מה הפיצוי בגין פגיעה באוטונטמיה לתובעת שלא יודעה בסיכונים הכרוכים בהליך הסרת שיער?

 

בית המשפט דן בשאלה מה הפיצוי בגין פגיעה באוטונטמיה לתובעת שלא יודעה בסיכונים הכרוכים בהליך הסרת שיער?

 

 

 

בית משפט השלום בירושלים


ת"א 57718-11-16

 

 

 

בפני
כבוד השופט, סגן הנשיא נאיל מהנא

 

התובעת
פלונית

ע"י ב"כ עו"ד יובל נבון

 

 

נגד

הנתבעת
א.מ.ל. אמריקן לייזר בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יניב מנו ועו"ד פרי מילצנזון

 

פסק דין

 

1. עסקינן בתביעת נזיקין, לפיצוי בגין נזקי גוף אשר על פי הנטען, נגרמו לתובעת כתוצאה מטיפולי הסרת שיער בלייזר.

מבוא

2. התובעת, ילידת 1992, ביום 06.12.12 חתמה על הסכם קבלת טיפולים להסרת שיער בלייזר אצל הנתבעת.

3. אין מחלוקת כי התובעת ביצעה מספר טיפולים, במהלך שלוש שנים, שעברו ללא אירועים מיוחדים וללא תופעות לוואי.

4. התובעת טוענת כי כתוצאה מהטיפול העשירי והאחרון שהיה ביום 18.10.15 היא ניזוקה בגופה ופיתחה תגובה אלרגית חזקה בעור מלווה באודם, נפיחות, גרד ועקצוץ חזק. היא פנתה לקופת חולים לקבלת טיפול רפואי ואובחנה כסובלת ממחלת האורטיקריה (להלן: "המחלה"). לטענת התובעת אותו טיפול הביא להתפרצות המחלה שאובחנה אצלה לראשונה בעקבותיו.

5. התובעת הגישה את התביעה דנן כתביעת נזיקין לפיצויים בגין נזקי גוף ותמכה את תביעתה בחוות דעת רפואית של ד"ר לואיס ויינראוך, מומחה למחלות מין ועור (להלן: "המומחה מטעם התובעת"), אשר קבע כי כתוצאה מהטיפול האחרון שבוצע אצל הנתבעת, בו הוחלף מכשיר הלייזר, הופיעה הפריחה, וכתוצאה מכך נותרה לתובעת נכות צמיתה.

המומחה מטעם התובעת קבע בחוות דעתו כי היות ובעת וחלפו כתשעה חודשים מאז הטיפול האחרון והתובעת מטופלת באופן קבוע בתרופות להרגעת התופעות, נותרה לתובעת נכות צמיתה בשיעור של 20% לפי סעיף 80(3) מותאם "אקזמה כרונית עם הפרעות בינוניות" לתקנות הביטוח הלאומי, והיות ומדובר בבחורה צעירה ורווקה בתחילת דרכה, הסובלת מהפרעות מלוות בגרד ואודם בעור, יש להוסיף 50% לאחוזי הנכות הנ"ל, כך ששיעור נכותה הצמיתה של התובעת יעמוד על 30%.

6. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת רפואית של ד"ר דן רגב, מומחה לכירורגיה פלסטית (להלן: "המומחה מטעם הנתבעת"), אשר בדק את התובעת וקבע כי הגורם למחלה ממנה סובלת התובעת לא ידוע וכי הוא לא מוצא כי הנתבעת אחראית למצבה הרפואי הנוכחי.

7. נוכח המחלוקת בין המומחים, מונה פרופ' אריה אינגבר כמומחה למחלות עור ומין מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה מטעם בית המשפט") לצורך קביעת נכותה של התובעת והקשר הסיבתי בין מצבה לטיפול שקיבלה אצל הנתבעת.

8. המומחה מטעם בית המשפט קבע בחוות דעתו כי המחלה הופיעה אצל התובעת לאחר הטיפול בלייזר. לדעת המומחה אין כל אחריות לנתבעת על הופעת המחלה והיא לא יכלה לחזות הופעת הפריחה מראש או לנקוט צעד כלשהו על מנת למנוע אותה. עוד ציין המומחה כי בעת הבדיקה לא היה לתובעת אורטיקריה. המומחה קבע כי יש לקבוע לתובעת 20% נכות לתקופה בה הייתה המחלה נוכחת לפי סעיף 80(3) מותאם לתקנות הביטוח הלאומי. עוד קבע המומחה כי אם המחלה נוכחת גם היום יש לקבוע לה את אחוזי הנכות הנ"ל גם על התקופה הנוכחית עד העלמות הפריחה.

9. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית לפיה לא תידרש חקירת המומחה הרפואי מטעם בית המשפט ואף לא המומחים מטעמם וכי הצדדים יטענו טענותיהם באשר למצב הרפואי במסגרת הסיכומים.

טענות הצדדים

טענות התובעת

10. התובעת טוענת כי נזקיה נגרמו תוך כדי הטיפול אצל הנתבעת. לטענתה, בעודה על מיטת הטיפולים, פיתחה את מחלת האורטיקריה, מחלה כרונית שתלווה אותה כל ימי חייה ועתה, התפרצות המחלה מחייבת אותה ליטול תרופות ולהשתמש בסטרואידים.

11. התובעת טוענת כי בפרסומי הנתבעת הוצגו מצגי שווא כאילו משרד הבריאות מגבה את מתן הטיפולים אולם בסופו של דבר התברר כי משרד הבריאות מאשר את התקינה בלבד.

12. לטענתה, בטרם קבלת הטיפולים היא לא קיבלה מידע מלא אודות הסיכונים האפשריים שעלולים להיגרם לה, מלבד האמור בטפסים שהוצגו לה בסמוך לטיפול הראשון ואשר נתבקשה לחתום עליהם.

13. התובעת מציינת כי רשימת הסיכונים שפורטו בטפסים, היו ברי טיפול ובבחינת סיכונים חולפים אולם, היא לא קיבלה כל מידע באשר לאפשרות כי היא עלולה לחלות במחלה כה קיצונית וכרונית, אשר תשפיע על חייה האישיים, על עיסוקה ועבודתה. לטענתה, לו הייתה יודעת כי תגרם לה מחלה כאמור, היא לא הייתה מסכימה לבצע את הטיפולים.

14. התובעת מפנה לחוות דעתו של המומחה מטעמה לפיה קיימים מספר מאמרים בספרות הרפואית המתארים הופעת אורטיקריה לאחר טיפולי לייזר. לכן, לטענתה, המסקנה המתבקשת היא שהנתבעת הייתה צריכה לצפות אפשרות זו והייתה עליה חובה להזהירה ולהותיר לשיקול דעתה את ההחלטה אם לבצע את הטיפול חרף האזהרה ואם לאו. בכך, לטענת התובעת, סיכנה הנתבעת את התובעת ללא שזו כלל הייתה מודעת לכך.

15. עוד טוענת התובעת כי גם לאחר שהתריעה בפני המטפלת על אשר היא חשה תוך כדי טיפול, המטפלת לא נתנה חשיבות לדבריה והמשיכה בטיפול, דבר אשר ככל הנראה החריף את חומרת התפרצות המחלה.

16. עוד ובנוסף טוענת התובעת כי לא ידוע כיצד טופלו המכשירים בהם בוצע הטיפול, מי טיפל בהם ומה ארע בטיפול הספציפי אשר גרם להתפרצות המחלה.

טענות הנתבעת

17. הנתבעת טוענת כי טיפולי הסרת שיער הינם טיפולים קוסמטיים גרידא ולא טיפול רפואי. משכך טוענת הנתבעת כי לא חלות עליה חובות רפואיות ואין צורך באישור משרד הבריאות.

18. הנתבעת מוסיפה כי התובעת קיבלה ייעוץ והסבר מלא ומקיף אודות הטיפולים, ורק לאחר מכן חתמה מדעת על המסמכים הכוללים תניות מפורשות – הן לעניין ההסבר שקיבלה והן לעניין תופעות הלוואי הכרוכות בטיפול. התובעת הייתה מלווה באמה בעת מתן ההסבר והיא הסכימה כאמור לביצוע הטיפול.

19. לטענתה, מדע הרפואה אינו מדע מדויק וכבר נפסק כי ישנם שטחים רבים הנתונים למחקר והתפתחות מתמידים. לפיכך, אין לחזות מראש סיכונים מסיכונים שונים הנעוצים בסגולותיו הפיסיות או הנפשיות של החולה והעלולים להביא לתקלה או לכישלון בעת מתן הטיפול הרפואי. דברים אלו מקבלים משנה תוקף, לטענת הנתבעת, שעה שהטיפולים שבוצעו אינם חוסים תחת מדע הרפואה, כי אם שייכים לתחום הקוסמטי בלבד והלא פולשני.

20. הנתבעת מוסיפה כי המומחה מטעם בית המשפט נשאל באופן חד משמעי האם הנתבעת אחראית להופעת המחלה והוא שלל זאת באופן מפורש. על קביעות אלו של המומחה מטעם בית המשפט התובעת בחרה שלא להגיש שאלות הבהרה ואף בחרה שלא לחקור את המומחה על חוות דעתו והמשמעות היא שהיא מסכימה עם מסקנותיו.

21. עוד טוענת הנתבעת כי, מאחר ולא הוכח כי הנתבעת נהגה שלא עפ"י הפרקטיקה הנוהגת הרי אף אם ייקבע כי נגרם לתובעת נזק כלשהו, אין בכך לטענתה כדי להעיד כי היא התרשלה בטיפול בתובעת.

22. הנתבעת טוענת כי התובעת קיבלה את הטיפול הנכון, המתאים והטוב ביותר בנסיבות הענין ובהתאם לפרקטיקה הנוהגת. על כן, אין לדעתה כלל משמעות לטענת התובעת כי המחלה התפרצה אצלה שעה שביצעה טיפול במכשיר אחר וזאת מאחר ומדובר בשני מכשירים הפועלים בהתאם לאותה טכנולוגיה.

23. בהקשר לתקינות המכשיר, טוענת הנתבעת כי, ככל שהתובעת מבקשת לתקוף את תקינות המכשיר או שהיא טוענת כי המכשיר הוא אשר גרם להתפרצות המחלה, היה עליה להגיש תביעה כנגד יצרן המכשיר ולמצער להביא עדות של מומחה בתחום הרלוונטי, אך היא לא עשתה כן.

השאלות הדרושות הכרעה

24. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת הן בשאלת האחריות והן בשאלת הנזק.

25. בנוגע לשאלת האחריות מתעוררות מספר שאלות: (1) האם קיימת חובת זהירות; (2) האם הפרה הנתבעת את חובת הזהירות כלפי התובעת; (3) האם הופרה חובת הגילוי והיידוע באופן שגרם לתובעת להסכים לטיפול שלא מדעת; (4) האם הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק; (5) האם יש לפסוק פיצוי לתובעת בגין פגיעה באוטונומיה.

 

דיון והכרעה

26. כתב התביעה שלפנינו הנסב על שאלת הרשלנות כולל שלוש טענות עיקריות: שהטיפול היה רשלני, שלא הייתה הסכמה מדעת עקב הפרת חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה.

רשלנות בטיפול- האומנם

27. אין מחלוקת כי התובעת ביצעה מספר טיפולים במשך כשלוש שנים. אין גם חולק כי רק לאחר הטיפול העשירי והאחרון סבלה התובעת מתגובה אלרגית שאובחנה כ"אורטיקריה כרונית".

28. השאלה הדרושה הכרעה הינה האם התופעה שאובחנה כאורטיקריה היא תוצאה של הטיפול; אם כן, האם מדובר בנסיבות שיש בהן כדי לייחס רשלנות כלשהי לנתבעת.

29. ככלל, על מנת להטיל אחריות מכוח עוולת הרשלנות יש לבחון את התקיימותם של ארבעה רכיבים: האחד, קיומה של חובת זהירות; השני, הפרה של חובת הזהירות, קרי - התרשלות; השלישי, קיומו של נזק; והרביעי, זיהוי קשר סיבתי עובדתי ומשפטי – בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק (ראו: ע"א 6970/15 פלוני נ' בי"ח בני ציון (פורסם בנבו, 29.11.17).

30. בענייננו, יש לבחון האם קמה חובת זהירות מושגית וקונקרטית והאם חובה זו הופרה על ידי הנתבעת; אם הופרה חובת זהירות זו, אזי תבחן השאלה האם הפרת החובה גרמה לנזק (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113).

31. לאמור, על מנת ליתן מענה לשאלה האם מתקיימת חובת זהירות מושגית בענייננו אזי עלינו לקבוע את הקטגוריה הרלוונטית אליה משתייכים הצדדים. בענייננו, אין מחלוקת כי התובעת התקשרה בהסכם עם הנתבעת שהינה חברה העוסקת בין היתר במתן טיפולים להסרת שיער בלייזר.

32. אין חולק כי קיימת חובת זהירות מושגית של מטפל כלפי מטופל בנוגע לטיפול רפואי. מכאן, מתעוררת השאלה האם טיפול הסרת שיער בלייזר מהווה טיפול רפואי, שיש להחיל לגביו את הכלים המשפטיים המתאימים לטיפול רפואי כטענת התובעת או שמא מדובר בטיפול קוסמטי בלבד כטענת הנתבעת.

33. טיפול להסרת שיער בלייזר אינו חוסה לטעמי תחת הגדרת טיפול רפואי כמשמעותו בחוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996 אשר מגדיר "טיפול רפואי", כדלקמן: "לרבות פעולות איבחון רפואי, טיפול רפואי מונע, טיפול פסיכולוגי או טיפול סיעודי" (להלן: "חוק זכויות החולה").כך כך

34. תקנות בריאות העם (רישום מרפאות), תשמ"ז – 1987 קובעות חובת רישום של מרפאות אלה: "מרפאה שבה מתבצעות פעולות של כירורגיה קטנה; מרפאה שבה מתבצעות פעולות של כירורגיה בינונית או צינתורים; מרפאת דיאליזה; מרפאה אונקולוגית; למעט מרפאה שניתן בה טיפול אונקולוגי אקראי".

מכאן, לגופים העוסקים בטיפולי הסרת שיער בלייזר לא קיימת חובת רישום במשרד הבריאות; קרי, לא קיימת חובת פיקוח של משרד הבריאות.

כך גם טיפולי הסרת שיער בלייזר אינם נכללים בהגדרה של "עיסוק ברפואה" כמשמעות מונח זה בפקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל"ז- 1987 המגדירה "עיסוק ברפואה", כדלקמן: "בדיקת חולים ופצועים, אבחונם, ריפוים, מתן מרשם להם, פיקוח על נשים בזיקה להריון וללידה, או שירותים אחרים הניתנים בדרך כלל מידי רופא".

המסקנה מכל האמור לעיל היא שטיפול הסרת שיער בלייזר אינו נמנה על אותם טיפולים רפואיים החוסים תחת פיקוח משרד הבריאות ואשר העוסק בהם מחויב ברישום בהתאם לתקנות בריאות העם.

35. לשאלת הפיקוח של משרד הבריאות על מרפאות ומכונים פרטיים התייחס מבקר המדינה בשני דוחות שונים – האחד משנת 2002 והשני משנת 2004. בעקבות הדוחות של מבקר המדינה, ערך האגף לביקורת המדינה במשרד ראש הממשלה בשנת 2006 מעקב אחר הטיפול של משרד הבריאות בסוגיה, ועיקר הביקורת הופנתה אל משרד הבריאות, אשר אינו מפקח על התחום די הצורך, וכי התוצאה של אי פיקוח מספיק מאפשרת טיפולים בלתי מקצועיים על ידי גורמים שאינם מורשים לכך.

36. בנסיבות אלה, אין לטעמי להחיל על המקרה שלפנינו הכללים החלים על טיפול רפואי אף כי קיימות דעות שונות בעניין. יש הגורסים כי טיפול הסרת שיער בלייזר אינו מוגדר כטיפול רפואי ולכן ההלכות החלות על מתן טיפולים רפואיים, לרבות אלו הכלולות בחוק זכויות החולה, אינן חלות עליו. אולם, בתי המשפט בארץ נוטים כאשר לא נטען אחרת לראות בטיפול הסרת שיער בלייזר כטיפול רפואי ומחילים אמות מידה מחמירות.

37. תחום טיפולי הלייזר וטיפולי היופי צובר תאוצה בשנים האחרונות, ולמרות שנאמר בפסיקה לא אחת כי נדרשת הסדרה לנושא זה בחקיקה על מנת להבטיח קיום פיקוח נאות על תחומי פעילות אלו ועל אף שחלף יותר מעשור מאז אותה דרישה, לא נעשה דבר. אני סבור כי הגיעה העת שהמחוקק יסדיר את העיסוק בתחום ויאמר דיי לאנרכיה הקיימת בתחום זה (ראו: ת.א (חי') 23169/04 גילת (יחיא) שני נ' מרכז היופי והאסתטיקה - מרים קובי (פורסם בנבו, 27.08.09); ע"א 2055/99 פלוני ו-2 אח' נ' הרבנות הראשית לישראל, תק-על 2001(2) 240; ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני ואח', תק-על 2005(2) 4166; ת"פ 7669/01 מדינת ישראל נ' רווס יוסף, תק- של 2002(4) 74)."עיסוק ברפואה" - בדיקת חולים ופצועים, אבחונם, ריפוים, מתן מרשם להם, פיקוח על נשים בזיקה להריון וללידה, או שירותים אחרים הניתנים בדרך כלל מידי רופא, לרבות ריפוי באקופונקטורה;

38. הותרת תחום טיפולי הלייזר ללא הסדר בחקיקה מותיר תחום זה בשטח אפור שאין לדעת מי אמור לעסוק בו, מהי הכשרתו, מהם החובות שחלות עליו ומהם מגבלותיו ואיזה דין יש להחיל עליו.

39. גם אם אקבל את טענת הנתבעת כי טיפולי הסרת שיער הינם טיפולים קוסמטיים גרידא וכי אין המדובר בטיפול רפואי אין בכך בכדי לפטור את הנתבעת מחובת הזהירות שחלה עליה כלפי המטופלים.

40. המחוקק קבע בפקודת הנזיקין כי על כל אדם, באשר הוא, מוטלת החובה לפעול כ"אדם סביר ונבון" בנסיבות העניין.

סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מגדיר "רשלנות" כך: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".

עוד קבע המחוקק בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] כי החובה הנ"ל מוטלת כלפי כל אדם: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

כלומר, חובת הזהירות חלה גם על נותן הטיפול אף כי אין מדובר בטיפול רפואי.

41. כבר נפסק כי במסגרת מתן טיפול קוסמטי, נותן הטיפול חב חובת זהירות כלפי המטופל (ראו: ע"א 1239/07 דרמה לייזר השרון 1998 בע"מ נ' מיכל עבאדה (פורסם בנבו, 13.11.08); ת.א (י-ם) 13318/06 חנה מזרחי נ' ענתבי (פורסם בנבו, 05.06.11) (להלן: "עניין ענתבי")).

לפיכך, המסקנה אליה הגעתי בענייננו היא שבמסגרת מתן טיפולי הסרת שיער בלייזר חבה הנתבעת חובת זהירות כלפי התובעת ועליה היה לנהוג ברמת הזהירות והמיומנות הנדרשים.

42. מכאן, השאלה הנדרשת הכרעה הינה, האם הפרה הנתבעת את חובת הזהירות כלפי התובעת. קרי; האם הנתבעת התרשלה. על מנת לענות על שאלה זו יש לבדוק האם הייתה התרשלות בביצוע הטיפול, והאם הופרה חובת הגילוי והידוע באופן שגרם לתובעת להסכים לטיפול שלא מדעת. אדון בטענות אלו כסדרן.

האם התרשלה הנתבעת בטיפול בתובעת

 

43. לאחר שבחנתי את הראיות ושמעתי את העדים לפניי, הגעתי למסקנה כי הנתבעת לא התרשלה בטיפול כפי שיפורט להלן.

קיומה של חובת זהירות מטיל על הנתבעת את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים על מנת למנוע כל נזק צפוי.

44. במקרה דנן, לא הוכחה התרשלות כלשהי במהלך הטיפול. אציין כי טענות התובעת בנוגע להתרשלות במהלך הטיפול נטענו בשפה רפה ואף המומחה מטעם התובעת לא מתייחס בחוות דעתו וגם לא בחוות דעתו המשלימה לטענה בדבר התרשלות שניתן לייחס לתובעת במהלך הטיפול, אלא רק להתרשלות בעצם ביצוע הטיפול ללא "טסט".

45. התובעת טענה בסיכומיה כי לא ניתן להתבסס על מסקנתו של המומחה מטעם בית המשפט מאחר ומסקנה זו לטענתה ניתנה מבלי שעמדו לנגד עיניו מסמכים המאשרים את הדברים הבאים:

א. האם המכשיר עבר חיטוי כלשהו לפני הטיפול;

ב. האם המכשיר היה תקין בעת הטיפול;

ג. האם עוצמת הטיפול הייתה נכונה ומותאמת לתובעת, ומהי הכשרתה של המטפלת הספציפית בעת הטיפול.

46. המומחה מטעם בית המשפט הסביר בחוות דעתו את משמעות מחלת האורטיקריה וציין כי, כפי שציין המומחה מטעם הנתבעת, "אורטיקריה" הינה תגובה אלרגית שסיבתה ברוב המקרים איננה ברורה, וכי היא יכולה להיגרם על ידי גורמים רבים, כגון: תרופות, חומרי הרדמה, מחלות זיהומיות ועוד. המומחה מטעם בית המשפט ציין כי הדעה המקובלת היא שגורם מסוים, לעיתים קרובות עלום, מהווה הדק ("טריגר") למחלה והיא הופכת לכרונית אף שהגורם הראשוני איננו קיים עוד.

47. עוד הסביר המומחה מטעם בית המשפט כי אכן ישנם מספר מאמרים בספרות הרפואית המתארים הופעת אורטיקריה אחרי טיפול לייזר. התיאוריה היא שטיפול הלייזר גורם לשינוי בשורשי השערות המטופלות. המערכת החיסונית מזהה את השינוי כמשהו זר ומגיבה בתגובה אלרגית של אורטיקריה. זו תאוריה לא מוכחת אבל הגיונית.

לאמור, על פי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט אין קשר להתרשלות במהלך הטיפול או לאו לצורך הופעת המחלה אלא לעצם ביצוע הטיפול כשלעצמו.

48. הצדדים הסכימו כי המומחה מטעם בית המשפט לא יקרא לחקירה נגדית בבית המשפט. הלכה פסוקה היא כי, הגם שבית המשפט הוא הפוסק האחרון, רק במקרים חריגים לא יאמץ בית המשפט את הקביעות המקצועיות של המומחה שמונה מטעמו. על מנת שבית המשפט ידחה את חוות דעתו של מומחה מטעמו, יש להראות כי המומחה שגה שגיאה כה גסה במסקנותיו עד שבית המשפט, החסר מומחיות בתחום בו מונה המומחה, יגיע למסקנה שחוות דעת זו מופרכת [ראו: ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (פורסם בנבו, 31.12.88); ע"א 323/85 מדינת שיראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4) 185; ע"א 605/88 תבורי-בית חרות למשקאות קלים בע"מ נ' מעיינות הגליל המערבי סוכנויות (1979) בע"מ, פ"ד מה(2), 1].

49. העדה גב' מזל מוזס, המשמשת כמדריכה קלינית אצל הנתבעת וקוסמטיקאית מוסמכת בהכשרתה ציינה בתצהיר שהוגש מטעם הנתבעת כי הצוות המקצועי והטיפולי פעל בהתאם לכל הסטנדרטים והפרקטיקה הנוהגת. העדה ציינה כי הנתבעת קיבלה אישור לעשות שימוש במכשור ובטכנולוגיה וצרפה לתצהירה את אישורי האמ"ר (אגף ציוד רפואי – אביזרים ומכשירים רפואיים במשרד הבריאות) למכשירים בהם טופלה התובעת. העדה ציינה כי מדובר באישור רישום בפנקס הציוד הרפואי (אביזרים ומכשירים רפואיים) וכי נרשם בפנקס אגף ציוד רפואי במשרד הבריאות. עוד הדגישה העדה כי על אף שמדובר בטיפול קוסמטי גרידא ולא חלות החובות הרפואיות, הנתבעת פועלת בהתאם להנחיות משרד הבריאות בדבר ניקוי וחיטוי במוסדות רפואיים.

50. במהלך עדותה בפניי חזרה העדה והדגישה את ההקפדה על הנהלים ובכלל זה חיטוי המכשירים בהתאם לנוהל משרד הבריאות "...אנחנו לא מחויבים לעשות זאת. אבל החלטנו שלמרות שאין מדובר בטיפול פולשני אנו כן עובדים לפי הנוהל ועושים חיטוי" (עמ' 15, ש' 18 -20).

51. העדה התייחסה לעובדה שהתובעת טופלה בטיפול האחרון במכשיר מסוג אחר ואף הסבירה שאין הבדל בין השניים "היא טופלה בשתי מכונות שונות שתיהן באותה שיטה עבודת. אותה אנרגיית אור" (עמ' 16, ש' 19 -21).

52. אציין כי התובעת לא הביאה אף ראיה לכך שהמכשיר בו טופלה בטיפול האחרון שונה מיתר מכשירי הלייזר וכי הוא הגורם להתפרצות המחלה.

53. כמו כן, לא מצאתי ממש בטענת התובעת כי הנתבעת התרשלה בכך שביצעה את הטיפול ללא שביצעה לה "טסט" טרם הטיפול. דין טענה זו להידחות כפי שיפורט להלן.

54. המומחה מטעם בית המשפט קבע כי הדרישה לבצע טסט מקורה בטעות ואין לה שחר. המומחה הסביר כי לטסט אין כל משמעות וכי בעניינו זה כלל לא רלוונטי מאחר והתובעת ביצעה מספר טיפולי לייזר (10 טיפולים) עד שהמחלה התפרצה. מקובלת עלי מסקנת המומחה שלא נסתרה, וההיגיון הבריא אף תומך במסקנה זו שכן, לא ברור מדוע צריך טסט מקום בו התובעת הייתה במשך כ-3 שנים באותם טיפולים.

55. המסקנה מהאמור לעיל, היא כי לא הוכח שהנתבעת התרשלה במהלך ביצוע הטיפול ולכן לא ניתן להחיל עליה חבות כלשהי בהקשר לטיפול עצמו.

56. עתה, משנדחתה עילת התביעה בגין רשלנות בביצוע הטיפול, נותר לדון בשאלת העדר הסכמה מדעת עקב הפרת חובת הגילוי.

האם הופרה חובת הגילוי

57. ככלל, לצורך ביצוע טיפול רפואי, וטרם ביצועו, על המטפל לקבל מהמטופל "הסכמה מדעת". לצורך כך המטפל נדרש למסור למטופל את כל המידע הרלוונטי שאדם סביר היה נדרש לו, כדי לקבל החלטה מושכלת אם להסכים לטיפול המוצע.

58. חובת הגילוי, מהווה רכיב של חובת הזהירות, שחב מטפל למטופלו. לכן, ביצוע טיפול תוך הפרת חובת הגילוי שחב מטפל למטופל ואי מסירת מלוא המידע הרלוונטי לטיפול מהווה הפרת חובת הזהירות שחב המטפל למטופל

59. המשמעות האופרטיבית הנובעת מכך הינה, כי הפרת חובה זו מהווה, היא כשלעצמה, עוולה של התרשלות (ראו: ת.א (י-ם) 5412/03 פלוני נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 22.08.11)).

חובת הגילוי והסכמה מדעת

60. במסגרת זו תיבחן השאלה האם הובהרו לתובעת הסיכונים הקיימים בטיפול אותו היא עומדת לעבור. במידה ולא כך היו הדברים, האם הסכמתה של התובעת הייתה בגדר "הסכמה מדעת", גם בנסיבות אלו.

61. התובעת טוענת כאמור כי אי מתן הסבר ראוי על הסיכונים הטמונים בביצוע הטיפול ובעצם ביצועו – גרם לה לטענתה ליתן הסכמה שאינה מדעת.

62. חובת ההסכמה מדעת לגבי טיפול רפואי מעוגנת בסעיף 13 לחוק זכויות החולה לפיו "לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת...". המחוקק קבע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע".

63. בענייננו, חובה זו חלה, על אף שמדובר בטיפול שאינו רפואי וזאת מבלי להכריע בשאלה האם חוק זכויות החולה חל על טיפול שכזה ואם לאו. על כל מטפל המבצע טיפול בגופו של אדם, כאשר טיפול זה עלול לגרום לנזק גופני, מוטלת חובה להביא בפני המטופל את מלוא המידע בדבר הסיכונים הכרוכים בטיפול, תופעות הלוואי האפשריות ודרכי הטיפול בהן, וזאת על מנת שהמטופל יוכל לבצע בחירה מושכלת מדעת (ראו: עניין ענתבי הנ"ל).

64. הפסיקה הרחיבה את חובת הגילוי בהקשר לטיפולים שאינם מיועדים למנוע סכנה מידית כגון טיפולים לשיפור הראיה באמצעות לייזר, ניתוחי הגדלת חזה, ניתוחים לשאיבת שומן וכד', בקבעה כי:

"כל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר....הסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי – שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל – נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים" (ראו: ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746).

65. באשר להיקף המידע שנמסר לתובעת, הרי פגישת הייעוץ התקיימה עם הנתבעת ובנוכחות אימה. הגב' מרים יצחקי, המשמשת כיועצת אצל הנתבעת מסרה לתובעת את הייעוץ הנדרש והחתימה אותה על "טופס הסכמה להפחתה/דילול שיער" (להלן: "טופס ההסכמה") בנוסף, התובעת חתמה על "הסכם טיפולים להסרת שיער", טופס "הוראות כלליות לפני ואחרי טיפול", "שאלון למועמד/ת לקבלת טיפולים להסרת שיער".

66. בטופס ההסכמה צוין בסעיף 6, כדלקמן: "אני מאשר/ת כי הוסבר לי תופעות הלוואי העלולות להיגרם עקב הטיפול כוללות אדמומיות וצריבה קלה, שינויים בגוון העור, כאב, אי נוחות, גרד עקצוץ, אדמומיות, תחושת יובש, ו/או סיבוכים היכולים להתרחש, כגון: כוויות המלוות בשלפוחיות, זיהום ...., היפר-פיגמנטציה והיפו-פיגמנטציה. תופעות לוואי ו/או סיבוכים אלו יטופלו על פי שקול דעתו של הרופא המטפל מטעם החברה".

הנה כי כן, הטופס כולל הסבר מפורט אודות תופעות הלוואי העלולות להיגרם עקב הטיפול.

67. יחד עם זאת אף כי הטופס מציין את תופעות הלוואי אך מדובר לטעמי בתופעות לוואי חולפות. מלבד זאת לא מצאתי ולא הוכח בפניי כי טופס ההסכמה כולל סיכונים שייתכן והינם סיכונים בלתי הפיכים, כגון התפרצות של מחלות.

68. אין מחלוקת כי הסיכון של מחלת האורטיקריה אינו מופיע בטופס ההסכמה עליו חתמה התובעת.

69. המומחה מטעם התובעת קבע בחוות דעתו כי: "מבדיקת הספרות הרפואית ישנם פרסומים על תגובות כגון אלו (תגובה אלרגית אורטיקריה) בצורות קשות לאחר טיפול להסרת שערות ע"י לייזר".

להוכחת טענתו צירף המומחה מטעם התובעת ארבעה מאמרים מדעיים שפורסמו בספרות המקצועית אשר דנים בתופעה זו. עוד ציין המומחה כי "המחברים ממליצים על ביצוע מבחנים אלרגיים לרגישות לפני ביצוע טיפולים במכשירי לייזר".

70. המומחה מטעם הנתבעת אישר כי אכן קיימים ארבעה מאמרים העוסקים בתופעה זו של אורטיקריה לאחר הסרת שיער אולם לטענתו מדובר בתופעה נדירה ואף הוסיף כי: "אורטיקריה משמעותית לאחר הסרת שיער נצפית באופן נדיר ביותר, 0.2% מסך מקרי הסרת שיער. לרוב מדובר בנשים. רקע אלרגי קודם ייתכן ותורם להיווצרות תופעה זו ולכן מומלץ לבצע פוטו-טסט (טיפול לייזר נקודתי לעור לבדיקת רגישות) טרם טיפול הסרת שיער לכל מי שיש לו רקע אלרגי קודם/ואו מצהיר עליו. בדרך כלל עברו המטופלים מספר טיפולים להסרת שיער ללא בעיה עד להתפרצות האורטיקריה. כמו"כ בדרך כלל התופעה היתה מוגבלת לאתרי הטיפול ולא התפשטה למקומות אחרים. עם הפסקת הטיפולים חלפה האורטיקריה לחלוטין ולא חזרה. תופעת האורטיקריה נצפתה בכל המכשירים להסרת שיער.....כמו כן נצפתה בכל אורכי גל בהם טיפלו.....".

71. המומחה מטעם בית המשפט אישר כאמור שישנם מספר מאמרים בספרות הרפואית המתארת הופעת אורטיקריה אחרי טיפול לייזר. לטענתו זו תופעה נדירה אבל קיימת שיכולה להיגרם כתוצאה מטיפול הסרת שיער בלייזר. לדבריו טיפול הלייזר גורם לשינוי בשורשי השערות המטופלות והמערכת החיסונית מזהה את השינוי כמשהו זר ומגיבה בתגובה אלרגית של אורטיקריה.

72. בנסיבות אלו, מאחר ומדובר בטיפול להסרת שיער בלייזר שאינו טיפול רפואי הכרחי ונוכח היות תחום זה אינו מוסדר כיום יש להקפיד כי המטופל יקבל את מלוא המידע הנדרש ואת כל ההסבר בדבר הסיכונים הכרוכים באותו טיפול גם אם מדובר בסיכונים נדירים בסבירות נמוכה כי הם יתרחשו.

כבר נפסק כי: " לא ניתן יהיה לשמוע מפי מבצע הטיפול טענות מאוחרות לפיהן לא הזהיר את המטופל בפני הסכנות הצפויות מהטיפול בשל העובדה שלא היה מודע לקיומן של סכנות. לטענה מעין זו אין אלא להשיב כי אם לוקה הידע של המטפל בחסר, מוטב שימנע מביצוע טיפולים, ואין להסכין עם מצב בו בורותו של המטפל מגולגלת לפתחו של המטופל-הנזוק" (ראו: עניין ענתבי הנ"ל).

73. בנסיבות אלה, משהוכח כי מדובר בסיכון המתרחש כתוצאה מביצוע טיפולי לייזר אני סבור כי גם אם היה מדובר בסיכון נדיר ורחוק הייתה מוטלת על הנתבעת החובה ליידע את התובעת בגין כך. משלא עשתה כן, הפרה הנתבעת את חובת היידוע כלפי התובעת.

שאלת הקשר הסיבתי

74. נקבע לא אחת כי כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה". דהיינו, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע" (ראו: 1303/09 קדוש נ' בית החולם ביקור חולים (פורסם בנבו, 05.03.12) (להלן: "עניין קדוש").

75. הפרת חובת היידוע מהווה למעשה הפרת חובת הזהירות שחבה הנתבעת לתובעת. אולם, כדי לקבוע אחריות בנזיקין בגין העדר הסכמה מדעת אין די בהוכחה כי הופרה חובת היידוע ועל התובעת להראות כי לו הייתה מקבלת את מלוא המידע הרלוונטי אודות הטיפול, הייתה מסרבת להסכים לו.

76. במקרה דנן, התובעת תהיה זכאית לפיצוי במידה ויוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. קרי; באם יוכח כי באם הנתבעת הייתה מקיימת את חובת היידוע והתובעת הייתה יודעת בדבר האפשרות כי קיימת תופעה נדירה של התפרצות מחלת האורטיקריה כתוצאה מהטיפול, היא הייתה בוחרת שלא לעבור את הטיפול שבוצע.

77. בית המשפט בבואו להכריע בשאלה זו, נדרש לקבוע, ולו במאזן הסתברויות, מה הייתה עושה התובעת לו ניתן לה מלוא המידע הדרוש לשם קבלת החלטה מושכלת ומודעת. יש לבחון נסיבות כל עניין לגופו, מלאכה שאינה פשוטה כלל ובית המשפט קבע לגביה כי:

"אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול" (ראו: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526).

78. במקרה דנן אני סביר כי לא הוכח קשר סיבתי שכזה והתרשמתי כי גם אם התובעת הייתה מיודעת בדבר סיכון זה, היא הייתה בוחרת בכל מקרה לעבור את הטיפול.

79. כפי שפורט לעיל, התובעת חתמה על טופס הסכמה הכולל מגוון של תופעות לוואי. התובעת שהינה סטודנטית למשפטים וכלכלה, העידה בפניי ומעדותה התרשמתי כי היא כלל לא התעמקה בתופעות לוואי שנכתבו בטופס ההסכמה וכי הדבר לא היה מהותי עבורה מלבד העובדה לבצע את הטיפול "דקות לפני הטיפול הביאו לי מסמך שמסביר תופעות לוואי ובדקות אלו רפרפתי על המסמך היה רשום אדמומיות וצריבות וכו' ...הסקתי שזה תופעות לוואי רגילות" (עמ' 3, ש' 18 -21). התנהלותה של התובעת מלמדת על כך שהיא הסתפקה במעבר ברפרוף על המסמך ולא ביקשה לחקור ולדרוש בעניין זה.

80. משכך, לא השתכנעתי כי לו היה נרשם הסיכון של הופעת "אורטיקריה", הייתה בוחרת התובעת שלא לעבור את הטיפול. התובעת הגיעה לפגישת הייעוץ מלווה באימה ואני מקבל את עדותה של היועצת מטעם הנתבעת כי הוסברו לה כל הסיכונים הכרוכים בטיפול כפי שמפורט בטופס ההסכמה. אמנם התובעת הכחישה כי מידע זה נמסר לה אולם, תמוהה מדוע אימה לא נקראה לעדות בנקודה זו.

81. אמנם התובעת אמרה בעדותה בפניי כי אילו הייתה יודעת כי הטיפול כרוך בסיכון לחלות במחלה זו, היא לא הייתה מסכימה לעבור את הטיפול, אך עדותה בהקשר זה הייתה מן הפה אל החוץ, לא השתכנעתי כי היא אכן הייתה משנה את דעתה ולא היתה עוברת את הטיפול.

82. בנסיבות אלה, לא ניתן לטעמי לקבוע כי מתקיימים יסודות העילה של העדר הסכמה מדעת.

 

פגיעה באוטונומיה

83. פגיעה באוטונומיה הינה ראש נזק הקובע פיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לאדם עקב כך שנשללה ממנו האפשרות לבחור. הפגיעה באוטונומיה הוכרה בפסיקה במקרים רבים, בהם הוכחה רשלנות עקב הפרת חובת הגילוי או באי קבלת הסכמתו של הנפגע לטיפול שעבר, אולם לא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין הרשלנות לבין הנזק, בכך שבית המשפט העריך שהנפגע היה בוחר באותה דרך בה פעלו המטפלים ועל כן הנפגע אינו זכאי לפיצוי על נזקיו הפיזיים. הפיצוי על פגיעה באוטונומיה מעניק לנפגע פיצוי על עצם שלילת הבחירה.

84. בענייננו, הגעתי למסקנה כאמור כי הוכחה רשלנות באי מסירת מידע רלוונטי לידי התובעת, קרי; נשלל מהתובעת חופש הבחירה עקב הפרת חובת הגילוי בכך שלא יודעה על קיומו של סיכון להופעת המחלה. אולם, מנגד, לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, מאחר והערכתי כי התובעת הייתה בוחרת בכל מקרה לבצע את הטיפול ועל כן התובעת אינה זכאית לפיצוי על נזקיה הפיזיים, אזי יש לבחון עתה אם מגיע לה פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה על עצם שלילת הבחירה.

85. בתי המשפטים קובעים פיצוי בראש נזק זה בגין עגמת נפש שנגרמה לנפגע בגלל שלילת זכותו לבחור באם לבצע את הטיפול או לאו. בענייננו, נפגעה האוטונומיה של המטופלת על גופה משלא יודעה על קיומו של הסיכון להופעת אורטיקריה.

86. היקף הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה תלוי, במידה מסוימת בהיקף הפגיעה. לא פגיעה באוטונומיה ביחס לנזק קל וחולף, כמו פגיעה באוטונומיה שהובילה להופעת נזק ניכר וקבוע.

87. בית המשפט קבע כי הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו ניתן לניזוק על עצם הפגיעה בזכותו החוקתית באופן ערטילאי ועקרוני אלא על "נזקים תוצאתיים אמיתיים" שנגרמו לו נזקים אלה, שניתן לזהותם כ"פגיעה ברגשות", כוללים תחושות שעניינן "פגיעה בכבוד, סבל נפשי, השפלה, בושה, צער עלבון, תסכול, ערעור האמונה בזולת, ערעור תפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית של הפרט או ביכולת המימוש העצמי, הן כאינדיבידואל והן כחלק מקבוצה ועוד" (ראו עניין קדוש הנ"ל).

88. לאחר ששקלתי את כלל השיקולים, תוך בניסיון להעריך את טיב הפגיעה בתובעת בשל העדר הסכמה מדעת, ונוכח מהות הטיפול, טיב המידע שלא נמסר לתובעת, אני פוסק לתובעת פיצוי גלובלי בסך של 5,000 ₪.

 

סוף דבר

89. לא הוכחה רשלנות בביצוע הטיפול. יחד עם זאת, הנתבעת התרשלה בכך שהפרה את חובת הגילוי כלפי התובעת, אולם אין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק היות והתובעת הייתה בוחרת בכל מקרה לבצע את הטיפול. בנסיבות אלה, אין התובעת זכאית לפיצוי על נזקיה הפיזיים. יחד עם את, בשים לב לפגיעה באוטונומיה של התובעת על גופה, היא זכאית לפיצוי מהנתבעת בסך של 5,000 ₪.

הסכום הנ"ל ישולם לתובעת בתוך 30 ימים שאם לא כן, יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק.

בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, כל צד יישא בהוצאותיו ובשכר טרחת עורך דינו.

 

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

 

 

ניתן היום, ל' חשוון תש"פ, 28 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.