התאמת החישוב לפי הלכת פינץ לחוק שירות בטחון (נוסח משולב), תשמ"ו – 1986

בית המשפט דן בשאלה האם יש להתאים את החישוב לפי הלכת פינץ לחוק שירות בטחון (נוסח משולב), תשמ"ו – 1986?

 

 

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"א 49343-12-19 פלוני נ' איי אי ג'י ישראל חברה לביטוח בע"מ   ת"א 15834-07-19   ת"א 15736-07-19

 

 

לפני	כבוד השופט אבי פורג
בענין:		1. עיזבון המנוח ע.י (פסק דין מיום 15.6.21) 2. עיזבון המנוחה ע.מ (פסק דין מיום 15.6.21) 3. עיזבון המנוחה ע.א 4. עיזבון המנוחה ע.ע.ת 5. עיזבון המנוח ע.י.י. 6. עיזבון המנוחה ע.א (פסק דין מיום 15.6.21) באמצעות התובעים (היורשים) 8-1:   1. צ.ע 2. א.ע 3. י.ע 4. א.ג 5. נ.ע 6. א.א.א. 7.מ.מ.ז.נ 8. א.א.ז
נגד
הנתבעת:		AIG חברה לביטוח בע"מ

 

 

פסק דין

לפני שלוש תביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה – 1975 (להלן: "חוק הפיצויים").

 

1. מבוא

א. המנוחה 3, ע.א ז"ל, ילידת 1.7.09 (להלן: "המנוחה 3"), המנוחה 4 ע.ע.ת ז"ל, ילידת 17.11.07 (להלן: "המנוחה 4"), והמנוח 5, ע.י.י ז"ל, יליד 20.9.06 (להלן: "המנוח 5") (שלושתם יכונו להלן: "המנוחים"), מצאו את מותם בתאונת דרכים מחרידה שארעה ביום 30.10.18 (להלן: "התאונה"). בתאונה הטרגית נהרגו כל בני המשפחה של המנוחים, ההורים וששת ילדיהם.

תביעת שלושה מהילדים ז"ל הסתיימה בפסק דין על דרך הפשרה ביום 15.6.21 וכעת נוגעת ההכרעה שלפני רק לתביעת עזבונותיהם של המנוחים 5-3 ז"ל, שהיו כולם קטינים במועד התאונה.

 

ב. התובענות האמורות הוגשו על ידי יורשיהם של המנוחים ז"ל, בני המשפחה מצד האם ז"ל ומצד האב ז"ל, הם היורשים בהתאם לצווי ירושה מתוקנים מיום 23.10.19.

 

ג. הנתבעת, AIG ישראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הנתבעת") היא המבטחת של הרכב בו נסעו המנוחים בעת התאונה.

 

ד. אין מחלוקת בין הצדדים בשאלת החבות והכיסוי הביטוחי והמחלוקת שנותרה כעת נוגעת לשאלת גובה הנזק בלבד.

 

ה. התובעים עתרו בכתבי התביעה שהגישו, לפסיקת פיצויים בגין פטירת המנוחים ז"ל (הפסדי הכנסה בשנים האבודות; כאב וסבל; הוצאות קבורה ואבל).

 

ו. הנתבעת בכתבי הגנתה, הכחישה את הנזקים הנטענים וטענה כי הם מופרזים ומוגזמים.

בהמשך, לאחר  שקיבלה הנתבעת את התיעוד הרפואי של המנוחים ז"ל, נתבקש מינויו של מומחה בתחום נוירולוגיית ילדים, לקביעת נכותם של המנוחים ז"ל ללא קשר לתאונה על מנת להכריע בשאלת הפיצויים להם זכאים יורשי המנוחים ז"ל.

 

ז. ביום 22.12.20 ניתנה החלטתי, לפיה קבעתי כי קיימת ראשית ראייה למינוי מומחה בתחום נוירולוגיית ילדים לבחינת מצבם של המנוחים ולפיכך מיניתי את פרופ' אברהם שטיינברג (להלן: פרופ' שטיינברג") מבית החולים שערי צדק כמומחה בתחום נוירולוגיית ילדים מטעם בית המשפט, לבחינת מצבם של כל אחד משלושת המנוחים ללא קשר לתאונה בשלוש חוות דעת נפרדות, בהתאם לחומר הרפואי שיונח בפניו. כן ביקשתי את התייחסותו, בין היתר, למשמעות של העדר יכולת לקבל אנמנזה מהורי המנוחים ז"ל, וכן לאפשרות לקבוע נכותם הצמיתה בהתחשב בגילם הצעיר של המנוחים. בנוסף נתבקשה התייחסות המומחה לטענה לפיה קיים סיכוי כי המצב הנטען היה חולף עם הגיל.

 

ח. בהתאם להחלטתי האמורה, ערך פרופ' שטיינברג ביום 3.6.21 שלוש חוות דעת נפרדות בעניינם של כל אחד משלושת המנוחים ז"ל וקבע למנוחה 3 ז"ל נכות רפואית בשיעור של 10%; למנוחה 4 ז"ל, קבע המומחה נכות רפואית בשיעור של 15%; ולמנוח 5 ז"ל, קבע המומחה נכות רפואית בשיעור של 15%.

 

הצדדים ויתרו על חקירתו של פרופ' שטיינברג וכעת לאחר שהגישו סיכומיהם בכתב הגיעה העת למתן פסק דין בתובענות.

 

2. הנזק

א. נזק שאינו נזק ממון

בענייננו ביקשו התובעים בסיכומיהם כי ייפסק להם סכום בסך של 138,141 ₪ עבור שלושת המנוחים ביחד. הנתבעת בסיכומיה הסכימה לכך. לפיכך, אני פוסק סך של 138,141 ₪ בגין ראש נזק זה.

 

. הפסד הכנסות בשנים האבודות

התובעים 5-1 (התובעים בת.א 15736-07-19 ו- 15834-07-19) הגישו סיכומיהם ביום 31.10.21 ואת סיכומי התשובה ביום 29.12.21.

התובעים 8-6 (התובעים בת.א 49343-12-19) הגישו סיכומיהם ביום 29.10.21 ואת סיכומי התשובה ביום 28.12.21.

בסיכומיהם הודיעו התובעים 5-1 כי בכל הקשור לחישוב הנזק הם מצטרפים לתובעים 8-6 בסיכומיהם ולפיכך סיכומיהם יתייחסו אך ורק לשאלה האם קביעות המומחה בתחום הנוירולוגי מצדיקות סטייה מהלכת בית המשפט העליון אשר קובעת כי יש להעמיד שכר קטינים מנוחים בשיעור השכר הממוצע במשק.

 

הנתבעת הגישה סיכומיה ביום 15.12.21.

 

נבחן כעת את טענות הצדדים בסיכומיהם בסוגייה האמורה.

 

 (1) התובעים 8-6 בסעיף 6 לסיכומיהם טענו כי יש לחשב את הפסדי השכר בגין השנים האבודות בהתאם לע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (11.4.06) (להלן:"פינץ"), קרי, 30% מהפסדי השכר, כאשר ההפסד מחושב לבנות מגיל 20, ולבנים מגיל 20.5 וזאת עד לגיל 67. בסיס השכר בהתאם לחוק השכר הממוצע (הוראת שעה-נגיף הקורונה החדש), תשפ"א-2020 (להלן: "חוק השכר הממוצע") עומד לטענתם על 10,582 ₪ ברוטו לחודש. כן טוענים התובעים, כי נכות רפואית בגין הפרעות קשב וריכוז בגדר מצב קודם אינה מצדיקה גריעה מבסיס השכר ויש לקבוע כי הנתבעת לא עמדה בנטל הכבד מאד המוטל עליה להוכיח אחרת. התובעים חולקים על הנכויות הרפואיות שקבע המומחה וטוענים שאין לקבלן כלל. אמנם הצדדים ויתרו על שאלות הבהרה וחקירה, אך לטענתם, אין בכך כדי לשלול את טענות התובעים. קביעות המומחה מבוססות על מסמכים ספורים (ביקור אחד לגבי המנוחה 3, חמישה ביקורים לגבי המנוחה 4 ושישה ביקורים לגבי המנוח 5) , ללא רצף טיפולי נדרש (בוודאי לגבי המנוחה 3 שם מדובר בביקור יחיד כאמור) כשבין הביקורים פערי זמנים גדולים וכשהביקור האחרון של שלושת המנוחים הוא ביום 16.11.17, כמעט שנה לפני התאונה, וכאשר בפני המומחה לא עמדו מעקבים לגבי שימוש תרופתי יומיומי רציף ובכלל, למשך 12 חודשים לפחות, ובכלל, ולגבי תוצאותיהם והשפעת התרופות (לגבי המנוחה 3 אין בכלל נתונים), ו/או שעמדו מעקבים שלימדו על שיפור והטבה (לגבי המנוחה 4, ככל שהיה מעקב, כשנטלה את התרופה הייתה השפעה טובה ושיפור מסויים; לגבי המנוח 5, מעקבים לימדו על שיפור ניכר ותפקוד טוב עם תרופות).

לא עמדו בפני המומחה שאלונים, מבחנים ממוחשבים, מבחנים דידקטיים, בדיקה פסיכיאטרית וכיוצ"ב, כלי עזר וראיות לבדיקת וקביעת הנכויות הנ"ל אם בכלל, ובאופן שיש לזוקפו לחובת הנתבעת, שעליה הנטל להוכיח קיומה של נכות מוקדמת. קביעת המומחה נעשתה גם ללא ראיון קליני, ללא בדיקת המנוחים וללא פרטים אנמנסטיים מההורים ז"ל ויש לזקוף חסר זה לחובת הנתבעת. אין די באבחון ADDאו ADHD, כשלעצמם, ונדרשים תנאים נוספים כדי לקבוע נכות. במסמכים שעמדו בפני המומחה אין עדות ברורה, ובכלל, לפגיעה בתפקוד בשני תחומים לפחות מתוך שלושה: חברתי, לימודי ותעסוקתי, כנדרש בתקנה 32א(2) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז- 1956.

הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח הצדקה לסטות מחזקת השכר הממוצע במשק לקטינים ולגרוע ממנו בנסיבות עניינם של שלושת המנוחים הספציפיים, לא בכלל ולא בגלל הפרעות הקשב והריכוז והראיות שהוצגו בפני בית המשפט בפרט. סטייה מהחזקה תהא קשה עוד יותר ככל שהקטין צעיר יותר ורחוק מגיל הבגרות כבענייננו, שהרי תכופות יש קושי רב להוכיח כוונה ויכולת בכל הנוגע למסלולו המקצועי והעתידי של ילד רך בשנים. יתרה מכך, הסוגיה של הפרעות קשב וריכוז  עמדה במבחן משפטי של ניסיונות להפחתת בסיס השכר ולמעשה הוכרעה, כאשר בתי המשפט קבעו כי לא מדובר בסוג המקרים שיש בהם כדי להצדיק סטייה מהחזקה, אפילו במקרים קשים וחמורים במיוחד.

לגבי המנוחה 3 המסמכים החינוכיים מלמדים על הישגיים לימודיים טובים עד טובים מאד, זאת כשהיא כלל לא לקחה תרופות ובפן החברתי (תיעוד רפואי יחיד) נרשם "יש חברים", למדה בכיתה ג' עם 30 בנות בחינוך רגיל, התנהגות תקינה, בהערכת המחנכת במחצית א שנת 2018 נאמר כך:"בהשתלבות עם החברות את מתקדמת נפלא..." ובמחצית ב' "...את יצירתית רגישה ויודעת להיות חברה טובה. בקצב שלך את מתקדמת ובונה קשרים עם עוד חברות בכיתה."

לגבי המנוחה 4 בביקור בשנת 2015  צויין "ללא קשיי התנהגות בכיתה, ללא קשיים רגשיים, וללא קשיים חברתיים.". במסמכים החינוכיים צויין כי היא "חברתית-אהובה" ובהערכת מחנכת מחצית א' שנת 2018 נאמר:"היית שותפה בארגון פעילויות שונות ועשית זאת ביצירתיות ובאחריות. את בונה קשרים חברתיים נעימים, ומשתדלת להרחיב את המעגל החברתי..." ובהערכה של מחצית ב': "...את אהובה על חברותייך ומקומך החברתי חשוב לך", חינוך- "את תורמת לאווירה הטובה בכיתה, ושותפה לשיח הכיתתי בנושאים השונים".

באשר למנוח 5, בביקור מיום 7.8.13 צויין "ללא בעיות חברתיות". בביקור מיום 16.11.17: "לומד בכיתה רגילה עם 32 תלמידים כיתה ו", "טוב ובינוני בכל המקצועות מבין היטב את הנלמד", וזאת כשהוא אינו נוטל תרופות. "בדרך כלל התנהגות תקינה", "יש לו חברים ולפעמים רב איתם". בהערכה מחצית ב' 2018 צויין: "הנך בעל יכולת ארגון ושיתוף פעולה חברתית."

לטענת התובעים, לחלופין, קביעות המומחה רלוונטיות לכל היותר, לפרק הזמן שאליו מתייחסים המסמכים, אך לא לשנה האחרונה לחייהם של המנוחים ובוודאי שלא לעתידם. לולא מותם, סביר שהיה מבקש לבדוק את המנוחים שוב בעוד מספר שנים בהגיעם לבגרות, כדי לקבוע נכות צמיתה, אם בכלל. מצבם של המנוחים לא יכול להיות גרוע מאלו שלמזלם לא נהרגו, והעובדה שקיפחו את חייהם בגיל צעיר ולא זכו לחיות ו"להראות" את מוצלחותם, גם ולמרות האבחונים, לא יכולה להיזקף לחובתם, אלא ואך ורק לחובת הנתבעת. לא בכדי גם לא עשה המומחה שימוש במילים "נכות לצמיתות" או "נכות צמיתה" בחוות דעתו. הנכויות שקבע המומחה הן לכל היותר ספקולטיביות גרידא וזמניות ואין ולא ניתן לדבר על נכות צמיתה וגם המומחה יודע זאת. בפרט נכונים הדברים כשהמומחה חוזר ומציין ואף מדגיש מפורשות בכל שלושת חוות הדעת, כי אין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתיד המנוחים, כאשר יש וההפרעה מתמתנת ואף נעלמת עם השנים ויש ואין להפרעה כל השפעה (או חלקית בלבד) ואיננה גורמת לקשיים אקדמיים ותעסוקתיים וכי בכל מקרה ברוב המקרים טיפול תרופתי עוזר מאד להתגבר על קשיי הקשב והריכוז. בנוסף ולחלופין, טענו התובעים כי בשים לב לאמור ובוודאי לאור דברי המומחה, יש לקבוע כי הסיכוי לשיפור עד כדי היעלמות ההפרעות לגמרי בעתיד, עם או בלי טיפול תרופתי, עולה ובהרבה על 50%. מנגד, הנתבעת לא עמדה בנטל הכבד המוטל עליה להוכיח לפחות ב-51% שההפרעות וה"נכויות" הרפואיות לא היו נעלמות בעתיד, עם או בלי טיפול תרופתי. הנתבעת ויתרה על הבאת ראיות מטעמה וכן על משלוח שאלות הבהרה וחקירת המומחה בנקודה זו ובכלל, ולא בכדי, ויש לזקוף ויתור והימנעות אלו לחובתה וכפועלות לרעתה.

כן טענו התובעים כי לחלופין יש להבחין בין הנכות הרפואית לבין הנכות התפקודית ובין אלו לשיעור הגריעה מכושר ההשתכרות. הנתבעת לא עמדה בנטל הכבד המוטל עליה להוכיח לפחות ב-51% נכות תפקודית כתוצאה מהנכויות הרפואיות הנ"ל, כאשר מנגד הוכח בין היתר כי המנוחים למדו בכיתות רגילות ולא בחינוך מיוחד, גם אם בחלק מהמקצועות היו להם ציונים לא טובים הרי שבמקצועות אחרים היו להם ציונים בינוניים, טובים ואפילו מצוינים. ככלל הם היו תלמידים בינוניים-טובים, ובוודאי שלא גרועים בכלל ובצורה חריגה ויוצאת דופן בפרט. ה"הפרעות" המתוארות אינן חריגות או יוצאות דופן, ולמעשה משקפות מצב של ילדים רבים בני גילם ושובבות או קשיים שאינם יוצאי דופן ושחולפים עם הזמן. בכל מקרה כאשר ניתן טיפול תרופתי הייתה הטבה ושיפור בתפקוד (אצל המנוח 5 נרשם אפילו "ניסיון טיפולי בריטלין הביא לשיפור ניכר..." וכן "הטיפול התרופתי עזר היטב" וכן בביקור מיום 22.3.17:"...כאשר יש מעקב טוב עם שאלון מורה ומינון מתאים הילד פורח מצטיין מרגיש מצוין ומבין שהתרופה עוזרת לו.". לגבי המנוח 5 ציין פרופ' שטיינברג, כי "קיימת סבירות גבוהה להנחה שהטיפול התרופתי היה מביא לשיפור משמעותי במצבו"), כאשר המומחה אף הוסיף כי אין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתיד כאשר יש וההפרעה מתמתנת ואף נעלמת עם השנים, ויש כי אין להפרעה כל השפעה, או השפעה חלקית בלבד ואינה גורמת לקשיים אקדמיים ותעסוקתיים וכי ברוב המקרים טיפול תרופתי עוזר מאד להתגבר על קשיי קשב וריכוז. הנתבעת ויתרה על הבאת ראיות מטעמה לסתור את האמור וויתרה על שאלות הבהרה או חקירת המומחה בנקודה זו ולא בכדי ויש לזקוף זאת לחובתה והדבר פועל לרעתה. 

בנוסף נטען, כי מהשכר הממוצע במשק, יש לנכות כל הטבת מס לה היו זכאים המנוחים לולא מותם ולבסוף, סך הפיצוי שנתבקש בגין השנים האבודות עבור המנוחה 3, עמד על סך של 659,579 ₪; עבור המנוחה 4, סך של  699,753 ₪ ועבור המנוח 5 סך של 699,133 ₪.

 

 (2) התובעים (היורשים) 5-1 טענו בסיכומיהם שבכל הקשור לחישוב הנזק הם מצטרפים לתובעים 6-8 וכי הם יתייחסו לשאלה המרכזית שבמחלוקת, האם קביעות המומחה בתחום הנוירולוגי מצדיקות סטיה מההלכה אשר קבעה כי יש להעמיד שכר קטינים מנוחים בשיעור השכר הממוצע במשק?.

נקודת המוצא היא כי הפיצוי בגין הפסד כושר ההשתכרות של הקטין מבוסס על ההנחה כי הקטין היה משתכר אלמלא התאונה, בשיעור השכר הממוצע במשק. בענייננו שומה על בית המשפט שיראה לנגד עיניו את גילם הצעיר של המנוחים במועד הפטירה (12, 11 ו -9) ודי בנתון זה כדי לייתר את הדיון. בנוסף, הפרעת קשב וריכוז אינה מהווה כשלעצמה אינדיקציה לכך שהמנוחים לא היו משתלבים בשוק העבודה.

חוות הדעת של פרופ' שטיינברג הן מצומצמות ביותר, ומכאן גם מוגבלותן, תקפותן ויכולת בית המשפט לקבוע מסמרות על פיהן. חוות הדעת התבססו על תיקי בית הספר של הקטינים ותיעוד רפואי מקופת החולים. בהתייחס לתיעוד הרפואי, מדובר בתיעוד דל ביותר שמנה מספר מקרים בודדים ובמקרה אחד ביקור בודד בלבד. בנוסף, התיעוד הרפואי בשלושת המקרים, מתייחס לתקופה של כשנה לפני התאונה, בעוד המנוחים מצאו את מותם ביום 30.10.18, התיעוד הרפואי האחרון לגבי כל אחד מהם הינו מנובמבר 2017. זוהי מגבלה משמעותית של חוות הדעת שכן גם אם היה נכתב לגבי מי מהמנוחים שהוא מסרב ליטול תרופה/נוטל תרופה, אין באמת דרך לדעת בוודאות מה היה באותה שנה ובסמוך לפני הפטירה. בנוסף, באף לא אחד מן התיקים הרפואיים נמצא אבחון להפרעת קשב וריכוז שנערך למי מהמנוחים הקטינים (למנוח 5 נערך אבחון ריפוי בעיסוק כשהיה בן 5.5 שנים). חוות הדעת גם ניתנו מבלי כל יכולת לקבל אנמנזה מעודכנת אודות תפקודם ומבלי יכולת לבדקם כלל וכלל. המנוחים לגביהם נערכו חוות הדעת היו ילדים צעירים, תלמידי בית הספר היסודי, שהגדול שבהם בן 12, והקטנה כבת 9 בלבד. ניכר כי גם המומחה עצמו הכיר במגבלות חוות הדעת שכן בשלוש חוות הדעת בחר בהתאמה לציין את המשפט לפיו, אין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתיד, שכן יש שההפרעה נמשכת כל החיים ויש שהיא מתמתנת ואף נעלמת עם השנים, יש שהיא גורמת לקשיים אקדמיים וקשיים תעסוקתיים בעתיד ויש שאין השפעה כזו או שהיא חלקית בלבד. כן ציין לגבי המנוחים, כי ברוב המקרים טיפול תרופתי עוזר מאד להתגבר על קשיי קשב וריכוז. קרי לגישת המומחה יש בטיפול התרופתי אף כדי לבטל את ההשלכה התפקודית האפשרית של הפרעת קשב וריכוז. לא למותר להעריך כי פרופ' שטיינברג כיוון לקביעת נכויות של המנוחים לשעת חייהם ולא כיוון לקביעה לצמיתות. ולראיה, העדר המילה ל"צמיתות" או "צמיתה" מקביעותיו, ומיד לאחר סעיף הנכות, ההסתייגות המפורשת לפיה ההפרעה היא ברת חלוף ומאוזנת בטיפול תרופתי. לאמור, קביעותיו של המומחה הינן בבחינת השערות אד הוק שכוחן יפה לשעת החיים של המנוחים גרידא ולא מעבר לכך. מחוות הדעת עולה ספקנותו של המומחה עצמו הן ביחס למורכבותה של הפרעת הקשב וריכוז מעצם טבעה והן בהתייחס לכוחן של הקביעות להיוותר על כנן בחלוף הזמן. ספקנות זו צריכה להוביל את בית המשפט לזניחתן של קביעות המומחה בחישוב הפיצוי בשנים האבודות.

בכל הנוגע למנוחה 3 (ילידת 1.7.09, בת 9 כשהלכה לעולמה) טענו התובעים כי בהתייחס לתיעוד הרפואי בעניינה, הסתמך המומחה על ביקור בודד בקופת החולים וזאת כשנה לפני הפטירה. הומלץ לה על טיפול תרופתי ואין נתונים מה עלה בגורל ההמלצה. האינדיקציה האחרונה לגביה היא תעודת המחצית של 2018, תעודה טובה מאד ואף מצויינת. בהתחשב באמור ובגילה הצעיר, אין כל נתון המנבא את עתידה בשוק העבודה וגם אם היה מדובר בציונים נמוכים יותר לא היה בכך כדי לשנות מהמסקנה כי אין כל הצדקה לסטייה בקביעת בסיס השכר.

בכל הנוגע למנוחה 4 (ילידת 17.11.07, בת 11 כשהלכה לעולמה) נטען כי חוות הדעת מבוססת על חמישה ביקורים בלבד שהאחרון בהם הוא מנובמבר 2017, קרי כשנה לפני התאונה. בחוות דעתו מציין פרופ' שטיינברג כי לפי התיעוד האחרון הקטינה סירבה לטיול טיפול תרופתי וכי טיפול תרופתי יכול לסייע. אין מידע נוסף לגביה סמוך למותה ובהחלט יתכן שנטלה טיפול תרופתי עובר למותה. מעיון בתעודת בית הספר, מחצית ב' לשנת 2018 עולה, כי מדובר בתעודה סטנדרטית לחלוטין בה למנוחה היו ציונים שרובם ככולם ציונים טובים וטובים מאד. בהקשר זה לא ברורה קביעת המומחה לפיה חלק מהציונים גרועים. הציון הכי נמוך בתעודת המחצית הוא 60 בודד.

בכל הנוגע למנוח 5 (יליד 20.9.06 בן 12 כשהלך לעולמו) נטען כי גם בעניינו מבוססת חוות הדעת על שישה ביקורים בלבד בקופת החולים, האחרון בהם, כשנה לפני הפטירה. עיון בתעודת מחצית ב' מעלה כי גם לו הייתה תעודה טובה אשר רוב הציונים בה היו גבוהים. לפי התיעוד הרפואי הוא היה מטופל בריטלין וכשנה לפי פטירתו בטרם עת, הוחלף הטיפול לאטנט. אין יכולת לבית המשפט לקבוע האם הוא היה נוטל את התרופה אם לאו ומה היה קורה בבגרותו ובהגיעו לגיל עבודה.

שלושת הקטינים אובחנו בחייהם עם הפרעת קשב וריכוז ועדיין לפי קביעת המומחה הפרעת קשב וריכוז היא ברת חלוף ולחלופין ניתנת לאיזון עם טיפול תרופתי. כך או כך, אין באבחנה זו הנשענת ממילא על תעוד דל ומוגבל, כדי לנבא פגיעה כלשהי ביכולת ההשתכרות של המנוחים ולהצדיק סטייה מהחזקה הקבועה בהלכה לגבי קביעת בסיס השכר.

 

(3) הנתבעת שהגישה סיכומיה ביום 15.12.21 טענה מנגד כי המנוחים סבלו מבעיות תפקודיות עובר לתאונה אשר השפיעו על תפקודם היומיומי ובהתאם לקביעת המומחה הנוירולוגי, אין כל ספק כי יש לסטות בענייננו מהשכר הממוצע במשק בצורה של גריעה בכושר השתכרותם של המנוחים. פרופ' שטיינברג קבע את נכותם של הקטינים על סמך המסמכים שעמדו בפניו, מסמכים אובייקטיבים וניטרליים. אכן צודק המומחה שנכויות רבות אצל קטינים משתנות לאורך השנים עד לגיל התבגרותם והן עשויות להחמיר או להשתפר. עם זאת, מצויים אנו ב"חלון המשפט" ולא ב"חלון נבואה" ולכן אנו מצווים לקבוע את הפיצוי על בסיס הנתונים הידועים לנו לנכון ליום מותם של המנוחים, בדומה לכל תביעת עזבון. שכן זוהי הוודאות היחידה הקיימת. כל דבר מעבר לזה יהיה בגדר ספקולציה. זו הסיבה שאצל קטינים חזקה היא שהנכות הרפואית שווה לתפקודית. בעת שומת הפיצויים עלינו להתחשב בנתונים היחידים שידועים לנו, גיל התובע, סוג הנכות והיותה תפקודית. לפיכך, המחלוקת המשפטית עוסקת בנתונים הקיימים ולא הנתונים ה"חסרים" שהם כאמור תוצאה של נסיבות המקרה המצערות. לא ניתן לדעת מה היה קורה אילו. יתכן שההפרעות מהם סבלו המנוחים היו משתפרות/מחמירות, אך לא בכך יש לעסוק, אלא יש למקד את הדיון סביב מצבם הרפואי במועד התאונה, הנמצא בתיעוד הרפואי, בתיקם החינוכי ובחוות הדעת של פרופ' שטיינברג שהסתמך על מסמכים אלה בכתיבת חוות דעתו. דווקא טענות התובעים מחזקות את טענות הנתבעת, שכן החזקה היא שאצל קטינים, הנכות הרפואית משקפת את הנכות התפקודית ואת שיעור הפגיעה בכושר ההשתכרות. דווקא בגלל אותו "חוסר מידע" ו"חוסר וודאות" נקבעה חזקה זו, ואם כך בניזוקים קטינים חיים, אז מדוע יש לקבוע דין שונה לאלה שאינם עוד עמנו. בענייננו קבע המומחה כי המנוחים סבלו בעברם מהפרעת קשב וריכוז ומהפרעות נוספות ואף קבע את שיעור נכותם, כאשר בתיקם הרפואי והחינוכי נרשם כיצד הפרעות אלה השפיעו על תפקודם. בהתאם לאמור טוענת הנתבעת כי בנסיבותיו המיוחדות של התיק ומשקיימים הנתונים המצביעים  על מצבם התפקודי של המנוחים ומשקיימת קביעת מומחה רפואי בתחום הנוירולוגיה שקבע את שיעור נכותם של המנוחים, אזי יש לפנות לעקרון הוודאות ולהתבסס על הנתונים הקיימים בענייננו ולא למקד את הדיון סביב שאלות היפותטיות. התובעים מדגישים בסיכומיהם כי בחוות הדעת של המומחה הנוירולוגי ישנם חוסרים רבים בעקבות כך שלא בוצעה בדיקה ולא בוצע ראיון קליני. בעניין זה טוענת הנתבעת כי עקב נסיבות המקרה המצער, לא עמדה בפניה דרך אחרת להוכיח את נכותם של המנוחים שלא כתוצאה מהתאונה ולכן חוסרים אלה הינם בגדר דבר בלתי נמנע בנסיבות התיק המצערות. בנוסף, התובעים טענו כי המומחה לא קבע נכות צמיתה מאחר שאין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתידם של המנוחים. הנתבעת טוענת בעניין זה כי אין מחלוקת שאיננו יודעים כיצד היו מתפתחות ההפרעות מהן סבלו המנוחים אלמלא התרחשות התאונה הן לטוב והן לרע ולכן איננו צריכים למקד את הדיון בנתונים שחסרים לנו אלא בנתונים הקיימים ולמקד את הדיון סביב עקרון הוודאות. משעה שהתובעים לא שלחו אל המומחה שאלות הבהרה ובחרו לא לזמנו לחקירה, אין להם להלין אלא על עצמם ככל שבדעתם להעלות טענות רפואיות הנוגעות לצורניות חוות הדעת או כמה היא מקיפה, או כל טענה רפואית. לטענת הנתבעת, המנוחים 4 ו – 5 נמנעו מלקבל את הטיפול הרפואי שהומלץ להם ואיננו יודעים כיצד העניין היה משפיע על תפקודם בעתיד. בנוסף ככל שהזמן חלף הומלץ למנוח 5 להעלות את מינוני תרופותיו וזאת לצורך טיפול בבעיותיו, אך הנתבעת מתמקדת במחלוקת בין הצדדים והיא בשאלה האם בנסיבות בענייננו, לאור עברם הרפואי של המנוחים, עברם החינוכי והנכויות שקבע פרופ' שטיינברג יש כדי להשפיע על כושר השתכרותם העתידי בצורה של גריעה מכושר השתכרותם. 

בכל הנוגע למנוחה 3 טענה הנתבעת כי מעיון בתיקה החינוכי עולה כי ביום 14.11.17 נכתב כי היא עובדת בקצב איטי מאד, שוכחת להכין שיעורי בית ולעיתים חסר ציוד. ריחוף. המורה ציינה שיש לכך מחיר חברתי וכי המנוחה 3 לא מעורה בנעשה בכיתה, וכי פנתה לאם ויחשבו על טיפול. ביום 24.4.18 נכתב בתיק החינוכי כי היא מתנגדת לקחת ריטלין ויחד עם החגים והאירועים היא בחוסר יציבות. ביום 18.10.18 נכתב בתיקה החינוכי כי היא מתקשה לתפקד באופן עצמאי וזקוקה לגבולות וחיזוקים. ביום 23.10.18 נכתב בתיקה החינוכי כי היא חסרת מוטיבציה ומתקשה לתפקד בכיתה. כל דחיפה וזירוז מצד המורה הופכת לעימות והיא הציעה שיפנו לטיפול רגשי והאם השיבה בחיוב. בהתאם לאמור לעיל טוענת הנתבעת, כי אין לראות בהתנהגותה התנהגות תקינה וכתלמידה שלא סבלה מבעיות תפקודיות, אלא ניתן לראות בבירור את הבעיות התפקודיות מהן סבלה שהשפיעו על תפקודה היומיומי. המנוחה 3 הופנתה למכון להתפתחות הילד בקופה החולים לצורך בירור הפרעת קשב וריכוז, איטיות בלמידה וקושי לשבת להקשיב וחולמנות. היא אובחנה כסובלת מהפרעת קשב ADD ותוארה פעילות יתר, תזוזתיות, אימפולסיביות, מוסחות רבה, איטיות בלימודים וקשיים חברתיים, וניתן עבורה מרשם לתרופות ריטלין וויואנס.

בכל הנוגע למנוחה 4 טוענת הנתבעת, כי בהתאם לקביעות פרופ' שטיינברג  ניתן לראות כי המנוחה 4 לא הייתה תלמידה ללא קשיי התנהגות וללא קשיים חברתיים כפי שטוענים התובעים, אלא להיפך, המומחה קבע כי היא סבלה מהפרעות קשב עם לקויות למידה וקשיים חברתיים וכן ציין את סירובה לצרוך את הטיפול התרופתי שהומלץ לה לצורך טיפול בהפרעותיה התפקודיות ובעקבות כך אינו יכול היה לקבוע את השפעת הטיפול על הבעיות מהן סבלה.

בכל הנוגע למנוח 5 סקר המומחה הרפואי את עברו ובהתאם לקביעות המומחה ניתן לראות כי למנוח 5 היו בעיות רבות שהשפיעו על תפקודו ולא ניתן לומר שמדובר בתלמיד שהתנהגותו תקינה. ככל שחלף הזמן הרופאים מצאו לנכון להעלות את המינון בעניינו של המנוח 5 וחרף זאת הוחלט בניגוד להמלצת הרופאים המטפלים שלא להמשיך את הטיפול התרופתי, לפיכך טענת התובעים כי ההפרעה נעלמת עם השנים אינה ברורה.

לטענת הנתבעת, להפרעות מהן סבלו שלושת המנוחים יש השפעה על התפקוד, בטח ובטח שבתחום האקדמי והתעסוקתי. הפרעות הפוגעות בקשב וריכוז אשר מובילות לאימפולסיביות, לתזזיתיות, לפעילות יתר, לקשיים חברתיים, לקשיי למידה ועוד, בשיעורי נכות מעין אלה כפי שקבע המומחה הנוירולוגי, הינן תפקודיות במלוא מובן המילה. התובעים מצטטים בסיכומיהם משפטים המציינים כי הטיפול התרופתי גרם להטבה ולשיפור בתפקודיהם של המנוחים, אך כפי שניתן לראות בחוות הדעת הנוירולוגית חלק מהמנוחים כלל לא נטלו את התרופות שהומלץ להם ליטול, בין אם עקב תופעות לוואי ובין אם מסיבות כאלה ואחרות. עוד טוענת הנתבעת, כי אף אם היו המנוחים נוטלים את התרופה שהומלצה להם על ידי הרופאים ומבצעים את הטיפול הרפואי על הצד הטוב ביותר אין לכך משמעות בקביעת הנכות וזאת מאחר שהנכויות שנקבעו למנוחים על ידי המומחה קובעות ששיפור במצב עקב לקיחת תרופות לא מאיין נכות. הסעיפים שבגינם נקבעו למנוחים אחוזי נכות קובעים במפורש כי אף אם קיימת תגובה טובה לטיפול התרופתי או תגובה חלקית עדיין יש מקום לקבוע אחוזי נכות שכן כידוע התרופות לא "מרפאות" את הבעיה אלא לכל היותר ממתנות את תסמיניה. עוד טוענת הנתבעת, כי ככל ולא הייתה למנוחים תגובה לטיפול התרופתי, אזי שיעור הנכות שהיה נקבע להם היה גבוה בהרבה משיעור הנכות שנקבע על ידי המומחה הנוירולוגי שכן מצבם היה מותאם לסעיף 32(2)ד' לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז- 1956 (להלן:"תקנות הביטוח הלאומי") והייתה נקבעת להם נכות בשיעור של 40%. שיפור במצב עקב לקיחת תרופות אינו מאיין את קביעת הנכות. ממילא גם אצל המנוח 5 כאמור הוחלט שלא להמשיך את הטיפול התרופתי, ואצל המנוחה 4 צויין כי סירבה ליטול את התרופה ולהמשיך את הטיפול התרופתי כפי שהומלץ לה לצורך טיפול בבעיותיה. כך או כך, לטענת הנתבעת יש לדחות טענות התובעים בכל הנוגע לשיפור במצבם עקב צריכת התרופות. חלק מהמנוחים לא לקחו תרופות. דבר זה אף עלול היה להחמיר את מצבם, אך אין הנתבעת מתמקדת בכך, אלא בתנאים שהיו קיימים סמוך לתאונה במסגרת עקרון הוודאות ובהתאם לנתונים אלה יש לפסוק.

בנוסף, לטענת הנתבעת יש לדחות טענות התובעים כי היא לא הוכיחה שהנכות לא הייתה נעלמת, הנטל הוא על התובעים להוכיח זאת וממילא יש לפנות לעקרון הוודאות. כן אין לקבל את הטענה כי לא הוכח שמדובר בנכות תפקודית. מדובר בנכות קוגניטיבית לקטינים, אין חולק כי יש לה משמעות תפקודית לקטין חי ואין סיבה להבחין בין ניזוק חי לניזוק שנפטר.

עקרון הסימטריה מחייב להחיל דיון דומה על ניזוק חי ועל ניזוק שנפטר בקביעות עקרונות כגון נכות תפקודית. משאין חולק שהחזקה לגבי קטינים היא שהנכות הרפואית שווה לתפקודית, ושהנכות התפקודית משקפת גם את הפגיעה בכושר ההשתכרות והפיצוי נפסק בהתאם, הרי שיש לקבוע שקטינים שסובלים מנכות עובר לתאונה, כושר השתכרותם היה מונמך מלכתחילה. משכך יש לקבוע כי לקטינים המנוחים במקרה דנן היה כושר השתכרות מופחת, שהוכח באמצעות חוות דעת ברמה של מעל 50% המצדיקה סטייה מההלכה שנקבעה בע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא (27.9.05) (להלן: "פרשת אבו חנא") ולפיכך חישוב הפיצוי בשנים האבודות צריך להתבצע לפי כושר השתכרות המופחת כאמור. בפסיקה אף נדונו מקרים בהם בית המשפט סטה מחזקת השכר הממוצע במשק לאחר שנקבע שהקטין סבל מנכות שלא מהתאונה.

בענייננו אין לבית המשפט ראיות כדי לסטות מחזקת השוואת הנכות הרפואית לשיעור הגריעה מכושר ההשתכרות. הנתבעת מסכימה כי לא כל הפרעת קשב וריכוז מצדיקה פסיקת אחוזי נכות או הפחתה מכושר ההשתכרות של הקטין ולכן לא הסתפקה בתיעוד הרפואי וביקשה לקבל חוות דעת מומחה שקבע כי בעיות המנוחים היו בעיות של ממש. מדובר במקרה ייחודי של שילוב בין עקרון הוודאות והחזקות הפסיקתיות לגבי קביעת נכות תפקודית וכושר השתכרות לקטינים, והעדר ראיות אחרות, המחייב סטייה מהשכר הממוצע במשק.

אף אין לקבל טענת התובעים כי הפרעות קשב וריכוז הן דבר נפוץ משלא הוכיחו בראיות שכך הדבר. לפיכך לטענת הנתבעת יש להעמיד את נכותם התפקודית של המנוחים כתוצאה מהתאונה וללא קשר אליה בהתאם לנכות הרפואית כדלקמן: המשיבה 3- 10% נכות; המשיבה 4 - 15% נכות; והמשיב 5 -15% נכות.

 

(4) בסיכומי התשובה הוסיפו וטענו התובעים 8-6 כי  הנתבעת היא שטוענת שהפרעות קשב וריכוז משפיעות לרעה על יכולת ההשתכרות לעתיד ומשכך עליה הנטל להוכיח זאת, כאשר בדבריה שלה היא שומטת את הקרקע תחת טענותיה ומודה שלא עמדה בנטל. הנתבעת לא הציגה כל ראיה להשפעה לרעה של הפרעות קשב וריכוז על יכולת השתכרות בעתיד של המנוחים למרות שמדובר בעניין עובדתי אמפירי. מומחה בית המשפט לא קבע נכויות צמיתות והבהיר כי אין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתיד של המנוחים כאשר הנתבעת לא חקרה את המומחה ולא שלחה לו שאלות הבהרה והימנעותה זו פועלת לחובתה ולרעתה. הנתבעת מצטטת סלקטיבית קטעי משפטים מעטים הנוחים לה מהמסמכים הרפואיים וממסמכי בית הספר ומתעלמת מהתמונה הכללית ולפיה שלושת המנוחים למדו בכיתות רגילות ולא בחינוך מיוחד וגם אם בחלק מהמקצועות היו להם ציונים לא טובים, במקצועות אחרים היו להם ציונים בינוניים, טובים ואפילו מצוינים, ובכל מקרה לא היו תלמידים גרועים. טיפול תרופתי הביא להטבה ושיפור בתפקוד. טיפול תרופתי אינו מאיין נכות רפואית אך אם הוא משפיע ומצליח, אז נכות תפקודית אין. לכך יש להוסיף כי הפרעות קשב וריכוז היא הפרעה שכיחה באוכלוסיית הילדים, ובכל מקרה הנתונים עליהם מסתמכת הנתבעת אינם ראיות חד משמעיות המלמדות בהסתברות גבוהה שהמנוחים היו משתלבים בעתיד במקצוע מסוים או לחלופין מתקשים למצוא עבודה מכניסה בשיעור השכר הממוצע במשק, ובוודאי שלא מלמדים על בחירה אישית המחריגה את המנוחים מגדר מגוון האפשרויות העומדות בפני כל ילד בישראל כנדרש להוכחה. עוד נטען, כי ההלכות לגבי קטין ניזוק חי אינן רלוונטיות אלא הלכת פינץ' המיוחדת למקרה של פטירת קטין בתאונה. אחד האדנים המפורשים שביסוד הלכת פינץ' כולל חזקת השכר הממוצע במשק הוא עקרון הוודאות, כך שהחלתה היא שמקנה וודאות. אין בחזקת זהות הנכות התפקודית והנכות הרפואית לגבי קטין חי לסייע לנתבעת  וכבר נקבע שיש להבחין בין נכות רפואית לתפקודית ובין אלו לשיעור הגריעה מכושר ההשתכרות, ובכל מקרה מדובר בחזקה הניתנת לסתירה בהתבסס על נתוני הנפגע, והעניין מצוי בשיקול דעתו של בית המשפט. בסוגיה בענייננו כבר נפסק כי הצלחה בלימודים ואף בעיות קשב וריכוז לא מהוות מדד לרמת השכר ולא יכולות להצביע שהתובע לא היה מגיע בעתיד להשתכר שכר בשיעור השכר הממוצע במשק. ואומנם, קיימת פסיקה עניפה לפיה אין בהפרעות קשב וריכוז להצדיק סטייה מפוטנציאל השכר. הנתבעת מנסה לאבחן פסקי דין אלה אך אין לקבל טענותיה. מצבם של המנוחים לא יכול להיות גרוע מהחיים והעובדה שקיפחו חייהם בגיל צעיר ולא זכו להראות מוצלחותם ויכולתם להשתכר יפה למרות שאובחנו כסובלים מקשב וריכוז לא יכולה להיזקף לחובתם, אלא לחובת הנתבעת המזיקה.

 

(5) בסיכומי התשובה הוסיפו וטענו התובעים 5-1 כי הנתבעת בעצם מודה שהחומר שהועמד בפני המומחה הינו דל ביותר, והנימוק הנגדי הוא כי חוסרים אלה הם בגדר דבר בלתי נמנע בנסיבות המצערות. מדובר בילדים רכים ומשמעותם המשפטית והראייתית של חוסרים אלו היא פשוטה - הנתבעת לא עמדה בנטל הראיה הדרוש כדי להצדיק סטייה מהשכר הממוצע במשק. הטענה בדבר השוואה לניזוק קטין חי שעקב התאונה נגרמה לו נכות נוירולוגית אינה במקומה, כאשר אין להשוות בין ניזוק חי לניזוק שנפטר צעיר ואין לנו נתונים של ממש לגבי תפקודו. בנוסף, בעוד הפרעת קשב וריכוז היא הפרעה נוירולוגית התפתחותית ומכאן שהיא ברת חלוף, הרי שנזק נוירולוגי לאחר תאונה הוא ממקור אורגני ומתבטא בפגיעה מוחית. לצורך קביעת נכות נוירולוגית לאחר התאונה מפנים המומחים לאבחון נוירוקוגניטיבי או בדיקות עזר נוספות, כשבענייננו אין יכולת לעשות כן. לא הוכח על ידי הנתבעת כי יש הצדקה לסטייה מהשכר הממוצע במשק.

 

(6) דיון והכרעה- הפסד הכנסות בשנים האבודות

 

עיקר המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם קביעות המומחה בתחום הנוירולוגי בדבר נכויות רפואיות ללא קשר לתאונה מלמדות על פגיעה תפקודית וגריעה מכושר ההשתכרות של הקטינים המנוחים תוך סטייה מהלכת בית המשפט העליון אשר קובעת כי יש להעמיד שכר קטינים מנוחים בשיעור השכר הממוצע במשק.

במקרה דנן הגיש פרופ' שטיינברג מומחה בית המשפט בתחום נוירולוגית ילדים שלוש חוות דעת בעניינם של שלושת המנוחים ז"ל. הצדדים בחרו שלא לחקור את המומחה על חוות הדעת שהגיש ואף ויתרו על משלוח שאלות הבהרה, ומשכך אין מקום לקבלת טענות נגד מסקנות וקביעות המומחה בחוות הדעת, והאמור בחוות הדעת הנ"ל הוא נקודת המוצא לבחינת הנזק שנגרם.

בחוות הדעת שהגיש פרופ' שטינברג הוא ציין שחוות הדעת מבוססות אך ורק על המסמכים הרפואיים והחינוכיים שנמסרו לו לגבי כל אחד מהמנוחים, וכי נוכח מצב הדברים שהקטינים והוריהם מצאו את מותם בתאונה, לא היה באפשרותו לבדוק אותם וגם לא לקבל פרטים אנמנסטיים מההורים.

תחילה אסקור בתמצית את קביעותיו לגבי כל אחד מהקטינים המנוחים.

המנוחה 3

בעת התאונה הייתה המנוחה  3 בת  כ- 9.4 שנים (ילידת 1.7.09).

מומחה בית המשפט בתחום נוירולוגיית ילדים פרופ' שטינברג קבע בחוות דעתו מיום 3.6.21 כי מדובר בילדה שאובחנה כסובלת מהפרעת קשב וריכוז מסוג ADD בהיותה בכיתה ג'. בנוסף היו תלונות על איטיות בלימודים וקשיים חברתיים. על סמך תיעוד ביקור ראשון ויחיד ביום 16.11.17 אצל ד"ר סילבר במכון להתפתחות הילד בקופת חולים מאוחדת עולה תמונה של הפרעת קשב וריכוז מסוג מעורב- ADHD/ADD עם קשיי למידה וקשיים חברתיים. על פי הדיווחים החינוכיים עולה תמונה שבעיקרה היא הפרעת קשב וריכוז מסוג ADD, וההישגים הלימודיים ברובם טובים עד טובים מאד. לאור העובדה שאין נתונים על מעקב, לא ניתן לקבוע האם הגיבה לתרופות באופן מלא או חלקי. בהעדר אפשרות לקבל פרטים מההורים ובהסתמך על המסמכים הרפואיים והחינוכיים בלבד, סבר המומחה שעובר לתאונה וללא קשר אליה סבלה התובעת מהפרעת קשב וריכוז. אך לאור היעדר נתונים על מעקב, אין לדעת כיצד הגיבה לתרופה אילו נטלה אותה בצורה רציפה.  לפיכך קבע המומחה למנוחה 3 נכות בשיעור של 10%.

כן ציין בחוות דעתו כי אין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתיד של התובעת, שכן יש שההפרעה הזו נמשכת לכל החיים ויש שהיא מתמתנת ואף נעלמת עם השנים, יש שההפרעה גורמת לקשיים אקדמיים וקשיים תעסוקתיים בעתיד, ויש שאין השפעה כזו, או שהיא חלקית בלבד. ברוב המקרים טיפול תרופתי עוזר מאד להתגבר על קשיי הקשב והריכוז.

 

המנוחה 4

בעת התאונה הייתה המנוחה 4 בת  כ- 11 שנים (ילידת 17.11.07).

מומחה בית המשפט בתחום נוירולוגיית ילדים פרופ' שטינברג קבע בחוות דעתו מיום 3.6.21, לאחר שסקר את הביקורים של המנוחה בקופת חולים, כי מדובר בילדה שאובחנה כסובלת מהפרעת קשב מסוג ADD בהיותה בכיתה ב'. בנוסף היו לה קשיי למידה בכתיבה, חשבון ואנגלית. ניסיון טיפולי בריטלין הביא לשיפור מסוים אך גרם לתופעת לוואי, ולכן הוחלף לאטנט, אך המנוחה סירבה ליטול את התרופה. פרופ' שטינברג ציין עוד כי מהביקור האחרון עולה תמונה של הפרעת קשב וריכוז מסוג מעורב ADHD/ADD עם לקויות למידה וקשיים חברתיים. עוד הבהיר כי אין בידיו אבחונים כלשהם ביחס לאופי לקות הלמידה - האם היא הפרעה נוספת או שהיא נובעת מהפרעת הקשב והריכוז. כמו כן לאור העובדה שהתובעת סירבה ליטול את הטיפול התרופתי לא ניתן לקבוע בוודאות האם הייתה מגיבה לתרופה באופן מלא או חלקי. על סמך ציונים והערכות משנת 2018 נראה שהפוטנציאל הלימודי היה יותר גבוה מההישגים בפועל, מצב התואם הפרעת קשב וריכוז ולקויות למידה.

בהעדר אפשרות לקבל פרטים מההורים, ובהסתמך על המסמכים הרפואיים והחינוכיים בלבד, סבר המומחה שעובר לתאונה וללא קשר אליה סבלה התובעת מהפרעת קשב וריכוז וכן מלקות למידה. אך לאור סירובה ליטול את התרופה אין לדעת כיצד הייתה מגיבה לתרופה אילו נטלה אותה בצורה רציפה. לפיכך קבע המומחה למנוחה 4 נכות בשיעור של 15%.

כן ציין בחוות דעתו כי אין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתיד של התובעת, שכן יש שההפרעה הזו נמשכת לכל החיים ויש שהיא מתמתנת ואף נעלמת עם השנים, יש שההפרעה גורמת לקשיים אקדמיים וקשיים תעסוקתיים בעתיד, ויש שאין השפעה כזו, או שהיא חלקית בלבד. ברוב המקרים טיפול תרופתי עוזר מאד להתגבר על קשיי הקשב והריכוז.

אציין כי לכאורה ניתן לנסות ולהתווכח עם התנסחות המומחה לגבי השגיה הלימודיים בשנת 2018 שלגביהם קבע שהם בחלקם טובים מאוד ובחלקם בינוניים וגרועים, וזאת נוכח ציוניה בתעודה בסיום מחצית ב' של שנת 2018, ועדיין, קביעתו בחוות דעתו עליה לא נחקר הייתה שבהסתמך על ציונים והערכות משנת 2018, נראה שהפוטנציאל הלימודי שלה היה יותר גבוה מההישגים שלה בפועל, מצב שלעמדתו המקצועית תואם הפרעות קשב וריכוז ולקויות למידה. גם בהקשר זה, נוכח כך שהמומחה לא נחקר על חוות דעתו, אין מקום לקבל טענות נגד קביעותיו. מעבר לאמור, יש לראות את התמונה הכוללת העולה מחוות הדעת שניתנה גם בהסתמך על מסמכים רפואיים ואשר לא נסתרה, כשגם לא נעשה ניסיון לסתור אותה באמצעות חקירת המומחה תוך הצגת המסמכים בפניו.

 

המנוח 5

בעת התאונה היה המנוח 5 בן  כ- 12 שנים (ילידת 20.9.06).

מומחה בית המשפט בתחום נוירולוגיית ילדים פרופ' שטינברג קבע בחוות דעתו מיום 3.6.21, לאחר שסקר את הביקורים של המנוח בקופת חולים, כי מדובר בילד שאובחן כסובל מהפרעת קשב מסוג ADHD בהיותו בכיתה ב'. בנוסף היו לו קשיי למידה ככל הנראה בכל התחומים (אין פירוט במסמכים הרפואיים). ניסיון טיפולי בריטלין הביא לשיפור ניכר, אך ההורים לא רצו להמשיך בטיפול התרופתי. פרופ' שטיינברג ציין בחוות דעתו, כי מהחומר הרפואי עולה תמונה של הפרעת קשב וריכוז מעורב ADHD עם קשיי למידה וקשיים חברתיים. אין בידיו אבחונים כלשהם ביחס לאופי לקות הלמידה, האם היא הפרעה נוספת, או היא נובעת מהפרעת הקשב והריכוז. לאור הנתונים במסמכים הרפואיים והחינוכיים עולה כי הטיפול התרופתי עזר היטב, אך ההורים סירבו להמשך טיפול תרופתי.

בהעדר אפשרות לקבל פרטים מההורים, ובהסתמך על המסמכים הרפואיים והחינוכיים בלבד, סבר המומחה שעובר לתאונה וללא קשר אליה סבל התובע מהפרעת קשב וריכוז וכן מקשיי למידה. קיימת סבירות גבוהה להנחה שהטיפול התרופתי היה מביא לשיפור משמעותי במצבו. לפיכך קבע המומחה למנוח נכות בשיעור של 15%.

כן ציין בחוות דעתו כי אין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתיד של המנוח, שכן יש שההפרעה הזו נמשכת לכל החיים ויש שהיא מתמתנת ואף נעלמת עם השנים, יש שההפרעה גורמת לקשיים אקדמיים וקשיים תעסוקתיים בעתיד, ויש שאין השפעה כזו, או שהיא חלקית בלבד. ברוב המקרים טיפול תרופתי עוזר מאד להתגבר על קשיי הקשב והריכוז.

 

פסק הדין המנחה הינו אבו חנא אשר קבע שהפיצוי בגין הפסד כושר ההשתכרות של הקטין מבוסס על ההנחה שקטין היה משתכר, אלמלא התאונה, בשיעור השכר הממוצע במשק. הנסיבות המתירות לבית המשפט לסטות מאותה הנחה עובדתית לא תהיינה באמצעות נתונים סטטיסטיים המתבססים על השיוך המגדרי, הגזעי או האתני של הניזוק, אלא רק באמצעות נתונים אינדיבידואליים הנוגעים לקטין המסוים שנפגע. עוד נקבע כי ראיות ואינדיקציות באשר לנפגע הקטין יאפשרו לסתור את החזקה בדבר השכר הממוצע במשק – לכאן או לכאן – רק במקום שבו יש להן משקל רב והן מלמדות בהסתברות גבוהה כי הקטין אמנם היה משתלב בעתיד במקצוע מסוים או לחלופין, כי היה מתקשה למצוא לו מקום בעבודה מכניסה.

כאמור, מומחה בית המשפט כתב את חוות הדעת בהסתמך על המסמכים הרפואיים והחינוכיים שהיו בפניו לגבי כל אחד מהקטינים, ולא נחקר עליהן. נוכח האמור, אין מקום לקבל את טענת התובעים כי המומחה קבע נכויות שהן רלוונטיות, לכל היותר, לפרק הזמן שאליו מתייחסים המסמכים, אך לא לשנה האחרונה לחייהם של המנוחים ובוודאי שלא לעתידם. ככל שהתובעים רצו לבסס טענתם זו היה עליהם לחקור את המומחה בעניין זה.

אני סבור כי קביעות המומחה בחוות הדעת הן בגדר נתונים אינדיבידואליים ביחס לכל אחד מהקטינים המנוחים, הרלוונטיות גם לעתידם, שלצער כל נגדע. עדיין, מחוות הדעת עצמן עולה כי קשה להעריך את השיעור הצפוי של הפגיעה התפקודית של הקטינים המנוחים בעתיד ועם זאת, ממכלול הדברים עולה כי שעור הפגיעה התפקודית הצפוי הוא נמוך משיעור הנכות הרפואית, וכי אין מקום לקבל את טענת הנתבעת ששיעור הנכות הרפואית שנקבעה להם ללא קשר לתאונה שווה לשיעור הפגיעה התפקודית שמשקפת את הפגיעה בכושר ההשתכרות כמקובל לגבי קטינים, הכל כמפורט להלן.

 

המומחה ציין לגבי שניים מהמנוחים ז"ל (המנוחה 4 והמנוח 5) שהם נטלו תרופה להפרעות קשב וריכוז והפסיקו ליטול אותה בשלב מסויים (המנוחה 4 סירבה ליטול את התרופה והמנוח 5 הפסיק ליטול את התרופה עקב החלטת הוריו) כאשר לגבי אותם קטינים גם צויין כי הטיפול התרופתי עזר וחל שיפור (לגבי המנוחה 4 שיפור מסויים ולגבי המנוח 5 שיפור ניכר ועוד נקבע לגבי האחרון כי קיימת סבירות גבוהה שהטיפול התרופתי היה מביא לשיפור משמעותי במצבו). עוד פרט המומחה בעניין זה לגבי המנוחה 3 כי לאור העובדה שאין נתונים על מעקב לא ניתן לקבוע האם הגיבה לתרופות באופן מלא או חלקי וכי אין לדעת כיצד הגיבה לתרופה אילו נטלה אותה בצורה רציפה, ולגבי המנוחה 4 כי לאור סירובה ליטול את התרופה אין לדעת כיצד הייתה מגיבה לתרופה אילו נטלה אותה בצורה רציפה. מעבר לאמור, ציין המומחה בסיפא לחוות הדעת של שלושת המנוחים, כי ברוב המקרים טיפול תרופתי עוזר מאוד להתגבר על קשיי הקשב והריכוז.

לטעמי, ברור שהתגברות, ואפילו חלקית, על הקשיים, מקטינה את הפגיעה התפקודית, ומכלול קביעות המומחה מוביל למסקנה שבהנחה שמי מהמנוחים היה נוטל את הטיפול התרופתי בצורה רציפה, סביר להניח שהפגיעה התפקודית שלו הייתה קטנה בשיעור כזה או אחר. בהקשר זה, הפסקת טיפול או סירוב לקבל טיפול מסיבה זו או אחרת, אינה מלמדת כי מי מהקטינים המנוחים לא יבחר לחזור ולקבל טיפול בשלב מתקדם ובוגר יותר בחייו.

 

לגבי שלושת המנוחים כתב המומחה בסיפא לחוות הדעת כדלקמן "אין דרך לקבוע מה הייתה התחזית לעתיד של ..., שכן יש שההפרעה הזו נמשכת לכל החיים ויש שהיא מתמתנת ואף נעלמת עם השנים, יש שההפרעה גורמת לקשיים אקדמיים וקשיים תעסוקתיים בעתיד, ויש שאין השפעה כזו, או שהיא חלקית בלבד.". להבנתי, הפסקה הנ"ל מלמדת כי אף שקביעות המומחה בחוות הדעת רלוונטיות גם לעתידם של המנוחים, עדיין, לשיטתו, קיימת אפשרות שההפרעה המפורטת בחוות הדעת תתמתן ואף תעלם עם השנים, ושהיא לא תגרום לקשיים אקדמיים ותעסוקתיים בעתיד או באופן חלקי בלבד. נוכח האמור, בהחלט קיימת סבירות לתחזית לגבי שלושת הקטינים המנוחים שהפגיעה התפקודית הצפויה של מי מהם תהיה נמוכה משעור הנכות הרפואית שנקבע.  

 

עוד אציין את קביעת המומחה בחוות הדעת כי חוות הדעת מבוססות אך ורק על המסמכים הרפואיים והחינוכיים שנמסרו לו לגבי כל אחד מהמנוחים, וכי נוכח מצב הדברים שהקטינים והוריהם מצאו את מותם בתאונה, לא היה באפשרותו לבדוק אותם וגם לא לקבל פרטים אנמנסטיים מההורים. אומנם מדובר במצב נתון נוכח התאונה הקשה, ועדיין ניתן להניח בזהירות שחוסר זה בנתונים רלוונטיים תורם גם הוא לחוסר יכולתו של המומחה לקבוע תחזית לעתיד לגבי מצבם של התובעים. 

 

אכן כל שיש בידנו הוא מצבם הרפואי של המנוחים עובר לתאונה, ולכן הדיון מתמקד בנתונים הקיימים עובר לתאונה.

 

הצדדים הפנו לפסיקה לתמוך בטענותיהם אולם בסופו של דבר הכרעתי במחלוקת כאן היא בהסתמך  על הנתונים האינדיבידואליים של המנוחים הקטינים שהובאו בפני.

 

בהתחשב בסוג הנכות, שיעורי הנכות שקבע המומחה, גילם הצעיר של הקטינים המנוחים, בהנתן קביעות מומחה בית המשפט בחוות הדעת מטעמו שלא נסתרו, ובהתחשב בכך ששעור הפגיעה התפקודית נמוך משיעור הנכות הרפואית של הקטינים המנוחים, אני סבור שבמקרה דנן יש מקום לסטות מהחזקה שיש להעמיד את שכר הקטינים המנוחים בגובה השכר הממוצע במשק, באופן שיופחת סכום גלובלי מסכום הפיצוי לפי חישוב אקטוארי מלא.

 

השכר הממוצע במשק - בהיקש מחוק השכר הממוצע (הוראת שעה-נגיף הקורונה החדש), תשפ"א-2020 (להלן: "חוק השכר הממוצע") הוא לפי השכר הממוצע נכון לחודש מרץ 2020 שנקבע על סך של 10,596 ₪ ברוטו.

לאחר ניכוי מס הכנסה (2.25 נקודות זיכוי) לגבי המנוח 5 מדובר בסך של ­­­9,791 ש"ח ולאחר ניכוי מס הכנסה (2.75 נקודות זיכוי) לגבי המנוחות 3 ו – 4 מדובר בסך של 9,902 ש"ח. 

בהקשר זה איני מקבל את טענת התובעים, לפיה יש לשקלל בקביעת השכר הממוצע לאחר ניכוי מס את הטבת מס לה היו זכאים המנוחים בגין הפרשה לחסכון פנסיוני. אמנם יש להביא בחשבון את המס שחל במועד החישוב, ואכן נלקחות בחשבון נקודות הזיכוי לתושב ישראל ולגבי נשים עוד חצי נקודת זיכוי, אך בהתאם להלכה שנקבעה בפרשת פינץ, החישוב האמור (בסיס השכר לפי השכר הממוצע במשקXשעור ההפסד של 30%Xתקופת ההשתכרות) מתמשך לאורך שנים רבות, ומשקלל את מכלול הנתונים המשתנים לאורך תוחלת חייו של אדם, כמו גם את הנתונים המשתנים בין אדם לאדם: תקופת הכשרה לעבודה, תקופת עבודה עם הפסקות מסוימות, התקדמות בעבודה, צבירת חסכון לקראת יצירת קרן פנסיה ועוד (שם, בפסקה 11). עוד נקבע שם בהקשר זה, כי התוצאה המתקבלת מציעה פיצוי הולם לכלל הפסדי ההשתכרות של קטין לרבות הפסדי הפנסיה. ברע"א 1698/17 פלוני נ' פלוני (23.3.17) הודגש כי נוסחת החישוב שנקבעה בפרשת פינץ כוללת במפורש הפסדי פנסיה ודומה כי שיעור החיסכון של 30% הועמד על הצד הגבוה בהתחשב בכך שמדובר בפיצוי כולל. נוכח האמור, בית המשפט קבע כי למרות שהשינוי במשק בעקבות צו ההרחבה (נוסח משולב) לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957 (י"פ 6302) הוביל לעדכון נוסחת החישוב בגין הפסדי פנסיה, אין בכך לשנות את מנגנון הפיצוי שנקבע בפרשת פינץ. עולה איפוא, כי אף שההפרשה לחסכון פנסיוני כמו גם החסכון הפנסיוני עצמו מחוייבים על פי דין, ההלכה הפסוקה לגבי קטינים היא שהתוצאה המתקבלת של נוסחת החישוב לעיל, מציעה פיצוי הולם לכלל הפסדי ההשתכרות של הקטין המנוח לרבות הפסדי הפנסיה (שאין לגביהם חישוב נפרד נוסף), ולפיכך נראה שנכון יותר לקבוע שבאופן דומה אותה נוסחת חישוב כוללת בחובה גם את הטבת מס בגין החיסכון הפנסיוני (ושאין מקום לשקללה בנוסף בחישוב השכר הממוצע לאחר ניכוי מס).

 

מקדמי ההיוון ומקדמי ההיוון הכפול שהציעו הצדדים היו דומים והפער היה לגבי המנוח 5 ונבע מאורך השרות הצבאי שהיה צפוי לו, לפי הנתבעת 3 שנים ולפי התובעים 2.5 שנים. בהקשר זה אני מקבל את טענת התובעים כי לאור תיקון סעיף 15 לחוק שירות בטחון (נוסח משולב), תשמ"ו – 1986 יש להביא בחשבון כי השירות בצבא של גבר מסתיים לאחר 30 חודשים ולא 36 חודשים, ולכן ניתן להניח כי תקופת השירות הצבאי קצרה יותר ותקופת העבודה ארוכה יותר (ראה בענין זה ת"א (מחוזי י-ם) 59498-12-18 פלוני ואח' נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ (01.08.2021) פסקה 81).

 

נוכח האמור, הסכומים בגין הפסד הכנסות בשנים האבודות לפי חישוב אקטוארי מלא בהתאם למקדמי ההיוון להם טענו התובעים בסיכומיהם:

 

המנוחה 3 – 9,902 ₪ X 30% X 302.171 (47)X 0.7224 (מ"ה כפול)= 648,447. 

 

המנוחה 4 – 9,902 ₪ X 30% X 302.171 (47)X 0.7664 (מ"ה כפול)= 687,943.

 

המנוח 5  – 9,791 ₪ X 30% X 300.694 (46.5)X 0.7778 (מ"ה כפול לפי התובעים)= 686,975.

 

אלא שהתובעים טעו בסיכומיהם וחישבו את מקדם ההיוון הכפול לפי פער השנים בין גילם של הקטינים המנוחים במועד התאונה לבין מועד שחרורם הצפוי מהצבא, כאשר יש לחשב אותו לפי פער השנים בין גילם (לו נותרו בחיים) נכון למועד מתן פסק הדין (מועד התשלום) לבין מועד שחרורם הצפוי מהצבא. לטעמי, מדובר בטעות חישובית שבית המשפט אינו יכול להתעלם ממנה ובהתחשב בכך שחלפו כשלוש שנים ושלושה חודשים ממועד התאונה ועד היום, בשקלול מקדמי ההיוון הכפולים המתאימים, הסכומים בגין הפסד הכנסות בשנים האבודות לפי חישוב אקטוארי מלא כאמור לעיל גודלים בכ – 10%, כלומר למנוחה 3 –סך של 713,794 ₪, למנוחה 4 –סך של 757,330 ₪ ולמנוח   5 -  סך של 756,220 ₪.

 

כאמור לעיל, אני סבור שבמקרה דנן יש מקום לסטות מהחזקה שיש להעמיד את שכר הקטינים המנוחים בגובה השכר הממוצע במשק, ולהפחית סכום גלובלי מהחישוב האקטוארי המלא ולכן אני פוסק פיצוי גלובלי בגין הפסד הכנסות בשנים האבודות למנוחה 3 – סך של 675,000 ₪, למנוחה 4 – סך של 700,000 ₪ ולמנוח   5 -  סך של 700,000 ₪.

סך הכל אני פוסק לטובת התובעים בגין הפסד הכנסות בשנים האבודות פיצוי גלובלי בסך של 2,075,000 ₪.

 

ג. הוצאות קבורה

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני פוסק בגין רכיב זה פיצוי על דרך האומדנה בסך של 10,000 ₪ עבור כל אחד מהמנוחים וסך הכל 30,000 ₪.

 

 

 

 

 

 

 

3. לסיום

בנסיבות המחלוקת איני מוצא לנכון לפסוק ריבית מיוחדת לפי סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א- 1981. הנתבעת פעלה בהתאם לזכויותיה הדיוניות ואיני מקבל את הטענה שפעלה בחוסר תום לב.

אשר על כן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים פיצוי כולל (ל-3 המנוחים):

 

          א.       בגין נזק שאינו נזק ממון -                                   138,141           ₪

          ב.       בגין הפסד הכנסות בשנים האבודות-             2,075,000      ₪

          ג.        בגין הוצאות קבורה -                                 30,000           ₪

              סה"כ:                                                         2,243,141  ₪ 

 

לפיכך, הנתבעת תשלם לתובעים סך של 2,243,141 ₪ בתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור 13% בצירוף מע"מ כחוק והחזר אגרה.

 

המזכירות תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

 

ניתן היום, ג' אדר א' תשפ"ב, 04 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.

 

אבי פורג