של התובעת אפשרות שהתובעת תיבדק פעם נוספת על-ידי המומחה, ועל אף שניתנה לו האפשרות להגיש בקשה מתאימה, הוא בחר לוותר על כך וביקש לקדם את ההליך להגשת סיכומים.
• על-פי הפסיקה, הקביעה הסופית בדבר מצבו הרפואי של תובע כתוצאה מתאונה, לעולם מסורה בידי בית המשפט, אשר לו שיקול דעת אם להסתמך על חוות דעת המומחה מטעמו, או לדחותה, כולה או חלקה (ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993); ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל, פ"ד נח(2) 583, 588 (2004)). אולם, ככלל בית המשפט לא יסטה מקביעותיו וממסקנותיו של המומחה הרפואי אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות ונימוקים משכנעים (ראו ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מוניטי רבי (31.12.1988); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא (4.2.2002); ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ (28.3.2007)).
• על אף שלא בוצעה לתובעת בדיקה קלינית נוספת, אני סבורה כי במקרה דנן מתקיימות נסיבות חריגות המקימות הצדקה לסטות באופן משמעותי מקביעת המומחה בחוות הדעת בנוגע לחומרת המגבלות מהן סובלת התובעת, ואני מוצאת לנכון לקבל את קביעת המומחה במהלך חקירתו, המעמידה את שיעור הנכות על 20%.

כפי שהעיד המומחה וכפי שעולה גם מחוות דעתו, האבחנה של תסמונת התעלה הקרפלית וקביעת שיעור הנכות בגינה אינה ניתנת בהכרח על יסוד בדיקות הדמיה אלא על יסוד בדיקה קלינית, התלויה גם בשיתוף פעולה של הנבדק. הערכת שיעור הנכות נעשית גם על-פי מראה עיניים, וכן על-פי התרשמותו של המומחה מן ההיקף והחומרה של מגבלות התנועה שמדגים הנבדק בעת הבדיקה. בחוות הדעת תיאר המומחה כי אצל התובעת נמצאו הגבלות ניכרות בכיפוף שורש כף היד בכיוונים שונים, וציין כי בשל כאביה של התובעת לא ניתן היה לבדוק את טווחי התנועות של אצבעותיה. בסיכום חוות הדעת צוין כי התובעת סובלת מהגבלה קשה בתנועות שורש כף היד ומהגבלה קשה ביותר של תנועות האצבעות, ולפיכך נקבעה נכות בשיעור 30% על-פי סעיף 35(1)(ד), המגדיר השפעה על כושר הפעולה שהיא יותר מבינונית או הגבלה ניכרת בתנועות.

לאחר שהמומחה צפה בתובעת במשך פרק זמן לא מבוטל ולאחר שעיין בתמונות בהן היא מתועדת כאשר היא רוכבת על אופניה, הבהיר המומחה כי התנועות שמבצעת התובעת מעידות על שיפור במצבה, שכן היא מבצעת תנועות אשר לא היה באפשרותה לבצע בעת הבדיקה. קרי, על-פי התרשמותו הישירה של המומחה, התובעת הציגה מגבלות תנועה ברמת חומרה פחותה, המתאימה לשיעור נכות של 20% – השפעה בינונית על כושר הפעולה, כפי שהוגדר בסעיף 35(1)(ג) לתקנות המל"ל.

נוכח העובדה שגם הקביעה של שיעור הנכות בחוות הדעת נעשתה על יסוד התרשמותו של המומחה מחומרתן של מגבלות התנועה מהן סובלת התובעת, אני סבורה כי ניתן לקבל את קביעתו בדבר הפחתת שיעור הנכות גם ללא בדיקה נוספת, מה גם שבא כוח התובעת ויתר על כך.

חיזוק נוסף לכך ניתן למצוא בהערכת מגבלות התנועה ודרגת הנכות שנקבעה בעניינה של התובעת על-ידי הוועדה הרפואית מטעם המוסד לביטוח לאומי, אשר קבעה אף היא נכות צמיתה בשיעור 20% על-פי סעיף 35(1)(ג) לתקנות המל"ל. כמו המומחה מטעם בית המשפט, אף הוועדה הרפואית היא גורם אובייקטיבי שאין לו עניין בתוצאות ההליך, וגם אם קביעתה אינה מחייבת בהליך זה, היא מתיישבת עם קביעתו הסופית של המומחה ומחזקת אותה.

• אשר על כן, אני קובעת כי נכותה הרפואית של התובעת היא בשיעור 20%, בגין מגבלות תנועה עקב תסמונת התעלה הקרפלית.

הפגיעה התפקודית שנגרמה לתובעת כתוצאה מהתאונה

• אפנה עתה להערכת נזקי התובעת עקב התאונה, ולשם כך אדון בפגיעה התפקודית ובהשפעתה על התובעת. מלאכה זו עשויה להיות מורכבת בנוגע לכל ניזוק, ובפרט בעניינה של התובעת, אשר פרשה מעבודתה לאחר התאונה במסגרת פרישה מוקדמת, ואינה עובדת עד היום.
• התובעת טוענת כי בעקבות התאונה היא סובלת מכאבים בידה השמאלית, לרבות הגבלה קשה בהפעלת היד, שהיא ידה הדומיננטית, הגורמת לה קושי וצורך בעזרה בביצוע מגוון פעולות היום יום, לרבות פעולות בסיסיות. התובעת מתארת בתצהירה כי לאחר תקופת שיקום ואי כושר היא נאלצה לעזוב את עבודתה בבנק, שכן לא היה באפשרותה לבצע את תפקידה הקודם בשל היעדר יכולת להקליד במקלדת ולבצע בזריזות הנדרשת את עבודתה עם קהל הלקוחות. בנסיבות אלה, נאלצה התובעת לפרוש מעבודתה בבנק לאחר שנים רבות, ובשל העובדה שבאותה עת בוצע בבנק הליך של צמצום כוח אדם היא קיבלה אפשרות לפרישה מוקדמת ללא צורך בהתפטרות. מאז סיימה את עבודתה בבנק התובעת אינה עובדת.

על יסוד הטענה כי בשל הנכות והמגבלות שנותרו לתובעת כתוצאה מהתאונה היא נאלצה לפרוש מעבודתה ואף מתקשה בתפקודי היום יום, טוענת התובעת כי נכותה התפקודית גבוהה באופן ניכר מנכותה הרפואית, ועומדת על שיעור של 50% לפחות.

• הנתבעות חולקות כאמור על קביעתו של המומחה מטעם בית המשפט בנוגע לנכות הרפואית שנגרמה לתובעת בעקבות התאונה, וטוענות כי ממילא אין לה השפעה תפקודית. התובעת האדירה את תלונותיה בפני המומחה, ואף עתה היא מוסיפה להציג תמונה מטעה אודות מצבה.

נטען כי על-פי העדויות והראיות שהוצגו, התובעת ממשיכה לעסוק בקביעות ברכיבת שטח על אופניה למרחקים ארוכים, ורוכבת עשרות קילומטרים כשידה השמאלית עוטה כפפת רכיבה, והיא אוחזת בכידון האופניים באופן הסותר את טענותיה בדבר מגבלותיה התפקודיות, ואף את קביעתו של המומחה כי התובעת סובלת מתסמונת התעלה הקרפלית.

היעדר הפגיעה הרפואית והתפקודית נלמד גם מן העובדה, אשר אינה במחלוקת, שהתובעת אינה מטופלת בטיפול כלשהו מאז שנת 2019, בניגוד לחולים הסובלים מן התסמונת.

מן הבחינה התעסוקתית, נטען כי התובעת הועסקה בבנק בתפקיד מינהלי ואינה עובדת כפיים, ולפיכך לא נוצרה כל מניעה כי תשוב לעבודתה. בחירתה של התובעת לנצל את התנאים שהוצעו לה בבנק ולצאת לפנסיה מוקדמת בתנאים משופרים אינה קשורה לתאונה, והתובעת לא הוכיחה כי לא היה באפשרותה לשוב לעבודתה ולא ניסתה להקטין את נזקיה.

לפיכך, נטען כי בפועל לא נגרמה לתובעת פגיעה תפקודית כתוצאה מהתאונה.

• הלכה היא ששיעור הפגיעה והגריעה התפקודית נקבע על-ידי בית המשפט על יסוד מכלול הנסיבות והראיות המובאות בפניו בכל מקרה ומקרה. לשם כך משמשת הנכות הרפואית כנקודת מוצא, כאשר יש להוסיף ולבחון את אופן השפעתה ומידתה על הניזוק בפועל. בין היתר, יש ליתן משקל לטיב הפגיעה והנכות הרפואית, ולהתייחס להשפעתה על עיסוקו של הניזוק, תוך התחשבות בגילו, השכלתו וכישוריו. משקל ממשי יינתן לראיות הנוגעות להשלכה התפקודית בפועל, כגון פגיעה בשכר; ובהיעדר נתונים שיהא בהם לסייע בקביעת הגריעה מכושר ההשתכרות עקב התאונה, יכול שיעור הנכות הרפואית אף לשמש מודד של מידת הפגיעה בכושר ההשתכרות, תוך שימוש בחזקה שכושר זה נפגע כשיעור הנכות הרפואית (ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי (8.6.1995) (עניין גירוגיסיאן); ע"א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע"מ (21.12.1992); ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (23.8.2010)).
• על-מנת לקבוע את מצבה התפקודי של התובעת בעקבות התאונה, יש לבחון את הראיות שהובאו ושלא הובאו לעניין זה.
• מטעם התביעה הובאה עדותה של התובעת בלבד.

במהלך עדותה שבה התובעת על טענותיה כי היא סובלת ממגבלות ומכאבים המקשים עליה בתפקודי היום יום, אולם הבהירה כי היא מתמודדת עם מגבלותיה, ונזקקת לעזרתו של בנה רק בביצוע פעולות מסוימות. עדותה של התובעת אודות מצבה התפקודי הובאה כעדות יחידה של בעל דין, על כל הנגזר מכך על-פי הפסיקה. במענה לשאלה מדוע לא הוגש תצהיר מטעם הבן השיבה התובעת [פרו' בעמ' 22]: "כי אני לא סיעודית בואי לא להגזים הוא עוזר לי בדברים שאני לא יכולה לעשות עם שני ידיים בגלל האצבעות אז כמו להחליף סדינים אז הוא יעזור לי קצת מה קרה? אם אני צריכה עזרה בדברים שאני צריכה שאני לא יכולה לעשו אז הוא עושה אם צריך לפתוח קופסת שימורים או איזה צנצנת אז אני מחכה לו אז הוא בא לא קרה כלום, אני לא סיעודית".

בהמשך הסבירה התובעת ופירטה את קשייה בהלבשה ובביצוע עבודות הבית, אך העידה כי היא מוצאת דרכים להתגבר על מגבלותיה, ונעזרת בבנה רק בביצוע מטלות מיוחדות.

• אשר להשפעה התפקודית על עבודתה, העידה התובעת כי בשל העובדה שאינה מסוגלת להקליד ואף מתקשה בכתיבה, היא נאלצה לפרוש מתפקידה בבנק [פרו' בעמ' 23 – 24]: "אני אסביר לך קודם כל בגלל שיש לי בעיה חולשה באצבעות אני לא יכולה להפעיל לחץ זאת אומרת אני לא יכולה להקליד אני לא יכולה לכתוב. עכשיו אצלי בעבודה אני צריכה להקליד אני עבדתי בבנק הפועלים בבילינסון שם לא משנה איפה אבל זה לא כמו אצל רופא שאת הולכת הוא עושה לך את הפגישה אחרי זה הוא מקליד ובינתיים יש לו מטופל שמחכה עד שהוא יסיים להקליד. אצלנו את כל מערך הפגישה שזה מההתחלה מה הוא רוצה ללבן צרכים למה אם אני יכולה לתת לו למשל הוא רוצה הלוואה לא בטוח שאני יכולה לתת לו, למה אני לא נותנת לו, למה אני מציעה משהו אחר, הכל צריך להיות מתועד מה הוחלט ומה בעתיד מתי אני צריכה להיפגש איתו עוד פעם ומה בעתיד אני צריכה לעשות איתו מה הפוטנציאל כל זה באותה שניה שהוא נמצא אצלי אני צריכה להסתכל עליו בעיניים ולהקליד ככה מהר מהר מהר... אני צריכה להסביר למה אני לא מצליחה לכתוב יש טפסים מובנים של ההלוואות... בכתב יד לא יכולה ביד ימין בלתי אפשרי אני ניסיתי".

באופן שונה מעדותה, בתצהירה טענה התובעת כי לא שבה לעבודתה בשל העובדה שהיה לה ברור שקצב עבודתה ייפגע באופן משמעותי, ולאור העובדה שבתפקידה היא נמדדה על-פי מהירות עבודתה עם קהל, היתה צפויה פגיעה בשכרה, שהיה מורכב משכר בסיס בתוספת בונוסים. קרי, התובעת לא טענה כי לא היה באפשרותה לשוב לעבודתה כלל, או כי הדבר נמנע ממנה, אלא כי צפתה ירידה בשכרה על רקע מגבלותיה. התובעת אף לא טענה כי מנהליה הודיעו לה שלא תוכל לשוב לתפקידה או לתפקיד אחר בבנק, בו עבדה ברציפות במשך שנים רבות. התובעת מסרה כי לאחר שהעריכה כי לא תוכל לשוב לתפקידה ולשכרה הקודם, היא החליטה לנצל את ההזדמנות שניתנה לה ולצאת לפנסיה מוקדמת, ומכאן שהפגיעה התפקודית אמנם היוותה הגורם שדחף לפרישתה של התובעת, אולם היא לא מנעה ממנה לעבוד כליל.

התובעת לא צירפה מסמכים כלשהם המעידים על נסיבות הפרישה מעבודתה בבנק או על תנאי הפרישה. לעניין זה יצוין כי לבקשת באת כוחה של העירייה ניתן צו המורה על מסירת תיקה האישי של התובעת בבנק, אולם לא הוגש כל מסמך במסגרת הראיות מטעם הצדדים.

• כאמור, עדותה של התובעת בדבר ההשלכות התפקודיות של הפגיעה נותרה בגדר עדות יחידה. אין בעצם העובדה שבעל דין מעיד על מצבו התפקודי כדי להוביל למסקנה כי אין ליתן אמון בעדותו, ובפרט שתימוכין לטענותיו נמצאים בקביעות שבחוות דעת המומחה ובתיאורי מגבלותיו על בסיס הבדיקה הקלינית. לצד זאת, נוכח העובדה שהנטל מוטל במלואו על התובע להוכיח את טענותיו בדבר מגבלותיו התפקודיות, ההימנעות מהבאת ראיות ועדויות העשויות לתמוך בגרסתו של בעל דין מקימה חזקה שבעובדה לחובתו (ראו ע"א 945/11 שאנקול לשיווק (1937) בע"מ נ' סומך חייקין (20.8.2014)).

בעניינה של התובעת לא היתה כל מניעה להביא את עדותו של בנה הנוהג לסייע לה, שאף ליווה אותה במהלך הדיון, או את עדויותיהם של חבריה, אשר זומנו לדיון. אף לעניין נסיבות פרישתה מעבודתה בבנק לא הובאה מטעם התובעת עדות כלשהי. גם אם ניתן לקבל את הסבריה של התובעת כי סיימה את עבודתה שם כבר לפני מספר שנים ולכן אין באפשרותה להביא עד מטעם הבנק, עדיין יש קושי מסוים בקבלת גרסתה במלואה, ובפרט נוכח הטענה כי סיימה את עבודתה רק בשל התאונה.

• נוסף על הפן התפקודי הכללי ועל הפן התעסוקתי, חלק ניכר מחקירתה של התובעת הוקדש לעיסוקה ברכיבת שטח על אופניים כתחביב ספורטיבי. התובעת טענה בתצהירה כי לפני התאונה נהגה לקחת חלק פעיל בקבוצות רכיבה על אופני שטח, ותחביב זה היווה חלק חשוב בחיי החברה שלה. בעקבות התאונה היא אינה מסוגלת לצאת לרכיבות שטח ארוכות כבעבר, בשל העובדה שאינה יכולה לאחוז בכידון, ועל כן היא נאלצת להסתפק ברכיבה קצרה, ללא שיפועים חדים וללא עליות וירידות, כאשר ידה השמאלית רק מונחת על הכידון.

במהלך חקירתה הוצגו לתובעת תמונות שהוצאו מרשת הפייסבוק [נ/1 – נ/12] אשר בהן מצולמת התובעת לאחר מועד התאונה כשהיא רוכבת על אופניה בטבע ובשטח לא סלול במספר רב של הזדמנויות בין השנים 2020 – 2023. בכל תמונות הרכיבה עוטה התובעת כפפות רכיבה על שתי ידיה, וניתן לראות כי היא אוחזת בכידון האופניים גם בידה השמאלית כך שאצבעותיה מכופפות ותופסות את ידית הכידון. באחת התמונות מצולמת התובעת כשהיא אוחזת בכידון בידה השמאלית בלבד וידה הימנית באויר; באחת התמונות התובעת אוחזת בידה השמאלית בכוס שתיה, כאשר ידה הימנית פנויה; בתמונה נוספת היא מחבקת את אחת מחברותיה באמצעות ידה השמאלית כשאצבעותיה מכופפות; בתמונה אחרת היא אוחזת באמצעות ידה השמאלית בידו של חבר תוך שילוב אצבעות; ובתמונה נוספת היא יושבת על מדרכה מרוצפת כשהיא נשענת לאחור על פרקי ידיה.

במהלך חקירתה אישרה התובעת כי היא נוהגת לרכב על אופניה באופן תדיר, אולם טענה כי הרכיבה נעשית על כבישים, מדרכות ומסלולי אופניים, או ברכיבת שטח קלה מאוד ומישורית, ללא מאמץ, כאשר היא רוכבת על אופניים חשמליים המקלים מאוד את הרכיבה. התובעת העידה כי לפני התאונה נהגה לרכב ברכיבת שטח אתגרית שכללה אבנים ומהמורות וירידות תלולות, אולם בשל מגבלותיה היא רוכבת רכיבה קלה בלבד, שבמהלכה מספר עצירות והפסקות למנוחה. התובעת הוסיפה כי היא משתמשת בסד סיליקון ובמגן כף יד שמקל עליה בעת הרכיבה, וכי במקרה שכאביה מתגברים היא משתמשת בסד קשיח.

התובעת נחקרה בהרחבה ביחס לתמונות שהוצגו והשיבה כי מדובר ברכיבת שטח קלה, וכי היא מקפידה להניח את ידה על הכידון בזהירות מבלי להפעיל לחץ על האצבעות ומבלי לאחוז בכידון: "זה גם שטח קל אני מניחה את היד ככה בלי להפעיל לחץ, אני גם מזיזה אותה אני כל הזמן משתמשת בכריות כעזרה והיד היא עזר כי אחרת גם להתלבש לא הייתי יכולה... זאת אומרת כל פעולה שאני יכולה להשתמש ביד שמאל אני נעזרת בלי להפעיל לחץ על האצבעות." [פרו' בעמ' 19]. עוד הוסיפה התובעת כי היא מסוגלת לרכב על האופניים גם מבלי לאחוז בכידון, או בהשענת ידה על הכידון מבלי לאחוז בו, וכך היא מצליחה לרכב לאורך עשרות קילומטרים בשל העובדה שמדובר באופניים חשמליים [פרו' בעמ' 21].

• לעניין עיסוקה של התובעת ברכיבה על אופניים זומנו מטעם ההגנה שניים מחבריה לקבוצת הרכיבה, המצולמים בתמונות. חברתה של התובעת, הגב' חורש, העידה כי התובעת נוהגת להצטרף לקבוצה לרכיבות קלות בלבד, ואינה מצטרפת לרכיבת שטח "אקסטרים" בשל מגבלותיה: "זה אקשן זה יותר אגרסיבי צריך עבודה זה אבנים זה שטח זה לא פשוט זה לא רכיבה קלה אף על פי שהיא רוכבת בחשמלי." [פרו' בעמ' 48]. בהתייחס לתמונות טענה העדה כי מדובר בשבילים קלים וללא אבנים ולא מדובר ברכיבת שטח, וכי בעת הרכיבה עם התובעת הקבוצה נוהגת לעצור פעמים רבות לצורך הפסקה או טיול.

העד הנוסף, מר שטרית העיד כי הוא מכיר את התובעת מזה כשנתיים דרך הרכיבה על האופניים, וכי היא רוכבת תמיד עם יד חבושה ועל אופניים חשמליים.

• אין ספק, שהתיעוד בתמונות שצורפו מלמד על יכולת תפקודית גבוהה יותר מהיכולת לה טוענת התובעת, ולא בכדי הופתע המומחה מטעם בית המשפט למראה התמונות, וקבע כי יש להפחית את שיעור הנכות שנקבע בחוות הדעת. בניגוד לטענותיה של התובעת, התמונות מראות כי היא מסוגלת לעשות שימוש בידה השמאלית ולבצע תנועות אחיזה באמצעות אצבעותיה במנחים ובמצבים שונים. מאידך, ניתן לקבל את עדותה של התובעת ואת עדויותיהם של חבריה שזומנו כעדי הגנה, כי הגם שמדובר ברכיבה בטבע, אין מדובר ב"רכיבת שטח" ממש, כאשר התובעת רוכבת על אופניים חשמליים המקלים את הרכיבה, ואינה מצטרפת לקבוצה בעת שהיא יוצאת לרכיבת שטח.
• ממכלול העדויות והראיות עולה כי נגרמה לתובעת פגיעה תפקודית לא מבוטלת, אולם בהיקף מתון מההיקף לו טוענת התובעת. התובעת מתפקדת ומתנהלת באופן עצמאי, מתמודדת עם מגבלותיה ועוסקת בקביעות ברכיבה על אופניים תוך שימוש בידה בשמאלית גם מעבר לנדרש. יחד עם זאת, מהתיעוד הרפואי ומקביעת המומחה מטעם בית המשפט עולה כי בעקבות הנכות האורתופדית התובעת סובלת מכאבים וממגבלות בתנועת היד ובאצבעות, ואני מקבלת את עדותה כי בעקבות התאונה היא אינה מתפקדת כבעבר, הן בפעולות היום יום, הן ביכולת לעשות שימוש בידה לצורך עבודתה, והן ברכיבה על אופניים.
• לאור האמור לעיל, בהבאת כל הנסיבות בחשבון, הגעתי למסקנה כי יש להעמיד את נכותה התפקודית של התובעת על שיעור הנכות הרפואית, בגין פגיעה אורתופדית בשיעור 20%, לצמיתות.
• משנקבע מצבה הרפואי והתפקודי של התובעת, אפנה עתה לדיון והכרעה בהיקף נזקיה ולכימות ראשי הנזק.

הנזק שנגרם לתובעת

• לשם הנוחות, להלן נתוני היסוד:

התובעת ילידת 14.10.1962;

תאריך התאונה: 13.2.2018;

גילה של התובעת בעת התאונה: 56 ו-8 חודשים;

גילה של התובעת כיום: 62 ו-10 חודשים;

הנכות הרפואית בגין התאונה: 20%;

הפגיעה התפקודית: 20%.

הצדדים חלוקים בנוגע להפסדיה של התובעת בכל אחד מראשי הנזק, בפערים ניכרים, שעיקרם נובע מהמחלוקת על היקף הנכות הרפואית ועל שיעור הפגיעה התפקודית, וכן על רקע העובדה שהתובעת סיימה את העסקתה בפרישה מוקדמת. להלן יידונו טענות הצדדים.

בסיס השכר ואובדן כושר ההשתכרות

• עובר לתאונה התובעת הועסקה כבנקאית שכירה בבנק הפועלים ברציפות משך שנים רבות, החל משנת 1983. על-פי דו"ח רציפות ביטוח במוסד לביטוח לאומי, שכרה של התובעת יציב יחסית ותנודתי במידה מועטה.

בשנת 2015 עמד שכרה הכולל של התובעת על סך 196,774 ₪, בשנת 2016 על סך 209,213 ₪, בשנת 2017 על סך 185,607 ₪. על-פי נתונים אלה, השכר השנתי הממוצע של התובעת עמד על 197,198 ₪, והשכר החודשי הממוצע של התובעת עמד ערב התאונה על סך של 16,433 ₪. השכר הרבע שנתי שנקבע על-ידי המוסד לביטוח לאומי עמד על סך 40,679 ₪, שהם 13,560 ₪ בממוצע.

לפיכך, בסיס השכר של התובעת יעמוד על סך 16,433 ₪, ובערכו היום על סך 19,106 ₪.

• ככלל, קביעת שיעור הנכות התפקודית, וכנגזרת מכך קביעת שיעור הגריעה מהשכר, צריכה להיעשות על-פי נתוניו האישיים של הניזוק הקונקרטי, בשים לב למכלול השיקולים הרלוונטיים ונסיבותיו הפרטניות של הניזוק: עיסוקו, השכלתו, גילו, מידת השפעתה של הנכות הרפואית על יכולתו לעסוק במקצועו ולעבוד במקום העבודה בו היה מועסק עובר לתאונה, וקיומו של מקום עבודה מובטח בו יוכל הניזוק להוסיף ולהיות מועסק (ראו ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש ואח', פ"ד לו(1) 281) (1981); רע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה [נבו, 25.7.2010], כפי שצוטט ברע"א 6572/21 המאגר הישראלי לביטוחי רכב (הפול) נ' פלוני [נבו, 20.10.2021]).

לצורך קביעת שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות נעשתה בפסיקה הבחנה בין שלושה מושגים שונים: "הנכות הרפואית", "הנכות התפקודית" ו"אובדן כושר ההשתכרות". בעניין גירוגיסיאן נקבע כי המונחים אינם חופפים, וכי ייתכן מצב בו קיימת נכות רפואית ותפקודית שאינה גורמת הפסד השתכרות בפועל (ע"א 722/86 יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875 (1989); ע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (11.1.2015)).

הפסדי שכר לעבר

• התובעת טוענת להפסדי שכר בגין תקופת אי כושר של שמונה חודשים לאחר התאונה, ובנוגע לתקופה זו היא עותרת לתשלום שכר מלא.

התובעת הוכרה על-ידי המוסד לביטוח לאומי כזכאית לתשלום דמי פגיעה למשך 91 ימים, עד לתאריך 15.5.2018, כאשר דמי הפגיעה הועברו למעסיקה של התובעת במסגרת הסדר של מעסיק מורשה, ולתובעת שולם שכר חודשי כסדרו.

המומחה מטעם בית המשפט קבע תקופה דומה של נכות זמנית בשיעור 100% ואי כושר, עד לתאריך 12.5.2018, ולאחר מכן נכות זמנית בשיעור 50% למשך חודשיים נוספים, עד לתאריך 12.7.2018.

על-פי דו"ח רציפות הביטוח התובעת קיבלה שכר עד חודש אוקטובר 2018, בסכום שנתי כולל בסך 173,844 ₪, המהווה שכר חודשי ממוצע בסך 17,384 ₪, שאינו משקף הפסד בהשוואה לשכרה הממוצע של התובעת. לפיכך, עד מועד פרישתה של התובעת לפנסיה מוקדמת לא נגרמו לה הפסדים, ואין מקום לפסיקת פיצוי בגין תקופה זו.

• התובעת עותרת בסיכומיה לתשלום פיצוי בגין התקופה שממועד פרישתה ועד היום על-פי נכות תפקודית בשיעור 50%. הנתבעות טוענות כי לא נגרם לתובעת אובדן כושר עבודה, וכי היא בחרה לפרוש מעבודתה ולפיכך אינה זכאית לפיצוי בגין הפסדיה.
• על-פי דו"ח רציפות הביטוח ועל-פי תלושי שכר חלקיים שצורפו מטעם התובעת, החל מחודש נובמבר 2018 החלה התובעת לקבל פנסיה מוקדמת מהבנק, לפי הפירוט הבא:

שנת 2018 (חודשיים): 18,286 ₪

שנת 2019: 113,350 ₪

שנת 2020: 137,461 ₪

שנת 2021: 116,330 ₪

שנת 2022: 104,901 ₪

שנת 2023: 107,336 ₪.

בהשוואה לבסיס השכר השנתי הממוצע בסך 197,198 ₪, עומדים הפסדיה של התובעת בפועל על סכום מצטבר בסך 421,192 ₪. לכך יש להוסיף תקופה נוספת החל מראשית שנת 2024 ועד היום, משך 20 חודשים, אשר ניתן להניח שבמהלכה שולמו לתובעת סכומים דומים ונגרמו הפסדים בהיקף יחסי, כך שההפסד הכולל מוערך בסכום (נומינלי) בסך כ-560,000 ₪.

• כאמור, יש קושי לקבוע קשר סיבתי מלא בין נכותה של התובעת והפגיעה התפקודית בעקבות התאונה ובין פרישתה מעבודה. התובעת עצמה הצהירה והעידה כי פרשה בשל העובדה שהניחה כי לא תוכל להגיע לאותה רמת שכר, וניצלה את העובדה שבאותה עת נערכו צמצומים בבנק וניתנה לה האפשרות לבחור בפרישה מוקדמת בתנאים משופרים. התובעת אישרה כי במסגרת תנאי הפרישה היא צפויה לקבל שכר באופן סדיר עד גיל פרישה, כך שעל-פי הסדר זה היא נהנית מהיתרון של קבלת משכורת – מופחתת – ללא צורך לעבוד. לפיכך, לא שוכנעתי כי הנכות בעקבות התאונה היוותה גורם בלעדי בשיקוליה של התובעת בעת החלטתה לסיים בפרישה מוקדמת, ומאידך גם לא שוכנעתי שהתובעת היתה פורשת מעבודתה גם אלמלא התאונה. עוד יש להביא בחשבון את העובדה שהתובעת לא הראתה כי היא פעלה להקטנת נזקיה, ולא הראתה כי לא ניתן היה למצוא עבורה תפקיד אחר בבנק או עבודה במקום אחר.

לעניין זה יוער כי על-פי התרשמותו של המומחה מטעם בית המשפט חל שיפור במצבה של התובעת מאז מתן חוות הדעת, ובהתאם לכך יכול שחל שיפור גם ביחס למצבה בעת שהחליטה על פרישה מוקדמת, ויכול שלו היתה נשארת במקום עבודתה היה עולה בידה לתפקד באופן סביר.

בהיעדר נתונים אודות שכרה של התובעת מאז התאונה, יש קושי מובנה לאמוד את הפסדי השכר שנגרמו לה בעקבות התאונה, שהרי לא ניתן לדעת מה היה שכרה לו היתה בוחרת להישאר בעבודתה בבנק. כפי שנקבע בפסיקה, במקרה כאמור ניתן להסתמך על שיעור הנכות הרפואית כמודד לפגיעה בכושר ההשתכרות, ובפרט כאשר מדובר בנכות אורתופדית הכוללת מגבלות תנועה. במקרה דנן מדובר בנכות ובמגבלה בידה הדומיננטית של התובעת, כאשר למגבלות שנגרמו לתובעת יש השפעה על יכולתה לבצע את עבודתה, וסביר להניח שלו היתה נשארת בתפקידה היתה מתקשה לבצעו באותו היקף ובאותה מידה של יעילות כבעבר.

מקרה דומה של חישוב פיצוי בגין הפסדי השתכרות במקרה של פרישה מוקדמת נדון בפסק הדין בת.א. (מרכז) 61891-02-16 פלוני נ' כעביה (14.4.2022) (עניין פלוני נ' כעביה). יצוין כי באותו מקרה הנפגע ניסה לפעול להקטנת נזקיו וחזר לעבודתו, ורק לאחר תקופת מה סיים בפרישה מוקדמת. וכך נפסק:

"משמצאתי כי פרישתו המוקדמת של התובע נבעה משילוב של גורמים, הקשורים הן למצבו הרפואי והן להסדר הפרישה המיטיב שהוצע, הופכת מלאכת הערכת הפגיעה בכושר ההשתכרות למורכבת...

במטרה להגיע לתוצאה סבירה ומאוזנת נוכח מעטה העמימות שתואר, מתוך ראיה כוללת הנשענת על מכלול הטיעונים והראיות לכאן ולכאן, שוכנעתי כאמור, כי הדרך הנכונה לבטא את המורכבות היא באמצעות פסיקת סכומים גלובליים בגין הפסדי ההשתכרות בהלימה לנכות הרפואית (בגובה 44%) כאמות מידה המסייעות באומדן ההפסד".

• לפיכך יחושבו הפסדי שכרה של התובעת בתקופה שממועד הפרישה המוקדמת ועד היום על בסיס אמת מידה של חישוב אריתמטי של הנכות התפקודית בשיעור 20%. על-פי בסיס שכר ממוצע בסך 16,433 ₪ במשך 82 חודשים החל מחודש נובמבר 2018 עומד סכום זה על סך 269,501 ₪, ובתוספת תנאים סוציאליים בשיעור 12.5% על סך 303,189 ₪. בתוספת ריבית מאמצע התקופה עומד סכום זה על סך 370,713 ₪.

בשל העובדה שהתובעת הוכיחה כי היקף הסכומים שנגרעו משכרה בפועל גדול יותר, מחד, ובאיזון המתבקש נוכח העובדה שהתובעת החליטה על פרישה לפנסיה מוקדמת ולא פעלה להקטנת נזקיה, מאידך, אני מעמידה את הפיצוי בגין הפסדי שכר בעבר על-פי סכום גלובלי, בסך 300,000 ₪.

אובדן השתכרות בעתיד

• התובעת היום בת 62 ו-10 חודשים, ולו היתה בוחרת להמשיך לעבוד היו נותרים לה עוד 50 חודשי עבודה עד גיל פרישה. גם בגין תקופה זו עותרת התובעת בסיכומיה לפיצוי על-פי אובדן השתכרות בשיעור 50%, ואילו הנתבעות טוענות כי לא צפוי להיגרם לתובעת כל הפסד, שכן היא אישרה כי היא תוסיף לקבל משכורת עד גיל פרישה.
• כפי שפורט לעיל, על-פי תנאי הפרישה המוקדמת התובעת אמנם מקבלת משכורת חודשית באופן סדיר, ויש לה זכאות לקבל משכורת עד גיל פרישה, אולם הסכום החודשי המשולם לתובעת נמוך משכרה עובר לתאונה, כפי שעולה מדו"ח רציפות הביטוח ומתלושי השכר החלקיים שצורפו מטעם התובעת. לפיכך, צפוי להיגרם לה אובדן השתכרות גם בעתיד. מאידך, גם לעניין הפסדי השכר לעתיד יש להביא בחשבון את העובדה שהתובעת אינה פועלת להקטנת נזקיה, ולאור העובדה שבחרה לפרוש מעבודתה בגיל 56, שהוא גיל צעיר יחסית, ייתכן שבשלב זה היתה פורשת מעבודתה גם אלמלא התאונה.

 

• בשקלול כל הנתונים מצאתי לנכון להעמיד את הפיצוי המגיע לתובעת בגין הגריעה מכושר ההשתכרות בעתיד על סך כולל של 160,000 ₪, המשקף כ-80% מהחישוב האקטוארי (שיעור היוון מעוגל ל-47.8) על-פי הנכות התפקודית ובסיס השכר, כולל רכיב הפנסיה בשיעור 12.5%.

עזרת הזולת

• התובעת טוענת כי בשל המגבלות שנגרמו לה היא מתקשה בביצוע מלאכות הבית וכן בביצוע תפקודי היום יום, לרבות הלבשה ורחצה, הכנת אוכל וכל פעולה הכרוכה בהפעלת ידה הדומיננטית. התובעת טענה כי בנה מסייע לה בביצוע מלאכות הבית שהיא אינה מסוגלת לבצע, אולם לא הוגש תצהיר מטעם הבן והוא לא מסר עדות, כך שעדותה של התובעת נותרה עדות יחידה של בעל דין. כמפורט לעיל, במהלך עדותה פירטה התובעת את קשייה בתחום תפקודי היום יום, אולם הבהירה כי היא מצליחה לבצעם, וכי אינה טוענת למצב סיעודי.

הנתבעות טוענות כי התובעת אישרה כי גם בתקופת אי הכושר היא לא קיבלה עזרה בשכר, וכי העזרה שמגיש לה בנה אינה חורגת מהעזרה המקובלת בין בני משפחה, ולפיכך אין מקום לפסוק כל פיצוי בראש נזק זה.

• על-פי הפסיקה, פיצויים בשל עזרה ייפסקו בהסתמך על ראיות שיובאו בפני בית המשפט, כאשר עזרת בני משפחה תזכה בפיצוי כאשר יוכח כי חרגה בהיקפה מהעזרה המקובלת בין בני משפחה. כפי שנכתב בספרו של המלומד ד. קציר, " פיצויים בשל נזק גוף" (מהדורה שלישית, תשנ"ג-1993), בעמ' 416: "אמת נכון הוא, שכאשר בן משפחה נקלע למצוקה יש לצפות מבן זוגו, ואולי אף מבני משפחה אחרים, לעזור ולסייע לו ככל יכולתם. כאשר עזרה זו אינה חריגה מבחינת היקפה ומהותה מהעזרה המושטת על-ידי בן זוג אחד לרעהו או בין בן משפחה אחד למשנהו במהלך חיי היום יום על תהפוכותיהם, ייתכן שאז אין לתרגם זאת למונחים כספיים". מאידך, כאשר בני המשפחה מעניקים שירותים לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם במקרה שבו לא שילם עבורו (ראו גם רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6.1.2015)).

לעניין שיעור הפיצוי, נקבע כי יש להעמיד את הסכום על שיעור נאות (ראו ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח' (27.12.1973)), וכי ניתן לפסוק סכום פיצוי גלובלי כאשר לא הוצגו נתונים אובייקטיביים (ע"א 515/83 עגור נ' אייזנברג ואח' (26.2.1985)). לפיכך, השאלה אינה רק האם התובעת קיבלה בפועל עזרת צד ג', אלא אם היה זכאית לקבלה ואם ניתנה לה על-ידי אדם כלשהו. בהתאם לכך, ובהיעדר נתונים אודות הוצאה כספית בעין, הפיצוי בגין ראש נזק זה ייקבע על דרך האומדנה.

• לאחר התאונה ידה של התובעת הושמה בגבס, ולאחר שנתברר כי מנח השבר אינו תקין, נערך לתובעת ניתוח, שבעקבותיו היא נזקקה לתקופת החלמה ממושכת. המומחה מטעם בית המשפט קבע נכות זמנית בשיעור 100% למשך שלושה חודשים, ולאחר מכן נכות זמנית בשיעור 50% למשך חודשיים, ולאור העובדה שמדובר בנכות אורתופדית יש להניח שהתובעת נזקקה לעזרה בהיקף לא מבוטל בתקופה זו.

על-פי העדויות והראיות שהוצגו בפניי התרשמתי כי יחד עם מגבלותיה התובעת מנהלת כיום אורח חיים פעיל, וכפי שהעידה, היא מוצאת דרכים לבצע גם את מרבית מלאכות הבית. עם זאת, לאור העובדה שמדובר במגבלות תנועה ביד דומיננטית, סביר כי התובעת תהא זקוקה בעתיד לעזרה יתרה ואף לעזרה בשכר, ודאי בעת הגיעה לגיל מבוגר.

• במכלול נסיבות העניין, ובשים לב למצבה הרפואי והתפקודי של התובעת, אני מוצאת לנכון להעמיד את סכום הפיצוי בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד על סך 40,000 ₪.

הוצאות רפואיות וניידות

• התובעת טוענת בסיכומיה כי בגין הפגיעה והנכות שנגרמה לה היא נשאה בהוצאות רפואיות ונסיעות לטיפולים לרבות הוצאות עבור אשפוזים בבתי חולים, ניתוחים, טיפולים רפואיים, מעקבים, בדיקות, טיפולי רפואה משלימה, שכר טרחת רופאים ותרופות. בנוסף, טוענת התובעת כי נגרמו לה הוצאות נסיעה גבוהות והיא עתידה להוציא הוצאות גבוהות גם בעתיד בשל קשייה בנהיגה ובניידות.

הנתבעות טוענות כי התובעת לא הוכיחה כי נגרמו לה הוצאות כלשהן, וכי משעה שמדובר בנזק מיוחד, אין לפסוק כל פיצוי.

• את הפיצוי בגין הוצאות יש לפסוק בהתאם לעקרון העל בפסיקת פיצויים בדבר השבת המצב לקדמותו (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה (15.7.1982)). אמנם מדובר ב"נזק מיוחד" שיש להוכיחו בראיות, הן לעניין הצורך בהוצאה הן לעניין ההוצאה בפועל (ראו ד. קציר דיני הנזיקין בעמ' 11; ע"א 4986/91 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' נחום (22.3.1994)); אולם מקום בו הוכח כי יש צורך בטיפולים רפואיים הכוללים אשפוז קודם ואשפוז צפוי, טיפולי פיזיותרפיה שוטפים, מעקב רפואי והוצאות נסיעה נלוות, וכן רכישת משככי כאבים, ניתן לפסוק על דרך האומדנה, " על הצד הנמוך והבטוח" (ע"א 307/77 מור נ' עזבון המנוח שעיה בוץ (2.2.1978); ת"א 1616/04 שרף נ' אסותא – מרכזים רפואיים בע"מ (23.8.2009)).
• התובעת אמנם העידה כי היא משתמשת באביזרים לצורך תמיכה בידה, ואף התייצבה לדיון כשידה נתונה בסד עזר, אולם היא לא צירפה ראיה כלשהי להוצאה שנגרמה לה בעקבות התאונה. בניגוד לאמור בתצהירה, במהלך עדותה מסרה התובעת כי פנתה אל המוסד לביטוח לאומי אשר שילם את כל ההוצאות, שכן מדובר בתאונת עבודה. עוד אישרה התובעת בעדותה כי החל משנת 2019 היא אינה מקבלת טיפולים, בניגוד לנטען מטעמה.
• בנסיבות העניין, בשקלול כל הנתונים שהובאו ושלא הובאו בפניי, ובשל האפשרות שהתובעת תידרש להוצאות בעתיד, לרבות בגין ניידות, אני סבורה כי במקרה דנן ניתן לפסוק סכום סמלי, שנאמד בסכום גלובלי בסך 5,000 ₪.

נזק לא ממוני

• התובעת טוענת לפגיעה מהותית בתפקודה וכן לפגיעה אסתטית, ועותרת לפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 450,000 ₪. הנתבעות סבורות שיש להעמיד את הפיצוי לכל היותר על סכום בסך 25,000 ₪.
• מהעדויות ומהראיות שהובאו בפניי התרשמתי כי נגרם לתובעת כאב וסבל בהיקף לא מבוטל בעקבות התאונה. התובעת נזקקה לניתוח ולתקופת החלמה ממושכת, והיא סובלת מכאבים וממגבלות תנועה ביד דומיננטית, מהם תסבול לצמיתות. שגרת חייה של התובעת נפגעה וכך גם חלק מהנאות החיים, בפרט נוכח העובדה שהיא מוגבלת כיום מלעסוק בחלק מפעילויות הרכיבה בהן נהגה לעסוק עובר לתאונה.
• בעת קביעת הנזק הלא ממוני ראוי לתת ביטוי לכאביה של התובעת, למגבלותיה ולגילה בעת הפגיעה. בהתאם להנחיות הפסיקה, אני מעמידה את הפיצוי בגין רכיב זה על סך של 100,000 ₪.

הטענה לניכוי פיצויי פיטורים

• במסגרת תנאי הפרישה המוקדמת מעבודתה בבנק קיבלה התובעת גם פיצויי פיטורים. התובעת אישרה זאת בחקירתה ומסרה כי קיבלה פיצויי פיטורים בסך 167,000 ₪ [פרו' בעמ' 36].

הנתבעות טוענות בסיכומיהן כי על-פי הפסיקה יש לנכות סכום זה במלואו מסכום הפיצוי המגיע לתובעת. התובעים לא השיבו לטענה זו ולא ביקשו להתייחס אליה.

• בפסק הדין בע"א 450/05 לחמיש נ' חזק (31.7.2007), אליו הפנו הנתבעות, אכן נקבע כי יש לנכות פיצויי פיטורים ששולמו בעקבות פרישה לאחר תאונה, אולם באותו מקרה, להבדיל מעניינה של התובעת, היתה קביעה של מומחה מטעם בית המשפט כי הנפגעת אינה יכולה לחזור לעבודתה בבנק בעקבות התאונה ולכן סיימה בפרישה מוקדמת. נקבע כי השאלה של ניכוי פיצויי הפיטורים מוכרעת לפי הקשר הסיבתי בין תשלום הפיצויים לתאונה, כך שהניכוי ייעשה אם יוכח שאלמלא התאונה הנפגע לא היה זכאי לפיצויי פיטורים בעת עזיבת מקום עבודתו. עניין זה הוכח על-פי חוקת העבודה לעובדי הבנק, המונה את המקרים בהם ישולמו פיצויי פיטורים, כאשר שם נקבע כי מי שפרש לגמלאות ומקבל גמלה מקופת הפנסיה לא יהיה זכאי לקבלת פיצויי פיטורים.

באופן שונה, בעניינה של התובעת, פיצויי הפיטורים שולמו במסגרת תנאי הפרישה המוקדמת. לא הוגשו מסמכים כלשהם מהבנק הנוגעים לתנאי הפרישה המוקדמת ולכללים המקנים זכות לקבלת פיצויי פיטורים במקרה של פרישה לפנסיה, ולא הוכח כי התובעת קיבלה את פיצויי הפיטורים בשל התאונה, בשונה מעובד אחר שבחר לנצל את תנאי הפרישה המוקדמת. ברי כי אין סיבה להפלות את התובעת לעומת עובדים אחרים שפרשו לפנסיה מוקדמת מהבנק ולמעשה לשלול ממנה את פיצויי הפיטורים בשל התאונה.

לעניין זה יובהר כי הנטל הוא על הטוען לניכוי, כאשר הנתבעות לא הוכיחו כי התובעת לא היתה מקבלת את פיצויי הפיטורים אלמלא התאונה, ולמעשה לא טענו זאת, אלא הסתפקו בטענה לקונית ובהפניה לפסיקה.

• אמנם התובעת בחרה לצאת לפרישה מוקדמת לאחר התאונה, מתוך הערכה כי ממילא תיגרם פגיעה בשכרה, אולם לא נקבע כי הפרישה המוקדמת לפנסיה נבעה אך בשל התאונה; ובהתאם לכך גם חישוב הפסדי ההשתכרות של התובעת לא נעשה על-פי ההפרש בין שכרה עובר לתאונה לבין קצבתה הפנסיונית; ולפיכך אין מקום לנכות מן הפיצוי את הסכום ששולם לתובעת בגין פיצויי פיטורים, שלא שולמו עקב הנכות שנגרמה לתובעת בתאונה (ראו עניין פלוני נ' כעביה, שם).

לעניין זה טענתן של הנתבעות מובילה לסתירה: מחד הן טוענות כי אין להכיר בהפסדיה של התובעת בשל העובדה שהיא בחרה בפרישה המוקדמת מרצונה וללא קשר סיבתי לתאונה; ומאידך הן טוענות כי יש לנכות את תשלום פיצויי הפיטורים ששולמו עקב אותה פרישה מוקדמת, שכן הם שולמו בקשר סיבתי עם התאונה.

• לפיכך אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן אין מקום לניכוי פיצויי הפיטורים.

סיכום ביניים

• על-פי ראשי הנזק כפי שפורטו לעיל, יש להעמיד את סכום הנזק המגיע לתובעת על סכום בסך 605,000 ₪, ובניכוי אשם תורם בשיעור 20% עומד סכום זה על סך 484,000 ₪.

מסכום זה יש לנכות את גמלאות המל"ל. על-פי חוות דעת אקטוארית הסכום המצטבר המשולם לתובעת, לעבר ולעתיד, עומד על סך 423,393 ₪, ולפיכך הסכום בניכוי הגמלאות עומד על סך 60,607 ₪.

תביעת המוסד לביטוח לאומי

• המל"ל הצטרף כצד לתביעה במסגרת תביעה לשיבוב התגמולים ששילם לתובעת בעקבות התאונה, שהוכרה כתאונת עבודה. לראיות מטעמו צורפו תעודות עובד ציבור המעידות על תשלום הסכומים לתובעת ועל הסכומים המגיעים לה בעתיד, על-פי חוות דעת אקטוארית. יצוין, כי אף אחד מהצדדים לא חלק על הנתונים שהוצגו מטעם המל"ל, ולפיכך נתונים אלה הוכחו כנדרש והם אינם במחלוקת.
• בסיכומים מטעם המל"ל נטען כי על-פי הפסיקה המגבלה היחידה על תביעתו היא גובה הנזק, ורק מסכום זה יש לנכות את הניכוי בגין אשם תורם, כאשר אין לנכות אשם תורם מגובה הגמלאות (ראו ע"א 586/11 א. ארנסון בע"מ נ' עזבון המנוח גנדי לק (4.12.2012); דנ"א 10114/03 המוסד לביטוח לאומי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (5.1.2006)).

בהתאם לכך, כמפורט לעיל, האשם התורם שנקבע בעניינה של התובעת נוכה מסכום הנזק הכולל, ורק לאחר מכן ייקבע הסכום המגיע למל"ל, ללא ניכוי אשם תורם מסכום הגמלאות.

• על-פי סעיף 330(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995:

"הגיש הזכאי לגמלה תביעה לפיצויים נגד צד שלישי ותביעה זו התבררה יחד עם תביעת המוסד לפי סעיף 328(א), לא יהיה המוסד זכאי לסכום העולה על 75% מסך כל הפיצויים המגיעים מהצד השלישי למוסד ולזכאי לגמלה כאחד (בסעיף זה – סך כל הפיצויים), והזכאי לגמלה יהיה זכאי ליתרה".

בהתאם לחישוב כמפורט לעיל, סכום הנזק בניכוי אשם תורם הועמד על 484,000 ₪, ובניכוי גמלאות המל"ל בסך 423,393 ₪, היתרה היא על סך 60,607 ₪.

אמנם סכום הנזק גבוה מסכומן של גמלאות המל"ל בהפרש בסך 60,607 ₪, אולם סכומן של הגמלאות מהווה סכום העולה על 75% מסכום הפיצוי; ולפיכך על-פי הוראות החוק יהא המל"ל זכאי רק לסכום בשיעור 75% הנגזר מהפיצוי הכולל, בסך 363,000 ₪, ואילו התובעת תהא זכאית ליתרת הסכום, בשיעור 25%, בסך 121,000 ₪.

שכר טרחה והוצאות

• שכר הטרחה הנפסק בהליכי תביעה בגין נזקי גוף עומד על 20% בצירוף מע"מ. לעניין זה טוען המוסד לביטוח לאומי, כי על-פי הפסיקה יש לפסוק לטובתו שכר טרחה בשיעור זהה לשכר הטרחה הנפסק לטובת הניזוק. כך נפסק בע"א 7862/22 דכנאס נ' דפראוי ואח' (20.7.2023):

"ככלל, איני רואה להבחין בין הניזוק לבין המל"ל שנכנס בנעלי הניזוק בתביעת סוברוגציה, והמל"ל נדרש להוכיח את חבות המזיק-המעוול כפי שהניזוק צריך להוכיח זאת – החל מההתרשלות, היעדר אשם תורם, חלוקת האחריות בן המעוולים, היקף הנזק וכיוצא בזאת (ראו עניין מיקוד, פסקאות 24 – 25 והאסמכתאות שם). ודוק: אין מדובר בכפל תשלום, שהרי הניזוק זכאי אך להפרש בין הנזק לבין תגמולי המל"ל.

אשר על כן, אני מקבל את ערעור המל"ל בנקודה זו, ויש להעמיד את שכר הטרחה על 20% בצירוף מע"מ מהסכום הכולל שנפסק לזכות המל"ל בערכאה קמא ועל-פי התיקון בסעיף 9 לעיל".

• במקרה דנן המל"ל היה צד לתביעה ממועד הגשתה, ועל-פי הכלל שנקבע בפסיקה, יש לפסוק לטובתו שכר טרחה בשיעור 20% בצירוף מע"מ מהסכום שנפסק לטובתו.

בנוסף, המל"ל מימן את הוצאות התובעים בגין הגשת חוות דעת, ונשא בשכר טרחת המומחה מטעם התביעה ובמחצית שכר טרחת המומחה מטעם בית המשפט. לפיכך נפסק לטובת המל"ל סכום ההוצאות בסך 7,605 ₪.

• משהגעתי למסקנה כי דין התביעה נגד הנתבעת 2 להידחות, יש לפסוק לטובתה הוצאות ושכר טרחה. החברה הקבלנית עותרת לפסיקת שכר טרחה ושכר העד מטעמה, אולם לא פורט בסיכומיה הסדר שכר הטרחה או סכום שכר הטרחה המשולם לבא כוחה בפועל.
• לכל אורכו של ההליך, שב וטען בה כוחה של החברה הקבלנית כי אין לתובעים עילה כלפיה, וכי היא שורבבה לתביעה באופן כמעט שרירותי, בשל העובדה שהתאונה אירעה ליד הבניין שבנתה ברחוב מבצע דקל 6. כפי שציינתי לעיל, הטענה כלפי החברה הקבלנית נולדה בדיעבד, כיוזמה של המל"ל, כאשר במסגרת ביקור במקום התאונה הועלתה הסברה בדבר מעורבותה של החברה הקבלנית, ללא בסיס נוסף, ללא בירור וללא ראיה קונקרטית. כל זאת, כאשר ניתן היה לאתר מידע רלוונטי, ולו באמצעות בדיקה במסמכים המצויים בתיק הבניין בעירייה, אולם לא בוצע בירור כנדרש.

בישיבת קדם המשפט הפציר בא כוח החברה הקבלנית בבאי כוח התובעים כי יערכו את הבדיקות הנדרשות על-מנת לחסוך הוצאות מיותרות בניהול ההליך (הדברים קיבלו ביטוי בפרוטוקול), אולם התובעים בחרו להותיר את החברה הקבלנית כצד לתביעה, וניסו להעלות תזה המבססת את מעורבותה ואת אחריותה, אך לשווא.

• הכלל היסודי הוא שבעל דין אשר זכה בתביעתו זכאי שייפסקו לטובתו הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין. הקווים המנחים לפסיקת שכר טרחה הותוו בפסיקה, ובין הגורמים שיובאו בחשבון "יש למנות את אופייה של התביעה ומידת מורכבותה, הסעד המבוקש והיחס בינו לבין הסעד שנפסק, היקף העבודה שהושקעה על-ידי בעל הדין בהליך ושכר הטרחה ששולם או שבעל הדין התחייב לשלמו. הדרך בה פועל בעל דין הינה מרכיב חשוב בקביעת שכר הטרחה וההוצאות" (ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק" (16.6.2005), פסקה 3; וראו גם עע"מ 1242/05 אולמי מצפור נוף האגם בע"נ נ' עיריית טבריה (18.11.2008)).
• על-פי הפסיקה, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, סבירות, הכרחיות ומידתיות, כאשר שכר הטרחה וההוצאות שהוצאו בפועל יהוו נתון רלוונטי, אך לא נתון בלעדי. נקבע כי הוצאות משפט אינן פרס או בונוס לזוכה, אלא החזר הוצאות נדרשות וראויות בהליך. ההוצאות צריכות להיות פרופורציונליות להליך עצמו ולמהותו; לאופן ניהולו על-ידי כל אחד מהצדדים; להיקף הסעד המבוקש או היקף הסכום השנוי במחלוקת; מורכבות ההליך והמשאבים שנדרשו לצורך ניהולו; השלב הדיוני בו הסתיים ההליך והאופן בו הסתיים – בהסכמה או בפסק דין מנומק. פסיקת הוצאות מבוססת אפוא על הפעלת שיקול דעת אובייקטיבי בכל מקרה על-פי נסיבותיו (ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נצרת פ"ד ס(1), 600 (2005); בג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה (30.6.2005)).
• במקרה דנן, החברה הקבלנית נאלצה לנהל את ההליך עד תומו, לרבות דיון הוכחות וסיכומים. בהתחשב במשאבים שנדרשו לניהול ההליך ובאופן התנהלותם של התובעים, ותוך מתן ביטוי הולם למכלול הנסיבות, בראי העקרונות שנקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, אני סבורה כי יש להעמיד את סכום ההוצאות שיש לפסוק לטובת הנתבעת 2 על סך 25,000 ₪ בצירוף מע"מ, ובצירוף שכר טרחת העד מטעמה בסך 500 ₪, סה"כ 30,000 ₪. סכום ההוצאות ישולם לנתבעת 2 על-ידי התובעים בחלקים שווים.

סוף דבר

• כפי שפורט לעיל, סכום הפיצוי הכולל שיש לפסוק לטובת התובעת הוא כמפורט להלן:

הפסדי שכר בעבר כולל פנסיה 300,000 ₪

אובדן כושר השתכרות כולל פנסיה 160,000 ₪

עזרת הזולת 40,000 ₪

הוצאות רפואיות וניידות 5,000 ₪

נזק לא ממוני 100,000 ₪

______________________________________________

סה"כ פיצוי 605,000 ₪

ניכוי אשם תורם בשיעור 20% 121,000 ₪ -

סה"כ פיצוי בניכוי אשם תורם 484,000 ₪

סכום הפיצוי יחולק בין התובעים כך שהמל"ל יהא זכאי ל-75% מהסכום, בסך 363,000 ₪, והתובעת תהא זכאית ל-25% מהסכום, בסך 121,000 ₪.

• סיכומו של דבר, דין התביעה נגד הנתבעת 1 להתקבל. התביעה נגד הנתבעת 2 נדחית.

הנתבעת 1 תשלם לתובעת 1 סך של 121,000 ₪ בצירוף אגרה כפי ששולמה, וכן שכר טרחת עורכי דין בשיעור 23.6% (כולל מע"מ) מהסכום שנפסק.

הנתבעת 1 תשלם לתובע 2 סך של 363,000 ₪, וכן שכר טרחת עורכי דין בשיעור 23.6% (כולל מע"מ) מהסכום שנפסק, ועוד הוצאות משפט בסך 7,605 ₪.

כל אחד מהתובעים ישלם לנתבעת 2 שכר טרחת עורכי דין והוצאות בסך 15,000 ₪ (כולל מע"מ), ובסך הכל ישולם לנתבעת 2 סכום בסך 30,000 ₪.

הסכומים ישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד מועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 60 יום.

ניתן היום, ז' אלול תשפ"ה, 31 אוגוסט 2025, בהעדר הצדדים.