האם שהיית תושב הרשות הפלסטינאית בישראל באופן לא חוקי הינה בגדר פשע על פי חוק ההסתננות, ועל כן תמנע זכאות לקצבה מהמל"ל בגין תאונת עבודה?

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד דן בשאלה - האם שהיית תושב הרשות הפלסטינאית בישראל באופן לא חוקי הינה בגדר פשע על פי חוק ההסתננות, ועל כן תמנע זכאות לקצבה מהמל"ל בגין תאונת עבודה?

"ניכוי רעיוני של תגמולי המוסד לביטוח לאומי

112. התאונה בענייננו היא תאונת עבודה, שיעור הנכות שנקבע בתביעה זו הוא 27.3%, ולכן, זכאי התובע לכאורה לקבל תגמול חודשי מהמל"ל, וזאת לפי הפרק העוסק בביטוח נפגעי עבודה בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי").

113. ביום 8.2.10 פנה התובע באמצעות בא כוחו למל"ל, והגיש תביעה לתשלום דמי פגיעה בעבודה (נספח "ח" לתיק מוצגי הנתבעות). ביום 18.8.10, הודיע המל"ל לתובע כי הוא נאלץ לדחות את תביעתו לדמי פגיעה, וזאת מאחר שהוזמן פעמיים על מנת לברר את תביעתו, ולא התייצב (נספח "ט" לתיק מוצגי הנתבעות). מאז לא הוצגו עוד פעולות כלשהן של התובע אל מול המוסד לביטוח לאומי.

114. הנתבעות טוענות כי בנסיבות אלה יש לנכות מסכום הפיצוי לתובע ניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל המהוונים שיכול היה התובע לקבל כדמי פגיעה וכקצבה, אילו היה מגיש גם תביעה לגמלה והיה משתף פעולה עם המל"ל בבירור תביעותיו.

115. התובע טוען לעומת זאת כי הוא אינו זכאי לקבלת גמלאות מהמל"ל, שכן כניסתו לישראל שלא כדין שוללת ממנו זכות זו. עוד טוען התובע כי מאחר שהנתבעת 2 איננה מעסיקתו של התובע, אין היא זכאית לניכוי הרעיוני הנטען על ידה.

116. כאשר הניזוק זכאי לגמלאות מהמל"ל, והמזיק הוא מעבידו, קיימת חובת ניכוי של גמלאות אלה מהפיצוי שעל המעביד המזיק לשלם, וזאת בהתאם להוראות סעיף 82(א) לפקודת הנזיקין. במקרה זה אין נפקות לשאלה האם תבע כבר הניזוק את הגמלה וקיבל אותה. די בכך שהוא זכאי לקבלה, על-מנת ששווייה ינוכה מן הפיצוי בו יחויב המעביד. הטעם לחובה הסטטוטורית לניכוי הגמלאות הוא שהמעביד משלם את דמי הביטוח לביטוח לאומי, וזכותו ליהנות מפרי כספו. לפיכך, נפגע, הבוחר בקבלת מלוא הפיצויים מאת המעביד, אינו מקיים את חובתו להקטין את הנזק, ומקפח בכך את זכות המעביד לניכוי הגמלאות מן הפיצויים [רע"א 9475/02 המגן נ' המוסד לביטוח לאומי (27.12.04)]. במישור זה הנבחן במסגרת תביעת העובד נגד המעסיק, על הניזוק למצות את זכויותיו בביטוח הלאומי בכנות, בסבירות ובתום לב. כך, למשל, אי התייצבות לבדיקה או הימנעות מהגשת מסמכים עלולה להיחשב כחוסר תום לב מצד הניזוק [ע"א 3901/15 נחום בסה אביב תעשיות מתכת נ' בשאראת (1.2.16)].

117. באשר למזיק שהינו צד שלישי ולא מעסיקו של הניזוק, כבענייננו, חובת הניכוי נקבעה בפסיקה, והושתתה על הרעיון כי למל"ל זכות לחזור על המזיק שאינו המעביד בגין הסכומים המשולמים על ידי המל"ל לניזוק, ויש למנוע מצב בו יקבל הניזוק פיצוי מלא מהמזיק, ובנוסף יתבע את המל"ל, וכך יקבל פיצוי מעל זה המגיע לו, בעוד המזיק, צד ג', עלול לשלם מעבר למגיע ממנו, דהיינו את מלוא הנזק לניזוק, ובנוסף לכך ייאלץ להשיב למל"ל את הגמלאות המשולמות על ידו לניזוק [ר' ע"א 675/75 צנורות המזרח התיכון בע"מ נ' שעבי, פ"ד ל"א(3) 225 (1977); ע"א 8673/02 פורמן נ' גיל, פ"ד נח(2) 375 (2004)].

יש להדגיש כי במקרה זה תכלית הניכוי אינה הקטנת הנזק, אלא הסיכון כי לאחר שיינתן פסק הדין המחייב את המזיק לשלם לניזוק את מלוא הנזק, יפנה הניזוק בתביעה למל"ל לגמלה, זו תתקבל, והביטוח הלאומי יחזור על המזיק לגבי הסכומים המשולמים לפי תביעה זו. דברים אלה נאמרו במפורש בע"א 714/80 גולדברגר נ' בסה, פ"ד לז(3) 109 (1983): "מזיק צד ג' זכאי שסכום הגימלאות ינוכה מהפיצוי שנפסק נגדו, והנימוק שביסוד הלכה זו אינו חובת הקטנת הנזק אלא חובת ההחזרה למוסד, הזכאי לתבוע את המזיק בתביעת שיבוב. העיקרון הוא, שאין לחייב את המזיק בתשלום כפול, הן לניזוק והן למוסד, והדברים ידועים... כל עוד צפוי המזיק לתביעת שיבוב מאת המוסד, זכאי הוא שסכומים, שהמוסד עשוי לשלם לניזוק, לא יובאו בחשבון הנזקים, שיש לחייבו בם, או ינוכו מהנזקים שבם חויב".

118. זכות הביטוח הלאומי לחזור בתביעת שיבוב אל מזיק שעיוול קבועה בסעיף 328(א) לחוק הביטוח הלאומי: "היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה. החזיר מעביד למוסד את הסכום ששילם המוסד לפי הוראות סעיף 94, או שילם מעביד לעובד דמי פגיעה בעד תקופת הזכאות הראשונה לפי הוראות אותו סעיף, רשאי המוסד או המעביד, לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי בעד הסכום שהוחזר למוסד או ששולם לעובד בידי המעביד כאמור".

119. מקובלים עלי בעניין זה הדברים שנאמרו על ידי כב' השופט טהא בפסק דינו ת"א (שלום נצ') 3340/05 עדוי נ' הפניקס הישראלי חב' לביטוח בע"מ (11.02.2009): "אם נסכם את ההלכה הפסוקה ניתן לומר, כי כאשר המזיק אינו המעביד, והניזוק איבד מכל סיבה שהיא את זכותו לתבוע את המוסד לביטוח לאומי, בין מחמת שלא הגיש את תביעתו בזמן, בין מחמת שוויתר על תביעתו ובין מכל סיבה אחרת, אין לנכות מסכום הפיצויים את הגמלאות הרעיוניות שהניזוק היה זכאי לקבל אילו היה פונה למל"ל ותביעתו הייתה מאושרת. אם זכאותו של התובע טרם פקעה והוא עדיין זכאי לגמלאות מהמוסד לביטוח לאומי, אך הוא בוחר לוותר על גמלאות אלו ולתבוע את כל נזקיו מהמזיק, על בית המשפט לבחון אם וויתורו של התובע סביר בנסיבות העניין ואם האינטרס הציבורי מחייב המשך תשלום הגמלאות ודחיית רצונו של הניזוק".

120. לא אעסוק כאן בשאלה שנבחנה ברע"א 9475/02 המגן נ' המוסד לביטוח לאומי (27.12.04) בדבר זכות ניזוק הזכאי לגמלאות מהביטוח הלאומי לוותר על זכותו זו ולתבוע ולקבל את מלוא נזקו מהמזיק שאינו מעסיקו, הנזכרת בפיסקה האחרונה לעיל, שכן בענייננו, התובע לא הצהיר ולא ניתן לקבוע כי התובע ויתר על זכות זו, ובהתאם לסעיף 296(ב) לחוק הביטוח הלאומי יכול הוא עדיין לפנות למוסד לביטוח לאומי בתביעה לגמלאות, לאחר המועד שבו היה עליו להגיש תביעה זו, ואם יימצא זכאי לכך, תשולם לו הגמלה במגבלות הנקובות באותו סעיף. באותו מקרה תהא הנתבעת 2 חשופה לתביעת שיבוב של הביטוח הלאומי. בנוסף, כבר אירעו מקרים בהם הכריז ניזוק כי הוא מוותר על קבלת הגמלאות, ולאחר חלוף זמן תבע אותן בכל זאת.

121. הפתרון במקרה זה, כפי שנקבע בפסיקה הוא להקפיא את סכום הגמלה הצפויה עד לבירור תביעת הניזוק במוסד לביטוח לאומי: "מקום בו המזיק אינו המעביד, ואם טרם נתבררה עד תומה תביעתו של הנפגע במוסד לביטוח לאומי, נוהג בית המשפט להורות על "הקפאת" סכום מסוים מתוך הפיצויים עד לבירור תביעתו של הנפגע במוסד לביטוח לאומי (ראו למשל: ע"א 8673/02 פורמן נ' גיל, פ"ד נח(2) 375 (2004); רע"א 9823/02 "המגן" חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פס' 10 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 27.12.2004)). בכך ניתנת למזיק הגנה מפני האפשרות שהנפגע יפנה למוסד לביטוח לאומי רק לאחר מתן פסק-הדין בתביעה, ויחשוף בכך את המזיק לתביעת שיפוי מבלי שנוכו הסכומים המתאימים" [רע"א 6738/10 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוחה בשן שירי (1.1.12)]. ההקפאה מאפשרת להגיע למצב ודאי יותר מבחינת תגמולי המל"ל, בו אף אחד מהצדדים אינו צפוי להינזק או להרוויח רווח שאינו מגיע לו.

122. כל שנותר לבחון הוא עוד את טענת התובע כי אין לבצע ניכוי רעיוני, מאחר שניתן לקבוע כבר עתה שאין הוא זכאי לקבל את קצבאות הביטוח הלאומי. זאת, מאחר שלטענתו ביצע עבירת "פשע", בכך שהסתנן לארץ ועבד בשטחי הארץ ללא היתר עבודה. אם אין לתובע סיכוי לקבל גמלאות מהביטוח הלאומי, ברור שאין גם להקפיא כספים עד לבירור תביעתו מהביטוח הלאומי.

123. סעיף 326(א) לחוק הביטוח הלאומי קובע כדלקמן: "חל המקרה המזכה לגמלה, אגב ביצוע או אגב נסיון לבצע פשע בידי הזכאי לאותה גמלה, או כתוצאה מביצוע או נסיון כאמור או בקשר עמם, לא תינתן הגמלה...".

124. התובע טוען כי בעניינו חל סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: "חוק למניעת הסתננות") הקובע כי דינו של מסתנן הוא 5 שנות מאסר, דהיינו העבירה היא מסוג "פשע" במדרג העבירות. מסתנן מוגדר בסעיף 1 לחוק למניעת הסתננות כך: "מי שאינו תושב כמשמעותו בסעיף 1 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים לפי סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל".

125. בענייננו, לא הוכיח התובע כי הוא מקיים אחר הגדרת "מסתנן". כל שידוע לנו מפי התובע הוא שעבד בישראל ללא אשרת עבודה, אך בכך אין משום "פשע". התובע לא נשאל ולא העיד אם היה בידו אישור כניסה לישראל, ואף לא העיד כיצד נכנס לישראל, האם דרך תחנת גבול אם לאו. די בכך על מנת לשלול את טענת התובע בעניין זה, ואין צורך לדון בשאלה, האם, ככל שהתובע עבר עבירה לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות, הפגיעה בעבודה תיחשב לעניין סעיף 326(א) לחוק הביטוח הלאומי, כפגיעה שאירעה "אגב ביצוע פשע...על ידי הזכאי לאותה גימלה". אוסיף ואציין כי אין יסוד לטענת התובע כי תושב הרשות שעבד בישראל ללא אשרת עבודה לא יהא זכאי אף פעם לגמלה מהביטוח הלאומי. כך, בת"א (מחוזי חיפה) 10812-12-09 אבו נאסר נ' עווד (8.3.16) התובע היה שוהה בלתי חוקי תושב הרשות, שעבד ללא היתר חוקי, ובכל זאת קיבל ומקבל קצבאות נכות מעבודה וקצבאות מיוחדות מהמוסד לביטוח לאומי.

126. לסיכום פרק זה אני קובע כי הסכום אשר צפוי כי התובע יוכל לקבל כגמלאות המל"ל יוקפא בשלב זה בידי הנתבעת 2 (ויש להניח כי הדבר ייעשה באמצעות מבטחתה שלא נתבעה על ידי התובע), עד שתבורר תביעת התובע במוסד לביטוח לאומי. על התובע לדאוג כי התביעה תבורר תוך שיתוף פעולה שלו וכי תוכרע לגופה, על מנת שלא יישאר פתח להגשת תביעה נוספת על ידי התובע, אם תידחה התביעה. הסכום שיוקפא אינו הסכום הנקוב בחוות הדעת האקטוארית שהוגשה על ידי הנתבעות, שכן אותה חוות דעת התבססה על שכר חודשי של 7,800 ש"ח לחודש, בעוד שלעיל, נקבע כי בסיס שכרו של התובע עובר לתאונה היה 3,850 ש"ח לחודש. כמו כן, יש להתייחס לחישוב שנעשה לפי נכות צמיתה של 28%, ולא לנכות לאחר הפעלת תקנה 15. מאחר שמדובר בהקפאה בלבד, איני מתייחס להיבטים נוספים אפשריים של סכום הגמלאות, ככל שיוענקו לתובע, כגון אי יכולת לכאורה של התובע לקבל גמלה עבור חלק ניכר מתקופת העבר עקב אי הגשת תביעה במועד, או בסיס שכר שונה שייקבע על ידי הביטוח הלאומי, בין היתר, על בסיס תקופת עבודה של התובע הקצרה משלושה חודשים, וזאת מבלי לקבוע כל מסמרות בעניין זה.

על בסיס האמור לעיל, הסכום אשר יוקפא מסתכם בסך של 346,500 ש"ח (הסכום מושא חוות הדעת האקטוארית היה 702,039 ש"ח)."

לעיון בפסק הדין