מהי חלוקת האחריות בין רשות מקומית, יבואן ומתקין מתקני שעשועים, חברה לבדיקת תקינות המתקן ומכון התקנים הישראלי - בתאונות באתר משחקים?

בית המשפט דן בשאלה מהי חלוקת האחריות בין רשות מקומית, יבואן ומתקין מתקני שעשועים, חברה לבדיקת תקינות המתקן ומכון התקנים הישראלי - בתאונות באתר משחקים?

 

 

בית משפט השלום בראשון לציון

ת"א 53691-05-14 פלונית נ' מועצה  מקומית שהם ואחרים

 

 

בפני	כבוד השופטת צבייה גרדשטיין פפקין
תובעת		פלונית
נגד
נתבעת		מועצה מקומית שהם
נגד
צד שלישי		1.  חברת שעשועים וספורט בע"מ 2. ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ 3. גבי שואף בע"מ
נגד
צד רביעי		מכון התקנים הישראלי
פסק דין

 

1. התובעת הגיעה עם חברתה וילדיהן ביום 2.6.12,לגינת שעשועים בשכונת הסחלבים בתחומה המוניציפאלי של הנתבעת. במסגרת אותו ביקור עלתה התובעת על מתקן שעשועים בשם SUPERNOVA המיוצר על ידי חברת KOPMAN (להלן: המתקן). התובעת, ילידת 23.9.79, נפלה מאותו המתקן ושברה את קרסולה (להלן: התאונה).

 

2. גינת השעשועים על מתקניה הותקנה ונבנתה על ידי צד ג' 1 (להלן:חברת שעשועים וספורט). מתקני השעשועים, חלקם (לרבות המתקן), יובאו על ידי חברת שעשועים וספורט, וזאת לאחר שקיבלו אישור ממכון התקנים הישראלי. גינת השעשועים על מתקניה נבדקה מבחינת תקינות המתקנים ובטיחותם על ידי צד ג' 3 (להלן: חברת גבי שואף), שהיא מעבדה מוסמכת מטעם מכון התקנים הישראלי, לאחר בנייתה, ולאחר שנמסרה לנתבעת מחברת מבני תעשייה (שאינה נתבעת בהליך כאן). לאורך השנים שכרה המועצה את שירותי חברת גבי שואף לבצע בדיקות תקופתיות לגינת השעשועים, כך גם שכרה הנתבעת את שירותי מכון התקנים הישראלי לבצע בדיקות תקופתיות אחרות לאותה גינת שעשועים ולמתקניה.

 

3. הצדדים חלוקים ביניהםבעיקר בשאלת החבות, אך גם בשאלת הנזק, ככל שיקבע כי קיימת אחריות. יש לציין כי התובעת הגישה, בגין אותה תאונה, תביעה נגד הצדדים השלישיים (ת"א (ראשון לציון) 64831-05-19), הנתבעת לא נתבעה בהליך שם.

 

אופן קרות התאונה

 

4. בכתב התביעה לא פורטו הנסיבות המדוּיָקות של התאונה, אולם בתצהיר תארה התובעת:

"3.      בשלב מסוים... במתקן המזכיר סוג של צמיג גדול מסתובב קרוב לרצפה...

4. ... אני עמדתי בחלק הנמוך של המתקן, והגלגל החל להסתובב. מספר שניות לאחר שעליתי, כשהמתקן הגיע לחלק הנמוך ביותר, נפלתי ורגלי נלכדה בין המתקן לרצפה.
5. נפלתי תוך כדי סיבוב על כפות ידי ואז התיישבתי ומשכתי את הרגל לכיוון שלי... כשמשכתי את הרגל, פתאום הבנתי שכף הרגל ממש הפוכה לכיוון השני ואז פתאום הרגשתי כאב עז והתחלתי לצעוק".

 

5. בעדות בבית המשפט העידה התובעת כי עלתה על המתקן, בחלק התחתון שלו, יחד עם עוד חמישה, עם הפנים לתוך המעגל, לאחר סיבוב אחד או יותר, עם הירידה "אני איבדתי את שיווי משקל שלי ונפלתי. כשנפלתי הגוף הסתובב לכיוון הנפילה, נפלתי על הידיים". התובעת העידה כי נפלה, כשהבטן לכיוון הרצפה, וידיה תומכות בגופה "בכיוון של הבטן אבל נחתתי על הידיים". כף רגלה נכנסה מתחת למתקן. לטענתה מאחר שגופה הסתובב וכף רגלה השמאלית לא הסתובבה, נגרמה נכותה: "הדבר היחיד שלא הסתובב כי הוא היה מתחת למתקן שאחר כך סחבתי את הרגל הייתה כף הרגל השמאלית, היא נשארה בכיוון הזה, כל הגוף היה בכיוון השני. אם היא לא הייתה נתקעת היא פשוט הייתה מסתובבת יחד עם הגוף ושום דבר לא היה קורה אבל היא הייתה בפנים, כשאני נפלתי והתיישבתי על הטוסיק משכתי את הרגל אליי, שהייתה מתחת למתקן, כף הרגל" ובהמשך: "אני התחלתי כבר להסתובב לכיוון הנפילה, כל הגוף שלי הסתובב לכיוון הקרקע, כיוון הבטן לכיוון הקרקע, נחתי על הידיים, התיישבתי, משכתי את כף רגלי, כף הרגל שלי הייתה מנוגדת לגוף בכיוון ההפוך, בכיוון שעמדתי על המתקן עצמו. אני פרקתי את כף הרגל, היא נשארה פה וכל הגוף הסתובב לכיוון השני בזמן שכף רגל ימין הסתובבה יחד עם הגוף" (תמצות כמו גם קטעים מעדותה של התובעת מעמ' 15-25 לפרוטוקול). התובעת העידה כי להרגשתה נפגעה מהילכדות רגלה מתחת למתקן ולא ממכת הנפילה בקרקע (ראו לדוגמה בעמ' 36 לפרוטוקול).

 

המתקן

 

6. הצדדים צרפו במסגרת מוצגיהם (לרבות חוות דעת הצדדים כמו גם דוחות בדיקה ותיק מוצר) תמונות של המתקן (הראשונה מחוות דעתו של מומחה התובעת, שתי התמונות לאחר מכן מחוות דעת מומחה הנתבעת – והרביעית מחוות דעת מומחה הנתבעת שהובאה מאתר האינטרנט):

           

         

7. אין מחלוקת כי מדובר במתקן המכונהSUPERNOVA ומיוצר על ידי חברת KOPMAN, שהיא חברה לייצור מתקני שעשועים. כן הובהר במהלך דיון ההוכחות כי מדובר במתקן המשווק בעולם ומותקן במספר רב מאוד של גני שעשועים ברחבי העולם ובמספר לא מועט של מקומות בישראל (עמ' 159 לפרוטוקול בעדותו של מר דורון שמואלי – מנכ"ל חברת שעשועים וספורט והעד מטעמה, להלן: מר שמואלי; ובעמ'  188 לעדותה של הגב' מרינה גרשקוביץ מנהלת מקצועית ותפעול של מתקנים עירוניים מטעם חברת גבי שואף, להלן: הגב' גרשקוביץ ועוד). המתקן הוא שתי טבעות המונחות זו על זו (כדוגמת אבני ריחיים). התחתונה מקובעת באמצעות חמישה עמודי מתכת לרצפה. מעל נמצאת טבעת נוספת, המסתובבת על מיסבים. המתקן סב מכח המשתמשים - בין אם הם מפעילים כח לסבבו ובין אם לאו – מהפער בין משקל גופם והמיקום השונה שלהם על המתקן.

 

8. כן עלה מהעדויות, כפי שגם ניכר מהתמונות, כי מדובר במתקן מעגלי המזכירבצורתו קרוסלה-סחרחרה, ואף כונה כך על ידי חברת גבי שואף במסגרת עריכת הבדיקות (ראו עדות מר סבג – עד הנתבעת- עמ' 96 לפרוטוקול; עדות מר ברפמן עמ' 79, ראו גם גם עדותו של המומחה קציר (מטעם הנתבעת וצדדי ג') בעמ' 177 לפרוטוקול; גב' גרשקוביץ בעמ' 207 לפרוטוקול ראו גם עדות מומחה בית המשפט בתחום ההנדסי – ד"ר מניב בעמ' 253 וראו התמונות שהובאו כאן). עם זאת, על פי עדויות ההגנה – מהותו של המתקן היא מתקן לשיווי משקל ולא סחרחרה (עדות הגב' גרשקוביץ' בעמ' 209, 204 לפרוטוקול; עדות מר סבג בעמ' 95, 101, 102 לפרוטוקול; סעיף 3 לתצהירו של מר ברפמן – עד הנתבעת; עדות מר כהנא לדו' בעמ' 219; עדות של ד"ר קציר ועוד).

 

9. המתקן הותקן, כאמור, על ידי חברת שעשועים וספורט. על פי הבדיקות שנעשו, המרווחמהחלק התחתון של המתקן למשטח הגומי המותקן על הקרקע הוא בין 15-17 ס"מ (המתקן בשיפוע כאמור), עובי הדיסקות הם כ- 10 ס"מ, קרי – ממשטח הדריכה ועד הקרקע – כ- 25-27 ס"מ. שיפועו של המתקן הוא כ 12-13 מעלות.

 

10. במסגרת הראיות צורפו מסמכים שנערכו על ידי חברתKOPMAN המלמדים נתונים על המוצר הספציפי כמו גם על דגמים נוספים שלו (נספח א' לתצהיר הגב' גרשקוביץ). יצויין כי ב"כ התובעת התנגד להגשת אותם מסמכים (ראו גם בסעיף 85(5) לסיכומים), אולם חקר העדים על מסמכים אלו כמו גם מבקש להסתמך על חלק מהכתוב בהם, ומשכך יש לקבל המסמכים שצורפו. עוד יש לציין, כי בטרם יובא המתקן ארצה – נבחנו ונחתמו מסמכים אלו גם על ידי המהנדס מר טל כהנא – ראש ענף מתקני משחקים במכון התקנים הישראל (להלן: מר כהנא). ממסמכים אלו ניתן ללמוד, גם, כיצד יש להרכיב את המוצר. מסמכים אלו כונו על ידי עדי ההגנה כ"תיק המוצר" של המתקן (ועל ידי המומחה מטעם הנתבעת וצדדי ג' – מר קציר כונה כ"פרוספקט של המוצר" ראו בעמ' 171) להלן : תיק המוצר).

 

טענות הצדדים בכלליות

 

11. התובעת טענה בעניין אחריות הנתבעת – כי על אף שידעה כי בשטחה גן שעשועים שלא עומד בדרישת התקן הישראלי הרשמי, ועל אף ידיעתה על טענות בדבר סיכונים וליקויי בטיחות, לא בדקה הטענות, ולטענת התובעת "מעדיפה את שיטת ה'סמוך' ו-'יהיה בסדר' יותר כנראה מאשר את בטיחות המשתמשים" (ראו בסיכומי התובעת).

 

ביחס לכלל הצדדים בהגנה (הנתבעת כמו גם הצדדים השלישיים והרביעי) – כי התירו, התקינו, הכשירו או לא פסלו בטיחותית - מתקן מסוכן שאסור היה לאפשר השימוש בו.

 

התובעת טענה כי לא היה שילוט מתאים – ובהיעדר שילוט היה מקום לפסול השימוש בגינה כולה, ובפרט במתקן נושא הדיון – לעניין זה מפנה התובעת כי לא היה שילוט בדבר הוראות היצרן לשימוש במתקן כמו גם לגיל המותר בשימוש. על פי טענת התובעת בהתאם להוראות היצרן – תיק המוצר - השימוש מותר מגיל 6-15 ולא מגיל 3 כפי שנכתב השלט שהוצב בגינת השעשועים. זה המקום לציין כי התובעת נסמכת על תיק המוצר בטיעוניה ואף בחקירות, ועל כן אין לקבל טענותיה נגד אותו תיק מוצר ואפשרות הצגתו.

 

התובעת טענה כי מדובר במתקן מסוג סחרחרה, מסוג E "דיסקת ענק סובבת", ועל כן יש לבחון את המתקן לפי הוראות תקן מספר 1498 חלק 5. על פי טענות התובעת - הוראות חלק זה וההוראות המתייחסות לסחרחרה מסוג E –מחייבות התקנת הסחרחורות בגובה מינימלי של 30 ס"מ ובשיפוע של עד 5 מעלות. מאחר שהמתקן הותקן בגובה של 17-15 ס"מ ובשיפוע של כ- 12-14 מעלות – יש לפסול את המתקן שהותקן בניגוד לתקן, וברשלנות של כל הגורמים המעורבים כאן.

 

12. לטענת הנתבעת היא כמועצה מקומית עשתה כל שהיה עליה לעשות. היא לא התרשלה במאום, ולא בכדי הגישה התובעת תביעהאחרת נגד הגורמים הרלבנטיים במקביל לתביעה זו. לטענת הנתבעת - התובעת לא הוכיחה רשלנות בכלל וכלפי הנתבעת בפרט.

 

הנתבעת טענה כי גם אם נגרם לתובעת נזק גופני אין בכך ללמד על אחריות הנתבעת שלא קיימת. הנתבעת לא בנתה את גינת השעשועים – הוא נבנה על ידי החברה המשכנת והועבר אל הנתבעת כמות שהוא. עוד בטרם שימוש מי מהתושבים או מי מהמבקרים בגן השעשועים – דאגה הנתבעת להתקשר עם חברת שעשועים וספורט לצורך מתן תחזוקה שוטפת. לא זו, הנתבעת דאגה לביצוע בדיקות חודשיות לגינת השעשועים. בנוסף לכל אלו דאגה להתקשר עם חברת גבי שואף לביצוע בדיקות בטיחות שנתיות, עוד הצטיידה הנתבעת באישור מכון התקנים לגינת השעשועים בכלל ולמתקני השעשועים – ולמתקן נושא הדיון - בפרט. עוד דאגה הנתבעת כי במסגרת בדיקות תקופתיות גם מכון התקנים הישראלי יבדוק את גן השעשועים. בנוסף לכל אלו נבדקה גינת השעשועים – על מתקניה – בדיקה שוטפת על ידי עובדי הנתבעת : בדיקה חיצונית – בדיקה כי אין שבר במתקנים או קיום מפגע בהם. בכל אלו יש לטענת הנתבעת כדי להוות לכל הפחות התנהגות סבירה ורצויה מטעם רשות מוניציפאלית לבדיקת בטיחות מתקני השעשועים.

 

עוד טענה הנתבעת כי התובעת לא הוכיחה את קרות התאונה או כי התרחשה כפי טענתה. הנתבעת טענה כי אין אפשרות שרגלה של התובעת נתפסה מתחת למתקן שעה שגופה הסתובב. רגלה היתה אמורה להסתובב עם הגוף, או להפגע, לכל היותר מהנפילה, ומדובר בסכנה צפויה וסבירה ממתקן זה. כך גם נוכח הכח הצנטרפוגלי המושך מחוץ למעגל (למתקן)  - אמורה היתה התובעת לקבל מכה, אם בכלל, בשל הנפילה ולא בשל המתקן עצמו. מאחר שקיימות מספר אפשרויות לקרות התאונה, ומאחר שהתובעת לא הוכיחה את התביעה, ולא הביאה עדים לקרות התאונה, יש לדחות את התביעה.

 

בנוסף טענה הנתבעת כי גם לטענת התובעת אין ליקוי במתקן עצמו. ככל שיש לתובעת טענות בכל הנוגע לדרך התקנת המתקן או ההתאמה לתקן הישראלי – אין מקום להפנות טענותיה לנתבעת שעשתה כל שביכולתה – בהעסקת חברות מקצועיות לעניין זה.

 

ביחס לשילוט – טענה הנתבעת כי התקבל אישור של מכון התקנים – גם ביחס לשילוט, להתקנה וכלל ה"אינסטרומנטים" הנוגעים לגינה. הנתבעת הסתמכה על אותם אישורים. הנתבעת טענה כי מעולם לא נתבקשה על ידי מי מהגורמים אותם העסיקה או בכלל להציב שילוט אחר. בכל מקרה טענה הנתבעת כי אין קשר סיבתי בין השילוט לבין התאונה. לטענת הנתבעת גם אם, והנתבעת מכחישה האמור, היה צריך להיות מצויין בשילוט טווח גילאים אחר, או אז עדיין לא בגין כך נגרמה התאונה.

 

13. לטענת חברת שעשועים וספורט – שמצטרפת לטענות הנתבעת בכל הנוגע למערכת היחסים בינה לבין התובעת – על התביעה להידחות – בראש ובראשונה מאחר שהתובעת לא הוכיחה נסיבות התאונה.

 

          חברת שעשועים וספורט טענה כי המתקן הינו מתקן לשיווי משקל שעומד בתקן הישראלי 1498 למתקני משחק. המתקן אינו סחרחרה המוגדרת לפי חלק 5 לתקן זה. על כן יש לבחון את המתקן לפי חלק 1 לתקן הישראלי, כפי שגם נבחן על ידי מכון התקנים הישראלי, וכפי שגם נקבע על ידי מומחה בית המשפט – ד"ר מניב.

 

עוד טענה חברת שעשועים וספורט – כי המתקן קיבל את כל האישורים הנדרשים – הן על ידי מעבדה ידועה באירופה, הן על ידי מכון התקנים הישראלי והן על ידי חברת גבי שואף. המתקן תקין ועודנו תקין עד היום.

 

          על פי תיק המוצר של המתקן אין טווחים לגובה מינימלי מהקרקע. אשר לשיפוע – זה נקבע על ידי היצרן – בהתאם לגובה הרגליים המקובעות לטבעת והמותקנות על הקרקע. אשר לסכנת ההילכדות – היא אינה קיימת מאחר שהמתקן מקובע לקרקע ואינו מסתובב בחלק התחתון שלו.

 

          במסגרת היחסים בין הנתבעת לחברת שעשועים וספורט – טענה האחרונה כי היא עמדה בכל ההסכמים ביניהן. היא המציאה לנתבעת אישורי תקינה ממכון התקנים ומחברת גבי שואף; היא הביאה אישורים לכל מתקני המשחק; היא בדקה את המתקנים, וגם העד מטעם הנתבעת מאשר כן. אשר לכיסוי הביטוחי מול הנתבעת – הכיסוי נועד לבטח את הנתבעת רק בגין נזק שיגרם כתוצאה ממחדל של חברת שעשועים וספורט, ואולם אם מדובר במחדל או מעשה של הנתבעת עצמה אין כיסוי ביטוחי. כשלא אחת נקבע בפסיקה כי לרשות מקומית יש חובת פיקוח ואחריות עצמאיים גם אם היא שוכרת שירותי קבלן תחזוקה.

 

14. לטענת חברת גבי שואף שהצטרפה לטענות הצדדים האחרים – בכל הנוגע לתביעת התובעת – לא מוטלת עליה אחריות. המתקן היה תקין לחלוטין ונמצא תואם לתקן. ככל שיש אחריות כלשהי יש להטילה, אם בכלל, על מכון התקנים – האמון על קביעת התקנים בישראל. הוא זה שנתן תו תקן למוצר ואישר את כניסתו ארצה. הוא שבדק את המתקן לאחר התקנתו לאחריה ואישר אותו. ככל שבית המשפט ימצא כי המתקן אינו מתאים לתקן או כי קיימת אי סבירות בתקן – יש לפנות לצד הרביעי – ובכל מקרה הדבר יגרום לתוצאה בלתי רצויה של הוצאת כל מתקני הסופרנובה מגני השעשועים בארץ.

 

          לטענת חברת גבי שואף – היא עשתה את שנתבקשה לעשות על ידי חברת שעשועים וספורט – בדיקה האם המתקנים עומדים בתקן הישראלי. היא לא תחזקה את המתקנים והיא לא ייבאה את המתקן (זה נעשה על ידי חברת שעשועים וספורט), היא לא קבעה את התקן, היא לא אישרה את המתקן (זה נעשה על ידי מכון התקנים הישראלי). חברת גבי שואף מפנה כי המתקן נבדק על ידה בתאריך 15.4.12 והמתקן נמצא כתקין ועומד בדרישות התקן הישראלי ת"י 1498. המתקן נבדק לפי חלק 1 של התקן. בהתאם לבדיקה שנערכה גם על ידי מכון התקנים הישראלי – תעודת בדיקה 6718097. המתקן נבדק גם במועדים מאוחרים יותר לתאונה, הן על ידי חברת גבי שואף והן על ידי מכון התקנים הישראלי (לדגמה ביום 3.4.13, 1.1.18 – העתקי הבדיקות צורפו לתצהיר מר שמואלי). לא נעשה כל שינוי בגינת השעשועים לרבות במתקן.

 

לטענת חברת גבי שואף, היא לא ייצרה, לא ייבאה לא סיפקה לא התקינה לא תחזקה את המתקן – כל שעשתה היא בדיקה שנתית לאחר קבלת אישור תו תקן. הבדיקה נועדה לקבוע את רמת הבטיחות והתחזוקה הכוללת והתאמתו לתקן הישראלי. בדיקה שבוצעה על ידי בודק מוסמך למתקני משחקים ומהנדס בהשכלתו. הבדיקה נעשית לפי חלק 1 של התקן הישראלי, בדרך דומה לבדיקה שנעשית על ידי מכון התקנים הישראלי. אין לבצע בדיקה לפי חלק 5 שאינו רלבנטי למתקן.

 

אשר למגבלות הגילאים – התקן הישראלי מתייחס לשלוש קטגוריות של גילאים לעניין השילוט, בהתאם לדרישות אלו של התקן נעשות הבדיקות ולא על פי הוראות היצרן. אשר לשילוט – מפנה חברת גבי שואף לתקנים הישראלים שאינם מחייבים הצבת שילוט בסמוך למתקן. כך או כך לטענתה "אין להמצאותו או היעדרו של שילוט בדבר גיל המשתמש ו/או הוראות השימוש במתקן, קשר סיבתי כלשהו לתאונה" (סעיף 35 לסיכומים).

 

בכל מקרה, ככל שיש אחריות היא של הצד הרביעי - מכון התקנים - הוא שבדק את המתקן, לרבות לאחר הרכבתו בשטח, וכן במועד מאוחר יותר לתאונה ומצא את המתקן תקין ובטיחותי ומתאים לדרישות התקן הישראלי. לכל היותר, מכון התקנים הוא זה שלא מנע כניסת המתקן ארצה, הוא נתן אישור למתקן, הוא קבע תקן שאינו מתאים, או שאישר מתקן לא בטיחותי או שאינו עומד בדרישות התקן, לא העריך נכון את הסיכונים בשימוש במתקן, לא הורה בתקן להציב שילוט והוראות הפעלה למתן או לגדור את טווח הגילאים לשימוש במתקן, לא קבע את התנאים לבדיקה או לאישור המתקן.

         

15. לטענת מכון התקנים – שמצטרף לטיעוני הנתבעת וצדדי ג' לדחיית התביעה בהעדר קשר סיבתי בין הנפילה לבין תקינות המתקן, ולטענות בדבר העדר חבות או רשלנות – הרי שהוא מפנה כי לטעמו צדדים שלישיים 1-2 (שעשועים וספורט) לא טענו כלפיו טענות ולטענתו זנחו טענותיהם כלפיו. עוד טען מכון התקנים הישראלי – כי בניגוד לטענות חברת גבי שואף הוא אינו אחראי על בדיקת טיב ובטיחות מתקנים שונים – אלא כל שעושה הוא בדיקה והנפקת תעודה המצביעה האם המתקן עומד בתקן הישראלי הקיים. בדיוק כפי שעשתה ועושה חברת גבי שואף. כך גם מתנגד מכון התקנים לאמירה כי התקן הישראלי נמצא תחת אישורו ופיקוחו. מדינת ישראל באמצעות השר הרלבנטי - היא זו שמאשרת את התקן.

 

          לטענת מכון התקנים – חברת גבי שואף אינה יכולה להסתמך על מכון התקנים הישראלי מאחר שהיא גוף עצמאי וסוברני לקרוא את התקן ולצקת לו תוכן. חברת גבי שואף אינה כפופה למכון התקנים הישראלי והאחרון אינו כפוף לחברת גבי שואף.

 

          מכון התקנים הישראלי המשיך וטען כי המתקן הינו מתקן לשיווי משקל ולא סחרחרה, בעל אישור תקינה אירופאית וממעבדה אירופאית מובילה – המתקן אושר שם לפי חלק 1 לתקן האירופאי – כמתקן משחקים ולא כסחרחרה. בהתאם לממצאי בדיקה של מכון התקנים הישראלי – תעודה 9111700837 מתאריך 10.2.11 נמצא מתאים לדרישות התקן.

 

          עוד הבהיר מכון התקנים הישראלי כי פנה לעדכן את התקן – כפי ש'תקן המקור באירופה' התעדכן - אך ממשלת ישראל, שאינה נתבעת כאן, לא שינתה התקן הרלבנטי.

 

דיון והכרעה

 

16. לאחר ששמעתי את עדותה של התובעת ובעלה, והתרשמתי בצורה בלתי אמצעית מהן – מצאתי לקבוע כי התובעת הוכיחה את גרסתה לקרות התאונה.

 

נתתי אמון בעדותה של התובעת כי היא נפלה מהמתקן במיקום בו נפלה. כי רגלה נכנסה מתחת למתקן, כי גופה הסתובב אך רגלה לא, וכי כך נשבר קרסולה. זה המקום לציין, כי התיעוד הרפואי תומך אף הוא בגרסה זו של התובעת, ועולה בקנה אחד עם מנגנון הפגיעה שנטען על ידה. מדובר בשבר תלת-פטישוני (טרימלאולרי) של הקרסול, שפגע ביציבות הקרסול. אמנם הפציעה יכולה היתה להיגרם גם מהנפילה עצמה, אולם מדובר בנפילה מהאזור הנמוך במתקן, כך שסביר שלא הגובה הוא שגרם לנזק אלא הסיבוביות – כפי שגם העידה התובעת פעם אחר פעם. התובעת כזכור, העידה ומסרה כי הפגיעה קרתה תוך כדי סיבוב הגוף – למעט כף הרגל שלא הסתובבה, וכי הפגיעה לא היתה בנפילה עצמה. עדותה של התובעת מחוזקת גם על ידי עדות בעלה כי ראה את התובעת ליד המתקן, לאחר שמשכה את רגלה שנתקעה מתחת לו (עמ' 112 לפרוטוקול).

 

17. לא נעלם מעיני – כי במסגרת העדויות הוצגו אפשרויות נוספות לפגיעה – כמו פגיעה מהמתקן עצמו - הטבעת, או מהנפילה. אפשרויות שהועלו הן על ידי מומחה בית המשפט בתחום ההנדסי והן על ידי הצדדים עצמם, ואולם נתתי אמון בגרסתה של התובעת, כאמור לעיל, שמתיישבת עם שאר הנתונים, לרבות הרפואיים כמו גם ההנדסיים. התהיות שהועלו על ידי הצדדים בדיון – בנוגע לכלל הכוחות הפיזיקליים בסיבוב ובנפילה – לא העלו דבר. נותרנו עם עדותה האמינה של התובעת בדבר מנגנון הפגיעה, עם העובדה שרגלה של התובעת היתה מתחת למתקן כשהחלה להרגיש את כאביה, והיא נאלצה למושכה – כפי הדגמתה בדיון. כך גם הודגם כיצד הרגל יכולה לזוז כשכל הגוף נופל (הן על ידי התובעת הן על ידי המומחה מטעמה והן על ידי מומחה בית המשפט), גם אם במרחק קל מהמתקן. עוד הובהר, כפי שגם הדעת נותנת, כי כשהתובעת נופלת, גם אם במרחק מה מהמתקן, הרי בזמן נפילתה – ממצב מאונך למאוזן - הרגל יכולה להישלח קדימה או אחורה, ולהכנס תחת המתקן. על כן הדיון יתמקד בשאלת קיום אחריות מי מהצדדים.

 

18. אין מחלוקת בדבר קיומה שלחובת זהירות מושגית בין בעל המקרקעין, ובמקרה זה המועצה המקומית, לבין המוזמן, המבקר ובר הרשות העושה שימוש במתקני גינת השעשועים הנמצאים בתחום המוניציפאלי שלה. חובה זו נקבעה זה מכבר בפסיקה והינה בבחינת הלכה פסוקה שאינה צריכה ראיה (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש לז (1) 113 (9.11.82); ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מיימוני (14.12.06); ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה פ"ד ל(1) 141 (1975) ועוד פסיקה רבה וענפה). בין אם הנזק נגרם בשל מצבם הסטאטי של המקרקעין ובין אם הנזק נגרם בשל התממשות סיכון מפעולה אקטיבית עליהם (השוו ע"א 8/79 גולדשמיט נ' ארזי, פ"ד לה(3) 399 (14.5.81)). כך גם ברור כי קיימת חובת זהירות מושגית של קבלן מקצועי שנשכר לצורך פעולה כלשהי – בענייננו לבדוק בטיחותם של מתקני השעשועים (ראו רק כדוגמה בע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ''ד נח(1) 1 (1.10.2003) ; ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349, 359 (1997) שם נקבע כי בעל מקצוע נושא בחובת זהירות כלפי כל אלה אשר לפי הידוע לו עלולים להיפגע מפעולותיו המקצועיות; ע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה (4.1.09) ועוד).

 

19. ואולם, ברי לכל, כי אין די בחובת הזהירות המושגית, אלא יש מקום להוכיח כי במקרה נושא הדיון הוכחה גם הפרה של חובת הזהירות הקונקרטית כלפי הניזוק, והכל תוך הבנה כי אין מדובר באחריות מוחלטת בכל מקרה של נזק אך מאידך יש לצפות כי ינקטו אמצעי זהירות סבירים, המתחייבים מסוג הפעילות כמו גם משאר הנסיבות, ראו האמור בפרשת ועקנין הנ"ל:

 

מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק. בעל חובת הזהירות "אינו ערב ערבות מוחלטת לבטחון הבאים אליו... ודינו אינו דין מבטח, החייב בהטבת הנזק יהא אשר יהא מקורו" (השופט זוסמן בע"א 485/60 [16], בעמ' 1918). חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. ... על בית המשפט להציב זה כנגד זה "את התועלת המופקת מן המעשה או המחדל מול המשאבים והאמצעים הדרושים כדי למנוע את הסיכון" (השופט שמגר בע"א 343/74 [10], בעמ' 158).

 

כך גם נקבע שם, כי יהיו מקרים ונזקים שאינם בני-פיצוי, בין אם משום שלא נגרמו באשמו של אדם, כתופעה רגילה בחיים, ובין אם מדובר בסיכון סביר לאותה פעילות:

 

מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעתים למעוד ולהחליק. "נפילה או התחלקות היא תופעה רגילה בחיים" (השופטת מ' בן-פורת בת"א (י-ם) 277/59 [41], בעמ'108) אלה הם סיכונים סבירים. אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היום-יום. ההולך לבית-מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (ע"א 683/77 [9] הנ"ל), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק, הנובע מסיכונים, שהם טבעיים לאותה נדנדה (ראה: purkis v. Walthamstow borough [49] (1934) council) המשחק עם כלב עשוי להישרט .lee and another v) [50] (1940) and another(a firm) walkersוהרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו. אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו.

 

20. לאחר שבחנתי את כלל טענות הצדדים, הראיות הרבות שהוגשו, לרבות חוות הדעת מטעם הצדדים – בתחום ההנדסה, העדויות הרבות שנשמעו(יצויין בהערת אגב כי פרוטוקול 4.10.21 ממוספר עד עמ' 114 ופרוטוקול 5.10.21 מתחיל בטעות מעמ' 38 במקום מעמ' 115, אולם מאחר שבמועד הראשון נשמעו עדי התביעה ובשני ההגנה  ומומחה בית המשפט, ברורות ההפניות), חקירות עדי הצדדים, חקירות המומחים מטעם הצדדים, חוות דעת המומחה שמונה מטעם בית המשפט ועדותו, מצאתי כי יש מקום לקבל את התביעה.

 

21. טרם יפורטו הנימוקים לקבלת התביעה, יש להתייחס תחילה לטענת הנתבעת היא כי פעלה כרשות מוניציפאלית סבירה ואף למעלה מכך עת שכרה קבלנים חיצוניים מקצועיים ומומחים לבחון כי המתקן תקין ובטוח. אכן לא אחת נקבע כי "עם זאת יוצא בעל מקרקעין ידי חובתו כלפי מבקרים בקרקע שבחזקתו אם הוא מוסר ביצוע עבודה הדורשת מומחיות לידיו של קבלן עצמאי מומחה. יפים לעניין זה דברי הנשיא ברק:"חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטה של אמצעי זהירות סבירים. לעתים אין לך אמצעי זהירות טוב יותר מהעברת ההפעלה לידיו של אדם מיומן. על-כן, עשוי תופס במקרקעין או במטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר... על-ידי מינוי קבלן עצמאי מומחה..." (פרשת ועקנין, בעמ' 131. עוד ראו: א' ברק "אחריות למעשי הזולת" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית, בעמ' 469)" (ראו בע"א7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ''ד נח(1) 1 (1.10.2003).

 

ואולם- הסתבר, כי הנתבעת לא מסרה את 'ביצוע העבודה' בכללותה לקבלן מקצועי מטעמה. הסתבר מהראיות כי הנתבעת על אף שנעזרה בשירותיו של קבלן עצמאי, לא פטרה עצמה מאחריות ונטלה על עצמה, כרשות מקומית : תחזוקה שוטפת (ראו בעמ' 55, 68 לפרוטוקול); עוד הסתבר כי הנתבעת, באמצעות עובדת מטעמה, הגב' חיננית וייס, מנהלת אגף איכות במועדים הרלבנטיים, בדקה את כלל הנתונים הנוגעים למתקן ולהתקנתו, לרבות אם בוצעה הערכת סיכונים או רשימת תיוג למתקן (ראו בעדותו של מר יוסי פרץ מטעם הנתבעת בעמ' 55-60). עוד הוברר כי הגב' וייס בדקה, בזמן אמת, כי כל האישורים וכל ההיתרים קיימים וכי גינת השעשועים על מתקניה – תקינים "זה הכל חיננית וייס" (עמ' 68 לעדותו של מר פרץ, ראו גם בעדותו בעמ' 52, 55, 57, 58, 60, 63, 68, 74, 75, 76 ועוד). הגב' וייס לא התייצבה למתן עדות, על אף שעדותה היתה נדרשת והכרחית (ועל הימנעות מהבאת עדים אין צורך להרחיב) ומעדויות עדי הנתבעת עולה כי הגב' וייס, כנציגת הנתבעת, בדקה תקינות המתקנים (מבחינת תקנים) ובדיקה האם המתקן בטוח לשימוש מבקריה ותושביה. אשר על כן הרשות המקומית, גם בעניין זה, לא פטרה עצמה מאחריות.

 

מאלו נלמד כי חובתה וחבותה של הנתבעת כבעלים וכמחזיק בפועל, לא פקעה עם חתימה על הסכם תחזוקה עם חב' שעשועים וספורט והיא לא יכולה לצאת "פטור בלא כלום" כמבוקש על ידה.

 

העדר שילוט מתאים

 

22. הסתבר מהראיות כי קיים שילוט כללי הנוגע לכלל המתקנים בחלק זה של הגן - הנוגע להוראות כלליות כגון איסור על הבערת אש, מניעת רעש ולכלוך.

 

 

23. כפי שניתן לראות, ההוראות היחידות בשלט זה, הרלבנטיות למתקן, ולמתקנים הנוספים בקרבתו, הן כי "המתקנים בגן מיועדים לילדים מגיל 3 ומעלה בהתאם להוראות היצרן" ; "השימוש במתקנים כפוף להוראות היצרן כפי שמצוין על גבי המתקנים". הוכח כי מעבר לשילוט זה לא קיים שילוט נוסף בסמוך למתקן (בכל הבדיקות שנעשו על ידי כל המומחים או על ידי כל העדים), למעט שם היצרן המוטבע, כאמור, על המתקן.

 

24. חשיבות קביעת שילוט - הכוללת גם אזהרות, ככל שנדרשות, נודעה בפסיקה. בת"א (מחוזי-חיפה)787/99‏ ארי כץ נ' עיריית  הרצליה (1.1.2008) נקבע: "יתר על כן: חובת השילוט המוטלת על העירייה היא החובה לְשַלט את החוף כך שתוכן השילוט יהא ברור לידיעת הציבור. הרשות לא תצא ידי חובתה על ידי הנחת שלט יחיד וצדדי, מקום בו היה באפשרותה להציב בקלות שלט ברור על המדרגות המובילות אשר יסביר, באמצעות חיצים, למשל, מה הדרך שיש ללכת בה כדי להגיע לתחומי החוף המוכרז". בית המשפט העליון קבע (בערעור שהוגש) כי קיימת חובה בדין לקבוע "שילוט מפורש שיזהיר מן הסכנה" (ראו בע"א 1457/07 עיריית הרצליה נ' ארי כץ (14.1.09) ;  על חשיבות השילוט ראו גם בהלכת ועקנין הנ"ל – בה נקבעה אחריות וקשר סיבתי בהעדר שילוט מתאים).

 

25. ודוקו: כל עדי ההגנה – לרבות מר סבג מטעם הנתבעת, עדי צדדי ג', וגם מר כהנא ממכון התקנים הישראלי הבהירו כי קיימת חשיבות לשילוט. חשיבות שנקבעה גם בדין (בתקן עצמו). עוד הבהירו כי ללא שילוט מתאים יש מקום לפסול את גינת השעשועים בכללותה (ראו לדוגמה בעמ' 234 מר כהנא; שגם הבהיר כי השילוט הכללי שהוצב זה לא השילוט הנדרש – עמ' 229 לפרוטוקול).

 

          והנה בענייננו לא הוצב שילוט מתאים בכלל, ובפרט לא ביחס לגיל המשתמשים; לא ביחס למהות המכשיר ולא ביחס להוראות השימוש בו.

 

26. גיל המשתמשים במתקן – אין מחלוקת כי "על המתקן חייב להיות שילוט שכולל את הגיל שהוא מיועד לשימוש" (עמ' 233 לפרוטוקול, עדות מר כהנא). על פי תיק המוצר שצורף – שימוש במתקן מומלץ לילדים מגיל 6 ועד גיל 15: "AGE 6-15" (ראו נספח א' לתצהיר הגב' גרשקוביץ) (הדגשה לא במקור).

 

 

          למותר לציין כי הנחייה זו לא נכתבה על שילוט כלשהו או על גבי המתקן עצמו.

 

27. לא נעלמה מעיני טענת הנתבעת וכלל הצדדים השלישיים – כי אין כל מניעה לשימוש במתקן שלא בטווח הגילאים המוזכר בתיק המוצר. עוד לא נעלמה מעיני טענתם כי על פי התקן הישראלי אין חלוקה לקטגוריות גילאים כאמור (יש חלוקה לפי גילאי 3, 14 ולכלל הגילאים). ואולם, לא הוצג כל הסבר מדוע – ככל שהמוצר יובא כמות-שהוא מאירופה – מחברה ידועה למתקני שעשועים –אין לקבל קביעתה בתיק המוצר להגבלה גילאית. למצער, ככל שפועלים שלא בהתאם להוראות היצרן, ליתן הסבר מבוסס מדוע, או לכל הפחות לבדוק או להעריך הסיכונים. דבר שלא נעשה (ואין על כך חולק). לכל הפחות היה מקום לשים שלט המציין את אותה הגבלה גילאית מהחברה המייצרת, שהרי לא בכדי נכתב בשילוט הכללי "השימוש במתקנים כפוף להוראות היצרן כפי שמצוין על גבי המתקנים". לא זו בלבד שלא נכתבה הגבלה זו של הוראות היצרן בשילוט הקיים, אלא שנכתבה הוראה אחרת לפיה הגיל המותר הוא מגיל 3. 

 

28. ויודגש - לא הונח הסבר רציונאלי ממשי של מי מעדי מכון התקנים או מחברת גבי שואף כי להגבלה זו אין כל משמעות בטיחותית, במיוחד נוכח קביעת המומחה שמונה מטעם בית המשפט שסבר כי "הם עפים הצידה מתגלגלים וצוחקים. לא קורה להם כלום. אבל אדם שהוא בוגר, מעל גיל 40, יכול לשבור בנפילה כזאת" (עמ' 283 לפרוטוקול). לא הובא כל נציג מהחברה המייצרת להסביר שמא להגבלה זו אין משמעות. ואם לא די בכל אלו, הוסיף מר כהנא, כי המתקן כלל לא נבדק בטיחותית למשתמש מעל גיל 14 !!! (עמ' 231 לפרוטוקול).

 

29. ודוקו: התובעת בטרם השתמשה במתקנים, בחנה את השילוט הקיים במקום (עמ' 15 לפרוטוקול), וראתה כי השימוש מומלץ מגיל 3. סביר בעיני, כי לו היו הוראות אחרות (כגון המלצה לשימוש רק עד גיל 15) – לא היתה התובעת עולה על המתקן ואילו כן היתה משתמשת – היתה נוקטת ביתר זהירות.

 

30. מהות השימוש במתקן:  על פי עדותו של מר כהנא, על פי התקן הישראלי אין חובה לכלול בשילוט הוראות שימוש במתקן או הסבר על המכשיר עצמו (ראו עמ' 239 לפרוטוקול). עם זאת אני סבורה כי ביחס למתקן זה, מתקן שאינו מוכר מימים-ימימה וקיים שוני בין צורתו של המתקן לבין המהות והשימוש הו - היה מקום לציין לכל הפחות מהות המתקן, אם לא אזהרה מתאימה. ונבאר.

 

31. המתקן בצורתו דומה לקרוסלה-סחרחרה (ראו עדות מר סבג – עד הנתבעת- עמ' 96 לפרוטוקול; ראו גם בדיווח החברה על התאונה, ביום 3.6.12 שעה 08:27, (הוגש וסומן מב/1) :  "חברה שלה נפלה ממתקן עגול (דומה לקרוסלה) ושברה את הקרסול" ; ראו גם עדותו של המומחה ד"ר קציר (מטעם הנתבעת וצדדי ג') בעמ' 177 לפרוטוקול; ראו גם עדות הגב' גרשקוביץ בעמ' 207 לפרוטוקול וראו גם עדות מומחה בית המשפט בתחום ההנדסי – ד"ר מניב בעמ' 253). כך גם כונה המתקןכסחרחרה בבדיקות התקופתיות שנעשו לו:

 

32. על פי כלל עדי ההגנה – אין מדובר בקרסולה-סחרחרה כי אם מתקן לשיווי משקל. זו גם הסיבה כי הוא מונח בזוית גדולה ובשיפוע.

 

33. ואכן, גם על פי תיק המוצר –מדובר במתקן הבוחן את שיווי המשקל של המשתמש. כך גם הוגדר המתקן על ידי היצרן : " ".

 

 

34. אין מחלוקת כי מתקן זה פחות מוכר מהמתקנים שמלווים אותנו משחר ילדותנו. מתקן זה יובא ארצה שנים בודדות טרם התאונה (אושר על ידי מכון התקנים בשנת 2009, יובא בשנת 2010). במקרה כזה, במיוחד כשהנראות, כך על פי עדי ההגנה, אינה זהה למהות המתקן – יש מקום ליתן אזהרה מתאימה. לדוגמה בדבר הסכנה האינהרנטית במתקן והיא סכנת הנפילה ממנו, או לכל הפחות שילוט המבהיר כי המתקן הינו מתקן לשיווי משקל.

 

35. ואם ירצה השואל לשאול מַאי נַפְקַא מִינַה? הרי שבעוד מי שעולה על סחרחרה נדרש הוא, בין אם פיזית ובין אם מחשבתית, להתמודד עם הסיבוביות של המתקן, הרי שבמתקן שיווי משקל – על המשתמש להכין עצמו להתמודדות הפיזית עם שיווי המשקל וכן לאפשרות הנפילה – ו'הנחיתה' (ראו גם בעדות מר סבג בעמ' 103).

 

36.     משלא ניתנה התראה מספקת בדרך של שילוט מתאים ומותאם: "שילוט מפורש שיזהיר מן הסכנה" (ראו בע"א1457/07הנ"ל) נלמדת ההתרשלות כמו גם הקשר הסיבתי שנקבע בעניין דומה בפרשת ועקנין : "מוכן אני להניח, כי מאזן ההסתברות הוא, שסביר להניח, כי הניזוק עצמו לא היה מעיין כלל בשלט. אך אין בכך ולא כלום, שכן השאלה אינה, אם קריאת השלט על-ידי הניזוק היא כשלעצמה הייתה מונעת הנזק. השאלה היא, אם קיומו של השלט ואיסור הקפיצה בו היו יוצרים, הלכה למעשה, מציאות כוללת, אשר במסגרתה סביר יותר להניח, שהניזוק לא היה קופץ למים במקום האסור, מאשר להניח, שהוא היה קופץ בהם. נראה לי, כי על שאלה אחרונה זו התשוב ההיא בחיוב" (בפסקה 43 שם). בכל מקרה, נוסיף, כי העדר השילוט המתרה בציבור המשתמשים על הסיכון הטמון במתקן, מהווה פריט התרשלות העומד על רגליו שלו, אשר יש בו לבסס את עוולת הרשלנות במקרה זה. (ראו בע"א (מחוזי י-ם) 36393-10-16‏ ‏רותם ברוך נ' עירית ירושלים (22.5.17)).
37. במיוחד יפים הדברים, כשבמקרה שלנו התובעת קראה את השלט הכללי (ראו בעמ' 15 לפרוטוקול) וסביר בעיני כי לו היתה מוזהרת על סכנת הנפילה או על מהותו ומיהותו של המתקן, בוודאי ובוודאי בדבר הגבלת גיל (ככל שקיימת עדיין על פי הוראות היצרן) הייתה נותנת את הדעת על כך. לא רק זאת, התובעת בעדותה, כשנשאלה האם כבר השתמשה במתקן דומה, הבהירה כי בסוג כזה של קרוסלה לא, אלא רק מסוג "עם הגה" (עמ' 15 לפרוטוקול). ללמדנו, גם התובעת 'הוטעתה' מחשבתית כי מדובר בקרוסלה, על אף שידעה כי ניתן ליפול מהמתקן – וזאת לאחר שצפתה באחרים עולים ונופלים ממנו.

 

העדר הוראות ספציפיות לתקן מתאים למתקן ואי ביצוע הערכת סיכונים

 

38. כאמור, התובעת טענה כי המתקן הותקן בניגוד לתקן הישראלי המתייחס לסחרחרות (פרק 5 בתקן ישראלי ת"י 1498) – בשיפוע חד מדי כ- 12 מעלות במקום 5 מעלות מקסימליות ; ובגובה נמוך מדי וקרוב לקרקע (15-17ס"מ מפני הקרקע במקום כ 30 ס"מ). לטענת התובעת בשל השיפוע החד היא נפלה ובשל הכשל השני – כך נטען – נתקעה רגלה בזמן שגופה נפל והסתובב לעבר הקרקע.

 

39. המומחה מטעם התובעת בעדותו – הבהיר כי טענותיו ביחס למתקן הן בעיקר על דרך התקנתו (ראו בעמ' 52 לפרוטוקול, ראו גם בעמ' 83-84 לעדות ד"ר ביקלס).

 

40. ואולם, הסתבר מהראיות כי המוצר הותקן כפי מידותיו ובגובה הנדרש על פי הוראות היצרן. על פי ההנחיות בתיק המוצר - על גובה הדיסקה בנקודה הגבוהה ביותר להיות עד 60 ס"מ (כך שנפילה מהמתקן, שלטענת ההגנה, מהווה מתקן לשיווי משקל, לא תהיה מגובה רב ומסוכן).

 

ואכן על פי הבדיקות שנעשו הן על ידי מומחה התובעת הן על ידי מומחה הנתבעת והן על ידי מומחה בית המשפט - הגובה המירבי של המתקן היה 60 סנטימטרים מותרים (על פי מומחה הנתבעת – 60 ס"מ על פי מומחה התובעת 56 ס"מ). גובה זה מכתיב למעשה את גובה הנקודה הנמוכה וזאת מאחר שהמתקן מסופק עם רגליים מובנות בעלות אורכים מתאימים המורכבים במקומות המסומנים לכך על פי שרטוט ההרכבה שצורף לתיק המוצר. בדרך דומה אותן רגליים והתקנתם לפי תיק המוצר מכתיבות למעשה את שיפוע המוצר (ראו גם בעדות מר שמואלי, בעמ' 145-146 לפרוטוקול כמו גם בעמ' 220 בחקירתו של מר כהנא). וזאת יש להזכיר - אין כל טענה כי נעשה שינוי באורכי הרגליים המותקנות או כי הרגליים הותקנו שלא במקום שיועד להן (והשוו – ובניגוד לנתונים בת"א 35505-02-16 פלוני נ' עיריית רעננה הנ"ל – שם לא צורפו הנחיות להתקנת המתקן שם שהותקן בגובה רב, כמו גם העדר בדיקות בטיחות שנעשו לאחר ההתקנה).

 

41. הנה-אם-כן, המתקן הותקן כפי הנחיות היצרן. השאלה היא האם על המתקן לעמוד בתקן הישראלי 1498 חלק 1, החלק הכללי, שכותרתו: "מתקני משחקים: דרישות בטיחות כלליות ושיטות בדיקה", או שבנוסף עליו לעמוד גם בהוראות חלק 5 לתקן הישראלי 1498 שכותרתו: "מתקני משחקים: דרישות בטיחות נוספות ושיטות בדיקה נוספות לסחרחרות".

 

42. על פי עמדת המומחה מטעם התובעת – ד"ר ביקלס, המתקן נושא הדיון – הוא למעשה סחרחרה, מטיפוסE, ועל כן על-פי סעיף 6.5.4 לחלק 5 לתקן הישראלי 1498, המרווח התחתון צריך להיות לפחות 30 ס"מ (שרלבנטי רק לדגם סחרחרה מסוג E). בדרך זו, לפי גישת מומחה זה, היתה נמנעת התאונה. עמדת המומחה מטעם הנתבעת – ד"ר קציר היא כי אין מדובר בסחרחרה אלא במתקן שיווי משקל, ועל כן חלק 5 אינו רלבנטי, אלא רק חלק 1 לתקן ישראלי 1498 - החלק הכללי.  בחלק הכללי אין הגבלה על מרחק מינימום מהקרקע. המומחה מציין כי המרווח התחתון אליו מתייחס מומחה התובעת אינו רלבנטי, בין אם מאחר שאין מדובר בסחרחרה בכלל, כי אם במתקן לשיווי משקל, בוודאי שאין מדובר בסחרחרה מסוג E, שהיא סחרחרה שונה לחלוטין. עוד מטעים המומחה מטעם ההגנה, כי המרווח התחתון נקבע במקרים בהם הסחרחרה כולה נעה – אז ישנה סכנת הילכדות, ולא כמו במתקן נושא הדיון שהחלק התחתון מקובע ואינו זז ואין סכנה כזו. עדות דומה נשמעה על ידי מר כהנא (ראו בתצהירו ובעדותו עמ' 215-250. ובמיוחד בעמ' 217, 219, 222, 223, 236, 239-240, 248).

 

43. על פי עדותו של מומחה בית המשפט, ד"ר מניב, התקן הרלבנטי הישראלי הוא תקן 1498 חלק 1 – כמתקן משחקים. על פי עדותו אין מדובר באחד מדגמי הסחרחרות המופיעים בחלק 5 לתקן הישראלי 1498 (ראו בעדותו בעמ' 253-254; 264; 270; 283, 284, 285).

 

44. גם על פי בדיקת המעבדה האירופאית המוסמכת – מעבדה בה נבדק המתקן נושא הדיון– הבדיקה היתה לפי חלק 1 לתקן אירופאי 1176 (שהועתק ותורגם לתקן ישראלי 1498) (ראו לעניין זה גם בעמ' 85 לפרוטוקול – עדות מומחה התובעת – ד"ר ביקלס; עדות ד"ר קציר – עמ'181-182 ; ובעדותו של מר כהנא בעמ' 225 ובתצהירו סעיף 11).

 

45. לאחר ששמעתי את כלל הסברי הצדדים מצאתי לאמץ את טענות ההגנה ואת חוות דעתו של מומחה בית המשפט לעניין זה – קרי כי התקן הישראלי אינו מגדיר המתקן נושא הדיון כסחרחרה על פי הסוגים הנמנים בחלק 5 לתקן הישראלי 1498, ובפרט אינו מתאים לדגםE שם. ממספר טעמים.

 

46. ראשית, הסחרחרות שמוגדרות בחלק 5 לתקן הישראלי 1498, מסתובבות על כלל חלקיהן. במתקן שלפנינו החלק התחתון מקובע (ומשכך סכנת משיכת חלק גוף עד כדי הילכדות קטנה יותר, ראו בעדותו של מר טל כהנא כאמור לעיל וכן בחקירתו של מומחה התובעת – עמ' 57, 82 ועוד). לעניין זה גם ראו סעיף קטן 3.4 המתייחס למרווח התחתון בסחרחרות ומבהיר כי זה נדרש נוכח "חלקים נעים" של המבנה לבין משטח ההתקנה;

בנוסף, כפי שגם שנה המומחה מטעם בית המשפט אין הגדרה של תחנות משתמשים במתקן שלפנינו;

עוד יש לציין כי השיפוע של המתקן גדול מ- 5 מעלות, וזו הזוית המוגדרת של סחרחרה. נכון, ניתן לומר כי בשיפוע גבוה מכך למעשה יש הפרה של הסעיף, ואין עמידה בתקן (כפי טענת התובעת), אולם זו ההגדרה הראשונית של הסחרחרה, יותר מכך, מדובר במתקן לשיווי משקל (במקרה שלפנינו כמעט פי שניים וחצי), הגם שצורתו של המתקן לשיווי משקל - חזותית - כסחרחרה. לעניין זה אחזור ואדגיש, כי נוכח חזותו כקרוסלה-סחרחרה – ועל אף שהוא מתקן לשיווי משקל – היה מקום לקבוע שלט ולהזהיר את המשתמשים. אך מנגד יש לציין את המובן מאליו: גם אם יש מתקן שנראה כמו סירה, או גלשן, או סביבון או אפילו חתול (כפי שאכן יש מתקנים בגינת המשחקים הרלבנטית (וראו את דוח הבדיקה מס' 67/23952 שנערך על ידי חברת גבי שואף), אין הם משמשים כגלשנים או כסירות או כחתולים אלא כמתקני משחק למטרה כזו או אחרת;

בנוסף לכל אלו – המתקן אינו מקיים אחר ההדמיות, השרטוטים והאיורים בגין אף אחד מסוגי הסחרחרות המוגדרות בחלק 5 – ובפרט לא סחרחרה מסוג E אליה מתייחס מומחה התובעת (ובגינה נקבע גובה מינימלי ממשטח ההתקנה);

עוד יש לציין כי אמנם הציר יכול שיהיה וירטואלי (סעיף 3.6 לתקן) ואולם הציר עליו מבוסס דגם E – הינו ציר תומך – וכפי שהדגיש המומחה שמונה מטעם בית המשפט "מאחר שציר הסיבוב של הסחרחרה הוא דמיוני הוא אינו "ציר תומך" (מתוך חוות דעתו של מומחה בית המשפט, ראו גם הסבריו של מומחה בית המשפט לכך שאין מדובר בסחרחרה מסוג E בעמ' 3 לחוות דעתו).

 

47. אשר על כן, ומשאין מדובר בסחרחרה מסוגE אין מרווח תחתון מינימלי.

 

48. והנה – על-אף האמור – מצאתי כימקום בו אין הוראות ספציפיות למתקן, אלא תחולה של החלק הכללי בלבד (פרק 1 לתקן ישראל 1498)  היה מקום לבחון בטיחותית את המתקן בטרם יובא ארצה, בטרם אושר על ידי מכון התקנים או בטרם הותקן בגינת המשחקים. היה מקום לבצע הערכת סיכונים לאותו מתקן לכל הפחות, באחת מבדיקות הבטיחות השנתיות או התלת-שנתיות.

 

49. היה על הגורמים הבודקים בטיחותו של המתקן לערוך בדיקה מיוחדת, להערכת הסיכונים של המתקן, כשלגביו לא נקבעו כללים מפורשים ומפורטים. מקובלת עלי עמדתו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט :

 

ז.        ... אין בתקן התיחסות למתקן משחקים מסוים כלומר, אין לבודק ע"פ רשימת תיוג לבדיקת מתקן משחקים מסוים ע"פ תקן זה. על הבודק להכין רשימה כזו. להכנת הרשימה על הבודק לערוך למתקן הערכת סיכונים מפורטת כדי לאתר את כל גורמי הסיכון המוזכרים שבמתקן, כולל איתור כל גורמי הסיכון על אופן השימוש המתוכנן במתקן, ועל אופני השימוש המאולתרים ע"י הילדים המשחקים במתקן. אחר כך על הבודק להעריך את ההסתברות לפציעה מכל גורם סיכון, ואת חומרת הפציעה מכל גורם סיכון. מצויד במידע זה ביחס לכל מתקן בגן המשחקים יכול הבודק לבצע את הבדיקה.

 

          אין מחלוקת כי בדיקה מסוג זה לא נעשתה.

 

50. גם על פי מר טל כהנא, נציג מכון התקנים הישראלי (עליו הסתמכה חברת גבי שואף, עליה הסתמכה חברת שעשועים וספורט ועליהם הסתמכה הנתבעת) - מרגע שלא קיים תקן ספציפי היה מקום לבדוק את המתקן ולוודא, בין השאר, כי אין סכנת הילכדות (לדוגמה לנוכח המקרה שלפנינו, ראו לדוגמה בחקירתו בעמ' 248) או כל סכנה אחרת. אמנם - לטעמו לו היתה נערכת הבדיקה סביר כי היו מוצאים כי המתקן תקין, ואולם אין מחלוקת כי בדיקה כזו לא נעשתה.

 

51. יתרה מכך, הסתבר מחקירתו של מר כהנא כי התקן הישראלי – הנוגע למתקנים דוגמת המתקן שלפנינו – אינו מעודכן וכי מאז אישורו של המתקן, מספר שנים טרם ייבואו ארצה, ומאז התקנתו – שונה התקן האירופאי מספר פעמים. המהנדס כהנא לא יכול היה ליתן נתונים האם שונה התקן ספציפית גם ביחס לשיפוע, ביחס לגובה מהקרקע ביחס למהירות הסיבוב או עוד נתונים ביחס למתקן הזה. כל שיכול היה לדעת כי שונה התקן האירופאי, לפחות פעמיים, והתקן הישראלי לא עודכן, וזאת על אף שהוא בעצמו פנה פעמים מספר לגורמים החקיקתיים לעשות כן (ראו בעדותו בעמ'226-227).

 

52. אימרו אם-כן: התקן הישראלי – שאב כוחו מהתקן האירופאי 1176ENיוני 1998. והנה הסתבר כי תקן אירופאי זה שונה, עודכן מספר פעמים, וייתכן מאוד שגם ביחס למתקן נושא דיוננו כאן (ראו בעדותו של מר כהנא עמ 226-227 כמו גם בעדותו של ד"ר ביקלס בעמ' 63 לפרוטוקול). לעומת העדכונים וההתפתחויות בתקנים האירופאיים, הנוגעים בוודאי לבטיחות מתקני השעשועים, ולמרות שנקבע בעבר כי כשתקן המקור משתנה יש לשנות ולאמץ התיקון (ראו בעדותו של מר כהנא, שם) - התקן הישראלי לא שונה. לא זו בלבד שאף אחד לא בדק מה השינוי וכיצד השפעתו על כלל המתקנים בגינת השעשועים בכללם מתקן זה, הרי שאף אחד מהגורמים האמונים על התקנים ועל בטיחות מתקני המשחק בגני השעשועים לא עדכן לא התריע ולא בדק שמא אולי שונה התקן בשל מפגע, או למצער, על אף הידיעה כי התקן הישראלי אינו מעודכן לא נעשתה בדיקת בטיחות לאותו מתקן מיובא.

 

53. לא זו אף זו, אפילו אם התקן הישראלי אינו מסדיר אמצעי הבטיחות הנדרשים ביחס למתקן זה, הרי הלכה ידועה היא כי התקן הישראלי אינו מהווה הסדר ממצה ועמידה בתקן אינה מהווה מחסום מקביעה שקיימת התרשלות נשנתה בפסקי דין רבים. כך נקבע בת"א (מחוזי תל אביב)2392/02 עזבון המנוח איתן מימון ז"ל נ' סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ (28.12.08):

 

סעיף 18 לחוק התקנים קובע כי "האמור בחוק זה אינו בא לגרוע מכל חוק אחר". דהיינו, דרישות התקן מהוות מינימום בלבד. התקן מהווה נורמה באשר לרמת כללי הזהירות הבסיסיים שעל חברות הגז לעמוד בהן, ואין המדובר בתחימת רשימה סגורה של דרישות. לעניין זה נקבע בין היתר בת.פ. 3034/91 (ירושלים), מדינת ישראל נ' פז-גז חברה לשיווק בע"מ, פ"ד נו (4) 29, (כב' השופטת פרוקצ'יה), כי המדובר בדרישות מינימום, שלעתים אינן עונות אף למינימום ההכרחי. ברי כי ההכרעה בדבר נקיטת אמצעי זהירות סבירים למניעת הנזק תיבחן באופן מיוחד בהתחשב בנסיבות העניין המיוחדות של כל מקרה ומקרה. (ראו גם בת"א (שלום חיפה) 36183-10-12 א.מ.ט נ' עיריית חיפה (23.8.16) ; ת"א (בת ים) 35505-02-16 פלוני (קטין) נ' עיריית רעננה (18.12.21); ועוד).

 

54. יפים דברים אלו שבעתיים שעה שאין כל תקן ישראלי המסדיר אמצעי הבטיחות אותם יש לנקוט; כשמדובר במתקן – שאף על פי טענות ההגנה מטרתו לשיווי משקל וכי הסכנה האינהרנטית למתקן היא נפילה ממנו. לאלו גם נוסיף את עדות התובעת כי המהירות של הסיבוב היתה מהירה (ראו בעמ' 21 לפרוטוקול, וראו גם בעדותו של ד"ר מניב מומחה בית המשפט) ולעובדה כי בגלל שלא מדובר בסחרחרה כהגדרתה בחלק 5 לתקן הישראלי 1498 הרי שאין כל הגבלה על מהירות (ראו בעדותו של המהנדס כהנא בעמ' 243) וכי אין כל הסבר או הדרכה על הסכנות הגלומות במתקן. לעניין זה ראו בע"א285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ'  נחמיאס פ"ד כ"ט(1) 63 (1974) בעמ' 81; ת"א (שלום ירושלים) 9307/96 ברקאי  נ' כדורית בע"מ, חברה לשירותי נופש בע"מ (14.6.98) ועוד).

.

55. והנה – על אף דברים אלו, ואולי דווקא בגינם, חובה על מי שבודק בטיחותו של מתקן, שהוא בל נשכח, מתקן שעשועים לילדים, לבדוק כלל הסיכונים האפשריים, להתריע ככל שנדרש ולהדריך על המתקן (בין בשילוט מתאים ובין בדרך אחרת).

 

56. ויודגש, לא די בהערכת סיכונים פרוביזורית שנעשית תוך כדי הדיון. יש לבחון את המתקן; לראות מהותו; לבחון מה הסיכונים האפשריים ממנו; במיוחד כשאין תקן ישראלי מפורש וספיציפי שבחן את המתקן ובטיחותו.

 

57. דברים אלו מקבלים משנה תוקף משמדובר במתקן לשיווי משקל עם סיכון אינהרנטי לנפילה; בעל שיפוע חד ; ולא זו בלבד שיש לשמור על שיווי המשקל, אלא תוך כדי תנועה של המתקן ובתנועה סיבובית.  לעניין זה יש להביא דבריו של המומחה (עמ' 6 סעיף ד לחוות הדעת):

 

 

58. אשר על כל אלו – מצאתי כי קיימת אחריות :

 

על הנתבעת, שבשטחה מצוי המתקן – יש אחריות בראש ובראשונה לדאוג כי המתקנים בטוחים לשימוש. על הנתבעת לוודא כי המתקן עומד בתקן כמו גם בדרישות הבטיחות (ראו עדויות עדי הנתבעת כי הגב' חיננית וייס בדקה יחד עם מר כהנא כי המתקנים עומדים בתקנים ובבטיחות, עמ' 68 לעדותו של מר פרץ, ראו גם בעדותו בעמ' 52, 55, 57, 58, 60, 63, 68, 74, 75, 76 ועוד). בדרך דומה היה על הנתבעת לוודא כי במתקנים שאין להם הוראות ספציפיות בתקן נעשתה בדיקה לבטיחות המתקן על ידי גורם מקצועי או על ידי עובדים מטעמה – לרבות הערכת סיכונים מתאימה; בדרך דומה היה על הנתבעת לבדוק את תיק המוצר – ככל שמדובר במתקן שאינו סטנדרטי ומוכר, או-אז היה עליה לוודא שקיים שילוט מתאים ביחס למוצר עצמו (עמ' 74, 75, 76 לפרוטוקול, עדי הנתבעת ידעו כי נדרש שילוט מתאים ואחד העדים ביקש לעיין ועיין בגלריית התמונות, אישור ניתן לו אך שילוט לא נמצא), בין אם ביחס לגיל המומלץ לשימוש במתקן ובין אם ביחס לאזהרה נדרשת או ביחס למהות המתקן.

 

על חברת שעשועים וספורט – שהיא-היא הקימה את הגינה; דאגה ליבוא המכשיר; אך לא התקינה שילוט על או בצמוד למתקן – כנדרש (עמ' 107 – עדות מר סבג מטעם הנתבעת; ראו עדות מר שמואלי –לעניין השילוט שנדרש לבדוק – עמ' 157 לפרוטוקול); כמו גם לא בדקה האם בוצעה הערכת סיכונים למתקן שאין לו תקן ישראלי ספציפי (ראו עדות מר שמואלי – עמ' 149-150); כמו גם היא זו שמתחזקת את גינת השעשועים באופן שוטף, ונשכרה לצורך כך כקבלן במשך שנים רבות עד היום (עדות מר שמואלי – עמ' 143 לפרוטוקול; ראו גם בעמ' 92-93, 116 לפרוטוקול, עדות מר סבג מטעם הנתבעת, עמ' 68 עדות מר פרץ מטעם הנתבעת), בדרך דומה היא גם שאמונה על תיקון תקלות במתקנים והיא זו שעליה סמכה הנתבעת כקבלן לבדיקת התקנים כמו גם הבטיחות של המתקנים (עדות עדי הנתבעת בעמ' 94, 116 לפרוטוקול); זאת ועוד, העובדה כי אין למתקן מושא התובענה הוראות ספציפיות בתו התקן הישראלי לא לגבי גובהו ולא לגבי מהירות או לגבי שיפועו חייבו, ביתר שאת, משנה זהירות – וככל שהחברה מייבאת אותו יש לבדוק כי אכן נערכה בדיקת הערכת סיכונים ובמיוחד התאמת המתקן לגינת השעשועים תוך סימון שילוט מתאים על גבי המתקן;

 

על חברת גבי שואף – שנשכרה על ידי חברת שעשועים וספורט, לבדיקת תקינותו ובטיחותו של המתקן. חברת גבי שואף בדקה תקינותו ועמידתו בתקן הישראלי הכללי (שהרי גם לדידה של חברת גבי שואף אין הוראות ספציפיות בתקן הישראלי), אך לא פעלה לבדיקת בטיחות של המתקן. אמנם חברת גבי שואף נשכרה לבדוק התאמה לתקן הישראלי ואולם בנוסף היה עליה לבדוק גם בטיחות המתקן: "לקבוע רמת הבטיחות והתחזוקה הכוללת" (ראו גם בסיכומי חברת גבי שואף סעיף 32). במקום לבדוק הן תקינות והתאמה לתקן והן בטיחות המתקן (על דרך של הערכת סיכונים, או רשימת תיוג) נתנה חברת גבי שואף אישור למתקן – אישור עליו הסתמכו הרשות המקומית והמזמין – אישור שמתמצה בעמידה בתקנים הישראליים– מבלי לציין ולו במלה כי לא קיים תקן ישראלי ספציפי למתקן. ונבהיר מעבר לכך שלא בוצעה הערכת סיכונים על ידי חברת גבי שואף, כשהיא יודעת כי אין הוראות ספציפיות בתו התקן הישראלי כאמור לעיל (גובה, שיפוע או מהירות) (עדות הגב' גרשקוביץ בעמ' 199 לפרוטוקול), כשתיק המוצר שהיה ברשותה מלמד על טווח גילאים מומלץ שונה מהתקן הישראלי, הרי שלמעשה מדובר במעין מצג כאילו קיימות הוראות ספציפיות למתקן והוא עומד בהן. לא זו-אף-זו, חברת גבי שואף, שאמונה על בדיקת הבטיחות, כמו גם על בדיקת התקינות, המשיכה וביצעה בדיקות תקופתיות מבלי לעדכן ולו במלה כי התקן האירופאי השתנה, והתקן הישראלי לא; כך גם לא בדקה את השילוט כנדרש או לא התריעה בדבר זה (עמ' 202 לפרוטוקול עדות הגב' גרשקוביץ בדבר חובת שילוט); על אף שחברת גבי שואף הינה מעבדה מוסמכת – היא התבססה על מכון התקנים בלבד ולא ביצעה בדיקות להערכת סיכונים.

 

על מכון התקנים הישראלי – שאישר את התקנתו של המתקן - מבלי לעדכן את הגורמים הרלבנטיים כי התקן השתנה, כבר במועד ההתקנה. מכון התקנים הישראלי בדק את המתקן פעמים נוספות מבלי לדווח כי המתקן עומד בתקן הכללי בלבד, וללא שילוט מתאים.

 

59. הנתבעת, הצדדים השלישיים והצד הרביעי – חייבים ביחד ולחוד כלפי התובעת.

 

60. במסגרת היחסים בינם לבין עצמם – ונוכח כלל המובא מעלה, יש לבחון האשם היחסי שיש לכל אחת מהמעוולים, במבט כולל אשם יחסי לקרות התאונה. "המבחנים לחלוקת האחריות בין שני מעוולים במשותף הם מבחנים של אשמה, או אשמה מוסרית או צדק ויושר, וזאת מששוקלים את מידת האחריות או מידת הרשלנות של כל אחת מהן" (ע"א477/85 אפרים בוארון נ' עיריית נתניה, פ''ד מב(1) 415 (28.3.88); ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ''ד לה(4) 748 (12.11.81) ועוד). במסגרת זו של חלוקה, יש להביא את כלל החבויות של המזיקים האחד כלפי רעהו וכלפי התובעת.

 

61. לאחר ששקלתי את אשמם ואשמתם המוסרית; שיקולי צדק ויושר; בחינת הגורם – האפשרי היעיל ביותר ומונע הנזק הטוב ביותר; שיקולי הכוונת התנהגות – ומדיניות ; חלוקה בין מזמין שירותים לבין קבלן מקצועי;  מצאתי כי על הנתבעת על חברת שעשועים וספורט ועל חברת גבי שואף אחריות דומה, בשיעור של 30% - עליהם היה לקבוע שילוט מתאים ושונה משהיה בגינת השעשועים – הכולל הסבר כי מדובר במתקן לשיווי משקל, או אזהרה בדבר סכנת נפילה, כמו כן התראה בדבר הגילאים המומלצים לשימוש במתקן. כמו גם היה עליהם לבדוק בטיחותו של המתקן ולא רק התאמתו לתקן, או לכל הפחות לבדוק כי אכן נעשתה הערכת סיכונים למתקן. על מכון התקנים הישראלי, שעובד אך לפי התקנים הישראליים אך לא עדכן בדבר שינויים בתקן האירופאי עליו מושתת התקן הישראלי, שידע כי יש מקום לבצע הערכת סיכונים אך לא בדק כי בוצעה - שיעור של 10%.

          משנקבעה חלוקת אחריות כאמור, יש לדחות טענות מי מהצדדים להעדר יריבות, כמו גם יש להשליך על התביעה המקבילה המתנהלת.

אשם מכריע או תורם

 

62. לטענת ההגנה – גם אם יקבע כי קיימת חבות ואחריות הרי שאשמתה של התובעת היא מכרעת והיא זו שהביאה לתאונה. הנתבעת מפנה לדוגמה לע"א (חיפה)3041/04 בן הרוש נ' מדינת ישראל משרד החינוך, שם נדונה תובענה של מורה שעלתה על כסא, נפלה ממנו ונחבלה ולפסיקה נוספת (ת"א (מחוזי ירושלים) 3427/01; ת"א (פתח תקוה) 17582-08-12; ת"א (תל אביב) 55692-07-15; תא"מ (שלום חיפה) 47141-02-17). במסגרת זו, והגם שלא נאמרה במלים מפורשות – נטענה טענה של הסתכנות מרצון.

 

אשר להסתכנות מרצון, שמשמעה שלילת אחריותו של מזיק בשל הסתכנות מרצון של הניזוק, הרי זו מותנית בשלושה תנאים מצטברים הקבועים בסעיף 5 לפקודת הנזיקין: ידיעת הניזוק אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן, חשיפתו לסיכון, ורצונו לחשוף עצמו לסיכון ולתוצאותיו המשפטיות, היינו שאם ייפגע לא יהיה זכאי לפיצוי מן המזיק (ראה ע"א 971/03 בגא נ' מלול (טרם פורסם) (10.11.05)) אין די במודעות לסיכונים (ככל שתוכח מודעות כזו), אלא יש להוכיח מודעות לכך שגם אם תיפגע התובעת, היא לא תהיה זכאית לפיצוי. נטל ההוכחה בכגון דא מוטל על הצד המעלה טענת הגנה של הסתכנות מרצון. בענייננו לא הובאו כל ראיות לעניין זה– ממילא לא הורם הנטל. עוד יש להפנות לפסיקה הקובעת כי הסתכנות מרצון מתקיימת במקרים חריגים ויוצאי דופן, ומשלא הוכחו התנאים המצטברים הנדרשים לעניין זה, יש להניח כי אדם סביר לא ימחל מרצונו על זכותו לתבוע פיצוי מן המזיק בשל עוולה שביצע כלפיו (ראה ע"א 897/75 ווסטצ'סטר פייר אינשורנס קומפני נ' קורן, פ"ד לא(1) 660, 665). כך גם אם עולה לעתים טענה זו ביחס להשתתפות בפעילות ספורטיבית או במתקני שעשועים – הרי שההשתתפות יכולה לגלם בתוכה מודעות לסיכונים האינהרנטיים של הפעילות עצמה – אולם יש להבחין בין סיכון הטבוע בפעילות הספורטיבית עצמה, אשר לגביה יכולה להיות קיימת הסתכנות מרצון במקרים חריגים, לבין סיכון הנובע מפגם או ליקוי במקום – שאינו בבחינת הסתכנות מרצון (ראו לדוגמא ת"א 2269/00 אבו בכר חאלד נ' מכבי ג'ת (18.1.04); ע"א 2027/00 מרכז הספורט קנדה נ' גם חנה (פורסם במאגרים, 9.12.02) ועוד). במקרה שלפנינו לא הוכח כי מדובר במקרה חריג המלמד על הסתכנות מרצון הנוגעת לפעילות עצמה.

 

גם טענה של אשם מכריע יש לדחות ביחס למקרה שלפנינו. במקרים אותם ציינה הנתבעת –לא היה פגם ממשי בהתנהלות הנתבעת. האשם העיקרי הונח לפתחם של הניזוקים השונים שבהתנהגותם יצרו "מפגע" ממנו נפגעו (כמו עלייה על כסא שלא זו מטרתו לשמש כסולם, או נסיעה אל תוך אדנית המונחת על המדרכה שלא היוותה מכשול כשלעצמה, ועוד) אין הנדון דומה לראיה.

 

63. משהוכחה גרסת התובעת, כי נפלה במהלך פעילות שגרתית – מבלי שביצעה מעשה נמהר כזה או אחר, הרי שאין מדובר בסיכון אינהרנטי לעלייה על מתקן שעשועים. לפיכך אין מדובר בהסתכנות מרצון או באשם מכריע, אלא יש להביא טענות אלו בהקשר של אשם תורם ולא במסגרת שלילת אחריות.

 

64. אשם תורם - נקבע כי חלוקת האחריות בין המזיק לבין הניזוק, הנושא באשם תורם, נעשית על פי המבחן של "מידת האשמה". כשבוחנים את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. יש לבחון "אשם מוסרי" ולעתים יעשה בית המשפט גם שימוש במבחן "האדם הסביר" (לעניין "מידת האשמה" ראה: ע"א 316/75 אלן שור נ' מדינת ישראל (משרד העבודה, מחלקת עבודות ציבוריות, נצרת)‏, פ''ד לא(1) 299 בעמ' 305 (1976); ע"א 819/77 מלכה יובינר ואח' נ' אשטרום חברה להנדסה בע"מ, פ''ד לג(1) 368 (1979)). במסגרת זו של הדיון יש לבחון התנהגות של ניזוק סביר בנסיבות העניין, היינו - האם התובע לא נקט במידת הזהירות המתחייבת כלפי עצמו, שאז ניתן לראותו שותף לנזק ביחד עם הנתבעת. המבחן המקובל בפסיקה לבחינת אשמו התורם של אדם הוא מבחן "מידת האשמה", הנבחנת תוך בחינת האשמה המוסרית ומשקל המעשים והמחדלים של כל צד, של הניזוק ושל המזיק (ראו למשל ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח (1) 72).

נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון (ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 226-227 (1998)).

 

65. בענייננו – הוכח כי התובעת בחנה את המשחק טרם הצטרפותה אליו. כן הוכח כי התובעת ידעה כי המתקן מיועד 'כעקרון' לשימושם של ילדים (הגם שלא נאסרה עליית מבוגרים עליו); כן ידוע ידעה התובעת כי קיימת סכנת נפילה מהמתקן; התובעת אישה משכילה, שבוודאי הבינה, גם אם באופן בלתי מודע, כי בנפילות ניתן להיפגע. בוודאי שהתובעת לא יכולה הייתה לדעת מראש כי היא תפגע במסגרת הנפילה, אז לא היתה עולה על המתקן. לא הובאו ראיות כי המתקן עצמו לא היה תקין או כי היו תלונות על פגיעות קודמות מהמתקן עצמו, ואשמת ההגנה – כאמור – היא באי קביעת שלט, באי קיום אזהרה מתאימה שתכלול את הוראות היצרן, לרבות טווח הגילאים המומלץ. כך גם לא ברור אם הערכת סיכונים לו הייתה נעשית הייתה מביאה לשינוי המתקן או לאי הצבתו. במסגרת זו, יש לדחות טענות ב"כ התובעת כי אין לייחס כלל אשם תורם מאחר שזכותה של אֵם לשחק עם ילדיה, או דוגמאות נוספות הנוגעות לילדים עם לקויות כאלו ואחרות. אשם תורם נבדק ונבחן ביחס למקרה ספציפי. אֵם יכולה להיות לצד ילדיה, אך אם קיים סיכון לשלמות גופה בעלייה על מתקן, היא אינה חייבת לעלות על המתקן. קיימת בחירה.

 

66. לאחר ששקלתי כלל האמור, מצאתי להעמיד את שיעור האשם התורם על 25%.

נזק

 

67. התובעת ילידת 1979, כיום בת כ- 43 שנים, ובמועד התאונה, 2.6.12, היתה בת כ- 33 שנים. הצדדים הגיעו להסכמה בדבר הנכות הרפואית של התובעת כתוצאה מהתאונה : 7.5% בגין הפגיעה בקרסול ו- 5% בגין הצלקת (נכות משוקללת בשיעור של כ- 12%, כל צד הגיש חוות דעת מטעמו, והצדדים הסכימו על מיצוע נכויות). עובר לתאונה – ולאחר שלמדה משפטים, במכללה למנהל בראשון לציון, עבדה התובעת בבנק – ועד חודש ינואר 2012 (התובעת לא עסקה בעריכת דין למעט תקופה קצרה). התובעת עברה הסבה מקצועית – להוראה. לאחר התאונה, בשנת 2013, השתלבה כמורה מן המנין. עד היום, כעשר שנים, מתמידה התובעת בעבודתה זו.

 

68. בכל הנוגע לראיות בדבר הנזק : העידה התובעת, והעידו בעלהּ ואמהּ – ביחס לעזרה הניתנת בעבודות הבית, כן העיד מומחה מטעם התובעת – על חוות דעת כלכלית - בכל הנוגע לשכר התובעת – המומחה הביא חישובי שכר של הצפי להתפתחות שכרה של התובעת בהתאם להסכמי שכר, וחישב חישוב שנתי לשווי אחוז משכרה של התובעת. אשר לתלושי השכר : לשנת 2012 הוגש רק תלוש חודש דצמבר, המלמד על תחילת עבודה במאי 2012 – אך לפי הסכום המצטבר נלמד כי מדובר היה בשעות הוראה בודדות לאותם חודשים; לשנת 2013, תלושים לחודשים פברואר – דצמבר; לשנת 2014: תלושי ינואר- נובמבר; לשנת 2015: פברואר – מאי, אוקטובר- דצמבר; לא צורפו תלושי שנת 2016; לשנת 2017 צורפו תלושי שכר מחודש פברואר – דצמבר; שנת 2018 מחודש ינואר – יוני; לא צורפו תלושי שכר נוספים מאז, וזאת על אף שישיבות ההוכחות נערכו בשלהי שנת 2021.

 

69. התובעת משמשת כמורה – מחנכת, אחוז משרתה – 0.94445 כך על פי התלושים שצורפו. למשך תקופה מסויימת עבדה התובעת במשרה מלאה, כך גם שמשה כרכזת למשך כשנתיים. לטענת התובעת נוכח הקושי שחוותה ביקשה שלא להמשיך במשרה מלאה או לשמש כרכזת. על אף טענות אלו (ראו לדוגמה בעמ' 40-41 לפרוטוקול) התובעת לא הביאה קולגות או מנהלות שיוכלו להעיד על בקשתה להפחית אחוז המשרה, יתרה מכך העידה (ראו בפרוטוקול שם) כי המנהלת הנוכחית כלל אינה יודעת על הפגיעה ונכותה של התובעת. עוד העידה התובעת כי היא ממלאת עבודתה בצורה מלאה, על פי כוחותיה (הגם שלטעמה אין מדובר ב- 100% מיכולתה).

 

70. נכות תפקודית: על-פי הפסיקה המוכרת, הנכות הרפואית היא אינדיקציה רלוונטית בהערכת הפגיעה התפקודית בכלל והגריעה מיכולת ההשתכרות בפרט. עם זאת, אמת המידה בכגון דא היא אינדיבידואלית, ובהקשר זה יש להביא בחשבון מדדים שונים כגון: גילה של התובעת (בת כ- 33 ביום התאונה ו- 43 כיום); הנכויות שנקבעו (7.5% בגין הפגיעה בקרסול ו- 5% בגין צלקות); השכלתה ומשלח ידה – מורה ומחנכת. עוד, ובעיקר יש לבחון את השפעתה של הנכות על תעסוקתה ועבודתה של התובעת (בכל הנוגע להקשר של הנכות התפקודית כמשפיעה על הגריעה בכושר ההשתכרות).

 

71. בענייננו לא הוכח כי יש השפעה תפקודית כלשהי על גריעה בכושר השתכרותה של התובעת. שובה את הלב טענת ב"כ התובעת כי אחוז משרתה של התובעת מלמד על אחוז הפגיעה (שהוא קרוב גם אם קצת נמוך משיעור נכותה האורטופדי). אולם, לא הובאו כל ראיות כי נכותה הרפואית של התובעת משפיעה, ולו במעט על השתכרותה. לא הובאו עדויות של קולגות או מנהלות (לטענת התובעת היו חילופים של שלוש מנהלות) שיכלו לתמוך בקושי כלשהו של התובעת או כי התובעת שינתה אחוז משרתה.

 

          וזאת יש לציין בהקשר זה, בתחילת דרכה, כך עולה מהתלושים עבדה התובעת פחות מחצי משרה (תחילת 2013 מעט שעות הוראה, ולאחר מכן היו שינויים 0.28342, 0.38889, 0.41667 משרה, במרבית שנת 2014: 0.38889, בשנת 2015 גם פחות מחצי משרה ורק החל מנובמבר 2015 0.72222 משרה, בשנת 2016 לא צורפו תלושי השכר ורק משנת 2017 החלה במשרה מלאה, עד נובמבר 2017 אז החלה לעבוד ב 0.94445 משרה). לא הוברר פשר השינויים התכופים בהיקף משרתה של התובעת. כך גם לא ברור איזה היקפים עבדה ועובדת התובעת מאז 2018. למעשה כלל הנתונים לא הוגשו. יתרה מכך, התובעת העידה כי היקף המשרה נקבע על ידי המנהלת וניתן להתחשב בצרכים האישיים שלה (עמ' 29-30 לפרוטוקול). אך כאמור אף אחת משלוש המנהלות לא הובאה למתן עדות. יתרה מזו, התובעת בעצמה העידה כי המנהלת כלל אינה מודעת לפגיעה של התובעת ולנכותה (עמ' 40 לפרוטוקול), ללמדך, שאין כל השפעה של אותה נכות על אחוז המשרה של התובעת. לא זו אף זו, מתלושי שכרה של התובעת עולה כי היא מבצעת שעות נוספות לא מועטות (ראו גם עדותה לעניין זה בעמ' 37 לפרוטוקול).

 

72. אשר לחוות הדעת הכלכלית הנוגעת לשכר התובעת, הסתבר מהעדות כי היא אינה מתייחסת כלל לפגיעה בשכרה של התובעת ככל שהיתה כזו. חוות הדעת היא כללית, ואינה בוחנת את המצב לאשורו - בין חוות הדעת ועד עדותו של המומחה חלפו מספר שנים, בה השתנה שכרה של התובעת. אמנם על פי עדותו של המומחה הסתבר לו כי תחזיותיו התגשמו ואף למעלה מכך (עמ' 104 לפרוטוקול), אולם לטענות אלו אין גיבוי בצורת תלושי שכר שכאמור לא הוגשו (וניתן היה להמציאן שהרי הומצאו למומחה). לא זו אף זו, הסתבר כי המומחה כלל לא בחן נתוניה האישיים של התובעת –לא ביחס לחופשות לידה, לא ביחס להשתלמויות ולא על שינויים בהיקפי המשרה שלה (עמ' 103, 104, 105 לפרוטוקול בהתאמה). עוד הוברר כי שכרה של התובעת לא יפגע ככל שתמשיך בעבודתה, הן מבחינת הדרג הנקבע לפי ותק והשתלמויות, וכי המומחה לא מצא אינדיקציה לפגיעה כזו תוצאת התאונה. אשר על כן עדותו של המומחה הכלכלי מטעם התובעת – לא סייע לחישוב נזקיה של התובעת בכלל ובשאלת הגריעה בכושר ההשתכרות בפרט.

 

73. שילוב כלל הנתונים מצביע שיש לדחות מכל וכל חישובים ספקולטיביים של התובעת בדבר גריעה בכושר השתכרות, חישובים שהביאו לפיצוי נטען של 816,190 ₪ !!!, בגין 7.5% נכות רפואית, כשלא הובאו ראיות לפגיעה ממשית בשכרה.
74. ועל אף כל הדברים הללו, לא ניתן לומר כי אין לפצות את התובעת בגין ראשי נזק הנוגעים להפסדי השתכרות לעבר ולעתיד. מדובר בנכות אורטופדית, שבמהותה היא תפקודית. התרשמתי בצורה בלתי אמצעית מעדותה של התובעת שהביעה והביאה קשיים אותם היא חווה בסוף יום העבודה, וקשיים שהם מנת חלקה. כך לדוגמה כי אינה יכולה לצעוד בטיולים רגליים עם כיתתה; כמו גם שבסוף יום עבודה היא נדרשת יותר לישיבה ואף נתתי אמון כי תבכר שלא לעבוד משרה מלאה ככל שהבחירה תהא בידה. עוד מצאתי כי יש להביא בחשבון אפשרות כי התובעת תפלט ממקום עבודה זה, או אז יכול שלנכותה הרפואית תהיה יותר השפעה תפקודית ואולי אף תגרע מכושר השתכרותה.

 

75. לאחר שבחנתי כלל הנתונים מצאתי לקבוע פיצויבגין גריעה בכושר השתכרות בסך של 60,000 ₪ [החישוב התבסס על בסיס שכר ברוטו של כ- 9,800 ₪, המתחשב בעלייה ההדרגתית בשכרה של התובעת (לפי התלושים שכן צורפו: על פי התלושים שכר חודשי ממוצע לשנת 2018 היה 8,610 ₪, לשנת 2017 8,195:  ₪ בממוצע, עליה של כ- 5% לשנה, בצירוף הצמדה, אמנם לא צורפו תלושים, והיה כביכול מקום לבצע החישוב על בסיס של 8,610 ₪ אולם העליה הודגמה בכל התלושים ועל כן נעשתה כאמור), הנכות הרפואית, וחישוב של כ- 40% אקטוארי, שהוא חישוב שמקבול כיום בנכויות נמוכות כשלא ניכרת השפעה תפקודית עד כה].

 

76. אשר להפסדי שכר בעבר – מדובר בהפסדי שכר לעבר הנדרשים בהוכחה מפורטת ומדוייקת. תשתית עובדתית מינימלית, כאמור, לא הונחה. לא זו בלבד שלא צורפו כל תלושי השכר, אלא שאפילו אישורי מחלה לתקופות מסויימות בשל כאבים ככל שהיו, לא צורפו. על אף האמור, לנוכח הטיפולים הרפואיים שעברה התובעת, סביר בעיני כי נעדרה מעבודתה, כמו גם סביר בעיני כי היו תקופות בהן התובעת לא יכולה היתה לעבוד שעות נוספות. ודוקו: הדברים נאמרים בזהירות מאחר שראיות ממשיות לא הוצגו, ולא ניתן להסתמך על חוות דעתו של המומחה שכר מטעם התובעת שלא הביא נתונים לעניין זה. אשר על כל אלו מצאתי להורות על פיצוי על הצד הנמוך והבטוח, שמשקף מצד אחד את נכותה הרפואית של התובעת, אל מול העדר הוכחה ממשית בראש נזק בו נדרש לעשות כן, ואני פוסקת בגין כךסך של 12,000 ₪ (כשליש מחישוב אריתמטי על שכר של כ- 5,000 ₪ (קצת למעלה מהממוצע השנתי למשך כשמונה שנים משנת 2013)).

 

77. הפסדי פנסיה – בגין הפסדי פנסיה על פי הפסיקה, 9,000 ₪ לעבר ולעתיד.

 

78. בגין ראש הנזק שלעזרת הזולת – על פי עדות בעלה של התובעת בחודש הראשון התובעת נזקקה לעזרה, עד כדי מצב סיעודי "אמא שלה ואני עזרנו לה בפעולות יומיומיות הפשוטות וממש סעדנו אותה" (סעיף 6 לתצהיר, ראו גם תצהיר האם סעיף 4); אולם הסתבר מהראיות כי מדובר בתקופה הסמוכה ממש לתאונה, כחודש – חודשיים. לאחר מכן התובעת נרשמה ללימודי ההוראה, החלה את שנת הלימודים כסדרה (הגם שלטענתה סדר היום בלימודים היה קשה נוכח רישום מאוחר, עמ' 29 לפרוטוקול) שבה ללמד, ועל כן יש לפסוק רק בגין אותם חודשים סמוכים. אני מקבלת עם זאת, כי עד היום אמה של התובעת ובעלה מסייעים לה בדרך של עזרה בבית – כגון בישולים אותם עושה האם, אך ספק בעיני אם הדבר נעשה רק בגין הפגיעה, שהרי התובעת, כך עולה מהעדויות ממשיכה לבשל לילדיה הקטנים. בעלה של התובעת גם הצהיר והעיד כי מועסקת עוזרת מאז התאונה, אך כל אסמכתא לכך לא הוצגה, והדבר גם לא עלה בתצהירה של התובעת עצמה. לאחר ששקלתי כל השיקולים האמורים, התרשמותי מעדות התובעת (שנעשתה במשך שעות בעמידה), תפקודה של התובעת כיום, מבלי שהדבר בא לידי ביטוי ממשי במשך כל שעות היום בעבודה, נכותה הרפואית האורטופדית של התובעת בשיעור של 7.5%, והראיות שכן הוצגו (לרבות עדויות בני משפחתה) אני פוסקת לעבר סך של 7,500 ₪ (הסכום כולל הפרשי הצמדה וריבית לעבר). מצאתי שלא לפסוק פיצוי בגין העתיד בראש נזק זה.

 

79. בגיןהוצאות רפואיות והוצאות נסיעה מוגברות – כמעט ולא צורפו קבלות, או אישורים על טיפולים שנאלצה לעבור (התובעת אף לא השלימה את טיפולי הפיזיוטרפיה) כך גם לא הוצג הצורך בטיפולים רפואיים נוספים, ועל כן אני פוסקת על הצד הנמוך והבטוח סך כולל של 3,000 ₪

 

80. בגין אב הנזק הלא-ממוני (כאב וסבל), ולאחר שהתחשבתי בנכות המשוקללת, באשפוז בו שהתה מספר ימים, בניתוח הדחוף שעברה לשחזור שבר פתוח, בטיפולים הרפואיים ובמצבה הרפואי, מצאתי שיש לפסוקסך של 45,000 ₪.

 

81. סוף דבר: על הנתבעת, צדדי ג' וצד ד' לשלם לתובעת סך של 136,500 ₪, בהפחתת אשמה התורם – סך של 102,375 ₪. לסכום האמור יש להוסיף שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% בצירוף מע"מ. עוד יש להוסיף הוצאות בסך של 12,000 ₪ (וזאת לאחר שבחנתי את הקבלות שצורפו לסיכומים, אך מצאתי שלא לאשר את כולם). הנתבעת, צדדי ג' וצד ד', ישאו בסכומים האמורים בהתאם לחלקם.

 

82. מעבר לאמור מצאתי שלא לפסוק הוצאות נוספות (במסגרת הודעות צד ג' וצד ד').

 

83. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי (מחוז מרכז).

 

84. המזכירות תשלח לצדדים פסק הדין.

 

ניתן היום, י"ב אדר א' תשפ"ב, 13 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.

 

צבייה גרדשטיין פפקין