מהי נפקותה של חוות דעת מומחה רפואי שהוגשה בהליך משפטי קודם, אשר נמחק?

בית המשפט דן בשאלה מהי נפקותה של חוות דעת מומחה רפואי שהוגשה בהליך משפטי קודם, אשר נמחק?

 

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

רע"א 32396-03-22 פלוני נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ

 

 

 

בפני	כבוד השופט צבי ויצמן
מבקשת		פלונית
נגד
משיבה		שירביט חברה לביטוח בע"מ

 

החלטה

בקשת המבקשת לתת לה רשות לערער על החלטת בית משפט השלום פתח תקווה (כב' הש' א. רוטקופף) מיום 16.1.22 במסגרתה נקבע, בין השאר, כי תביעתה המחודשת של המבקשת לנזקי גוף שנגרמו לה בגין תאונת דרכים תידון בהתייחס לחוות דעת מומחה שמונה במסגרת הליך קודם בה נקבע כי לא נותרה לה נכות רפואית כתוצאה מהתאונה ולא על בסיס החלטת הועדה הרפואית של המל"ל, אשר קבעה לה 19% נכות רפואית. 

 

הנדרש לנדון

 

1. בשנת 2018 הגישה המבקשת כנגד המשיבה תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לה לטענתה בתאונת דרכים מיום 12.17  (להלן- התאונה) בתיק 43092-09-18 שהתנהל בבית משפט השלום באשדוד. במסגרת ההליך הנזכר מונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי, ד"ר אגר גבריאל, אשר בדק את המבקשת ביום 5.3.19 והגיש חוות דעת במסגרתה קבע כי לא נותרה למבקשת נכות אורתופדית בגין התאונה (נספח 8 לבקשה).

באותו הליך הורה בית המשפט על הגשת תחשיבי נזק ואף ניתנה לצדדים הצעה פשרה ע"י בית המשפט (נספח 3 לבקשת המשיבה בבית משפט קמא לדחיית התביעה על הסף). המבקשת דחתה את הצעת הפשרה ואף הגישה תצהירי עדות ראשית מטעמה. בין לבין פנתה למל"ל לצורך קביעת נכותה כנפגעת עבודה.

 

2. ביום 9.20 קבעה ועדה רפואית של המל"ל למבקשת דרגת נכות צמיתה בתחום האורתופדי בשיעור של 19% כתוצאה מהתאונה (נספח 12 לבקשה).

מתוך שכך, הגישה המבקשת בקשה למחיקת התביעה בבית משפט השלום באשדוד, וטענה, בין השאר,  כי בנסיבות העניין ועל מנת למנוע המשך הליך מיותר, ומתוך רצון  לחסוך בהוצאות חקירת עדים והוצאות צדדים, ומזמנו השיפוטי של בית המשפט, היא מבקשת למחוק התביעה  (נספח 6 לבקשה).

נדגיש כי אותה עת טרם החל הליך שמיעת הראיות בתיק הנזכר. 

 

3. בתגובתה למבוקש טענה המשיבה כי יש להורות על דחיית התביעה משלא נותרה למבקשת כל עילת תביעה, מאחר ותביעתה נבלעת בתגמולי המל"ל (נספח 5 לבקשה).

בתשובתה לתגובת המשיבה, התנגדה המבקשת לדחיית התביעה וטענה כי יש לה זכות פיצוי מהמשיבה, ואולם נוכח הפער בין קביעת המומחה לקביעת המל"ל המשיבה אינה רואה טעם בהמשך התביעה "בשלב זה". המבקשת הוסיפה וטענה בבקשתה כי שמורה לה הזכות להגיש תביעה חדשה במהלך 4 שנים הבאות במקרה של החמרת מצב, שינוי אחוזי נכות במל"ל, ואובדן כושר עבודה (נספח 7 לבקשה).

 

4. בהחלטתו מיום 10.20 הורה בית המשפט באשדוד כי-

 

 "התביעה נמחקת כמבוקש. בנסיבות העניין משהנתבעת הותירה העניין לשיקול דעת בית המשפט, תימחק התביעה ללא צו להוצאות. הדיון הקבוע ליום 20.12.20 מבוטל. המזכירות תסגור את התיק". 

 

התביעה נמחקה, אפוא, ללא כל התנייה באשר למחיקה זו ואופן הגשת תביעה עתידית. 

 

הגשת התביעה מחדש לבית משפט השלום בפ"ת

 

5. וכאן ביום 11.21 שבה המבקשת והגישה כנגד המשיבה, תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לה בתאונה. בכותרת כתב התביעה ציינה המבקשת כי התנהל הליך נוסף בתיק 43092-09-18 בבית משפט השלום באשדוד, במסגרתו נמחקה התביעה, הוא ההליך הנזכר מעלה.

 

6. עם הגשת כתב הגנתה, הגישה המשיבה בקשה לדחיית התביעה הנוכחית על הסף, וטענה כי משניתנה חוות דעת מומחה מטעם בית משפט והוגשה לתיק ולבית המשפט בהליך הקודם, הרי מדובר ב"תחילת הבאת הראיות" בהתאם להוראת סע' 6 לחוק הפלת"ד, ועל כן ההליך הנוכחי ימשיך מהשלב בו ההליך הקודם הופסק. המשיבה הוסיפה, כי לעניין זה אין נפקא מינה אם התביעה נמחקה והוגשה מחדש שכן מדובר בתביעה בגין נזקי גוף בגין אותה תאונה. לטענת המשיבה, המבקשת אינה יכולה לעבור למסלול של "קביעה על פי דין" ולהסתמך על קביעת הנכות מטעם המל"ל בגין התאונה. לטענת המשיבה, הסתמכות על קביעת המל"ל, תהפוך את הוראות סעיפים 6א' ו- 6ב' לחוק הפלת"ד לאות מתה, שכן נפגע שלא יהיה שבע רצון מקביעת המומחה שמונה, ימחק תביעתו ויבקש להסתמך על קביעת מל"ל מאוחרת יותר, כאשר למעשה מעת שנפגע בוחר במסלול של סע' 6א הוא אינו יכול לעבור למסלול לפי סעיף 6ב'. עוד נטען ע"י המשיבה כי המבקשת בבקשתה למחיקת תביעתה הראשונה טענה כי זו נבלעת בתגמולי המל"ל ובכך הודתה כי אינה זכאית לפיצוי נוסף על פיצוי המל"ל. מתוך שכך עתרה המשיבה למחיקת התביעה על הסף.

 

7. בתגובתה, התנגדה המבקשת לבקשה וטענה כי היא מנוגדת לפסיקה ארוכת שנים, לפיה מחיקת התביעה הקודמת משמעותה מחיקת ההליך על כל חלקיו, וכי אין עוד תוקף לנעשה בהליך הקודם, ובכלל זה אין תוקף לחוות דעת רפואית שהוגשה במסגרתו. לפיכך בעל דין המעוניין למנוע תוצאה זו, שומה עליו להתנות את מחיקת התביעה בתנאים המיועדים להגן על היתרונות בהם זכה באותו הליך ובכך למנוע לכאורה שימוש לרעה בהליכי משפט. לטענת המבקשת  בהעדר קביעה מפורשת כי חוות הדעת שהוגשה בהליך שנמחק תשמש גם בהליך עתידי, ובהעדר כל הסכמה בין בעלי הדין בעניין זה, ברירת המחדל היא העדר נפקות לחוות הדעת. המבקשת הוסיפה וטענה כי מחיקת התביעה הקודמת משמעה ביטול ההליך העיקרי על כרעיו ועל קרביו וכי לא משנה אם היוזמה למחיקה היא מצד בית המשפט או  מצד אחד הצדדים.

 

 

 

 

החלטת בית משפט קמא

 

8. בהחלטתו מיום 1.22 קיבל בית המשפט את בקשת המשיבה באופן חלקי. בית משפט קמא דחה את הבקשה לדחייה התביעה על הסף, אולם החליט כי אין מקום להכיר בדרגת הנכות שנקבעה ע"י המל"ל, וכי הקביעה שתחייב לצרכי ההליך היא חוות דעתו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט בהליך הקודם.

בית משפט קמא הוסיף וציין כי במידה והמבקשת סברה כי קופחה מקביעת המומחה, עמדו בפניה כלים דיוניים לתקיפת חוות הדעת, ובכלל זה חקירת המומחה וכיוצ"ב, דבר שלא נעשה.

בית משפט קמא ציין כי המבקשת פנתה ביוזמתה בבקשה למחיקת התביעה, בציינה כי המחיקה מבוקשת גם על-מנת "למנוע המשך ניהול הליך מיותר ולחסוך בהוצאות הצדדים, הוצאות חקירת המומחה, ולחסוך בזמנו היקר של כב' ביהמ"ש.. " והנה בעצם הגשת תביעתה מחדש  היא גורמת לאותם מחדלים אותם ביקשה לחסוך. 

 

עוד עמד בית המשפט על כך שהתביעה הנוכחית , שהוגשה בנובמבר 2021, הוגשה מבלי לפרט את ההשתלשלות הדיונית, למעט צירוף תשובה לתגובת המבקשת למחיקה ופסק הדין המורה על מחיקה.

 

מתוך שכך סבר בית המשפט כי התנהלות המבקשת מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, תוך שהוא מפנה בעניין זה לקביעת בית המשפט העליון בע"א 2230/21 אסף אביזוהר נ' יואל לוליאן (2021).  

 

בית משפט קמא הבהיר כי על אף ההלכה שנקבעה ברע"א 4921/09 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' רשיד (2009), לפיה משנמחקה התביעה, הרי שנמחק אף כל שנעשה במסגרת ההליך לרבות חוות דעת שהוגשו במהלכו, הרי שבפסיקה מאוחרת יותר, ברע"א 5540/09 אלרוב נ' חברת נכסי שלמה המלך בע"מ (2010), לא התערב בית המשפט העליון  בקביעת בית המשפט המחוזי שאישרה החלטת בית משפט השלום לפיה חוות דעת מטעם מומחה שמונה ע"י בית המשפט, ושניתנה בהליך קודם, תמשיך ותחייב אף לעניין התביעה החדשה וזאת בהתייחס לנסיבות שהביאו למחיקת התביעה (באותה עניין אי הגשת סיכומים ע"י התובע). בית משפט קמא ציין כי בנדון אין המדובר במחיקה בשל מחדל טכני, כי אם במחיקה יזומה שהוסברה בשיקולי חיסכון וייעול ההליך, אשר התברר כנימוק לא מהימן. מתוך שכך אין לקבל את הניסיון לשנות את מסלול התביעה ויש להותיר את חוות הדעת על כנה.

 

על החלטה זו, מבקשת המבקשת ליתן לה רשות לערער. 

 

תמצית טענות המבקשת

 

9. המבקשת טענה כי שגה בית משפט קמא ביישום ההלכות שנקבעו בסוגיה לה אנו נדרשים בנדון. לטענת המבקשת הכלל שנקבע בפסיקה הוא כי בהעדר התניה מפורשת בהחלטת המחיקה, חוות הדעת אינה מחייבת בהליך החדש. בנדון בית משפט השלום באשדוד לא היתנה את המחיקה בתנאים כאלה ואחרים. כך גם אין ממש בקביעת בית משפט קמא לפיה המבקשת לא ציינה את פרטי ההליכים הקודמים שכן אלו צוינו מפורשות בכתב התביעה החדש שהוגש על ידה.

 

תמצית טענות המשיבה

 

10. לא נפל כל פגם בהחלטת בית משפט קמא.  הסמכות להורות באיזה אופן ינוהל ההליך היא סמכות המצויה במתחם שיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית. בדין החיל בית משפט קמא לגבי הנדון את ההלכה שנקבעה ברע"א 5440/09 נוכח התנהלותה חסרת תום הלב של המבקשת. צדק בית משפט קמא שערך איזון אינטרסים בין הצדדים ומצא לכפות על המבקשת את חוות הדעת שניתנה בהליך המקורי נוכח התנהלותה חסרת תום לב.

 

*****

 

אחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי לדון במבוקש כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור.

דין הערעור להתקבל. 

 

 חוות דעת מומחה מטעם בית משפט בהליך קודם- האם קביעה על פי דין?

 

11. סעיף 6ב' לחוק הפלת"ד קובע כדלקמן:

"נקבעה על פי כל דין דרגת נכות לנפגע בשל הפגיעה שנגרמה לו באותה תאונת דרכים, לפני שמיעת הראיות בתביעה לפי חוק זה, תחייב קביעה זאת גם לצורך התביעה על פי חוק זה; ואולם בית המשפט יהיה רשאי להתיר לבעל דין בתביעה לפי חוק זה, להביא ראיות לסתור את הקביעה האמורה, אם שוכנע שמן הצדק להתיר זאת מטעמים מיוחדים שיירשמו." (ה.ש.- צ.ו).

 

בעניין רע"א 5697/90 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' רוטבן (2001)  נדונה השאלה- "האם חוות דעתו של מומחה רפואי, בדבר נכותו של נפגע, היא נכות ש"נקבעה על פי דין" במובן סעיף 6ב' לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים התשמ"ה-  ?1985". בית המשפט ענה על שאלה זו בשלילה, וכך נפסק מפי כב' הש' ת. אור:

" סעיף 6ב' דן בדרגת נכות ש"נקבעה לנפגע על פי כל דין" וחוות דעת של מומחה רפואי אינה קביעה כזו. חוות דעת של מומחה אינה אלא ראיה לדרגת נכות במסגרת הראיות האחרות שבתיק. דרגת הנכות נקבעת, בסופו של דבר, על ידי בית המשפט ולא על ידי המומחה. אף קיימת אפשרות, שהמומחה עצמו יחזור בו, או יתקן את עצמו, לאור שאלות הבהרה שתופנינה אליו, או במהלך חקירתו בבית המשפט על חוות דעתו. יוצא, שדרגת נכות שנקבעה בחוות הדעת של מומחה רפואי אף אינה מהווה בהכרח קביעה סופית של המומחה הרפואי עצמו" (ה.ש – צ.ו)

 

12. עוד נאמר בעניין זה כי אין לראות בחוות הדעת שהוגשה בהליך קודם משום "קביעה המחייבת על פי כל דין", אי לכך, מקום בו מונה מומחה מטעם בית המשפט בהליך הראשון, וחוות הדעת לא הייתה נוחה מבחינתו של התובע אשר מבקש להפסיק אותה או אם נמחקה התביעה מסיבה אחרת ללא התנגדות הנתבע או מבלי שבית המשפט היתנה את המחיקה בתנאים וסייגים מסוימים, הרי שמחיקת התביעה או הפסקתה ללא תנאים, תשחרר את התובע ממשקלה והשפעתה של הראיה שהוגשה בהליך הקודם (ראו - אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים- תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה 5, 2020) עמ' 698-699).

 

כך נפסק כי בהעדר קביעה מפורשת כי חוות הדעת שהוגשה בהליך הקודם, תשמש גם בהליך עתידי, או בהעדר הסכמה מטעם הצדדים בעניין, הרי המשמעות היא כי אין נפקות לחוות הדעת, כאשר לבית המשפט סמכות להתנות מחיקת תביעה בתנאים ולהגן על היתרונות בהן זכה בעל דין בהליך הקודם. כך נקבע, לדוגמה, בעניין רע"א 4921/09 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' דגש רשיד (2009) כי –

 

"אכן, תוצאה זו עלולה לגרום לפגיעה לא מוצדקת באחד מבעלי הדין. לפיכך, נתונה לבית המשפט האפשרות להתנות את המחיקה בתנאים שנועדו להגן על יתרונות שבהם זכה בעל דין בהליך, ולמנוע מאחד הצדדים לעשות שימוש לרעה בהליכי המשפט. משנמחקה תובענה ללא תנאים, או בתנאים בלתי מספקים לדעת מי מבעלי הדין, ניתן לפנות לבית המשפט בהשגה מתאימה.בהיעדר פנייה או השגה מתאימה, שוב לא ניתן לשנות את ההחלטה, ובהיעדר קביעה מפורשת כי חוות דעת שהוגשה בהליך שנמחק תשמש גם בהליך עתידי, או בהיעדר הסכמה של הצדדים בעניין הזה, ברירת המחדל היא היעדר נפקות לחוות הדעת." (ה.ש – צ.ו; ראו עוד לעניין זה - ע"א 746/88 אמנון בוזגלו קטין הוריו נ' יגאל אוחנה (27.6.91);  רע"א5440/09   אלרוב נ' חברת נכסי שלמה המלך בע"מ (10.1.10); רע"א  3771/12 המאגר הישראלי לביטוחי רכב הפול נ' יעקב קבודי (8.7.12); ת"א (עפ') 17289-12-12 רוני כהן נ' הפול המאגר הישראלי לביטוחי רכב 5.5.15); ת"א (חי') 35440-03-11 צבחי עאמר נ' גרשון שירות מנוף בע"מ (26.3.12)).

 

13. עוד נפסק, כי אין נפקות אם ההליך הראשון נמחק ביוזמת בית המשפט או ביוזמת אחד הצדדים. כך נפסק בעניין רע"א 4921/09 לעיל –

" אין זה משנה שהיוזמה למחיקת התובענה בענייננו הייתה של בית המשפט ולא של אחד הצדדים, שכן אף שלא ניתנה למבקשת אפשרות להשמיע את עמדתה לפני מתן ההחלטה, היה באפשרותה להשיג עליה לאחר שניתנה. כך אמנם עשתה – אך איחרה את המועד. במקרה שלפנינו ייתכן כי היה מקום שבית משפט השלום היה מתנה את מחיקת התובענה בכך שלחוות הדעת בתחום האורטופדי יהיה משקל מחייב בהליך עתידי. עם זאת, שאלה זו צריכה הייתה להיבחן במסגרת השגה ישירה על פסק הדין. המבקשת לא השכילה לעשות כן, ואין היא יכולה להמיר את ההשגה על ההחלטה המקורית בדרך של בקשה במסגרת ההליך הנוכחי" (הדגשה שלי – צ.ו)

 

עוד נקבע לעניין זה כי תרופתו של בעל הדין אשר מבקש להימנע מלהפסיד יתרון בו זכה (כגון קביעת חוות דעת מומחה), לסרב להפסקת או מחיקת התביעה או לדרוש להתנות את חידושה בתנאים (ראו ריבלין, שם עמ' 699 ; רע"א 3771/12 לעיל ; ת"א (עפ') 17289-12-12 לעיל). 

 

14. בנדון, ומעיון בהחלטת בית המשפט השלום אשדוד בהליך הקודם, עולה כי ההחלטה על מחיקת התובענה, לא כללה כל תנאי לפיו חוות הדעת שהוגשה לתיק תמשיך לעמוד בתוקפה באם תוגש תובענה חדשה בגין אותה תאונה. המשיבה יכולה הייתה לערער על החלטה זו אך לא עשתה כן. המבקשת הבהירה במסגרת ההליך שהתקיים בבית משפט השלום כי היא מסרבת לדחיית תביעתה והבהירה כי אפשר שתגיש תביעה חדשה בנסיבות כאלו ואחרות,  לפיכך לא ניתן לומר כי התנהלותה הייתה בחוסר תום לב או כי נמנע מהמשיבה לערער על החלטת בית משפט קמא נוכח הבהרתה של המבקש כי אינה מוותרת על זכותה להגיש תובענה חדשה בעתיד.    מתוך שכך יש לקבוע כי עם מחיקת התביעה הראשונה בטלה אף חוות הדעת שהוגשה במהלכה, והמבקשת רשאית להיסמך על קביעת המל"ל שניתנה בין לבין.

 

כאן המקום להעיר כי, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, אפשר שתעמוד למשיבה הזכות לעתור להבאת ראיות לסתור בנסיבות העניין נוכח הנסיבות וצירופן עם הפערים של בין חוות דעת המומחה לקביעת המל"ל.  אך, כאמור, איננו מחווים דעתנו לעניין זה.   

 

כאן אבקש להוסיף ולהרחיב דברים בסוגיית "שימוש לרעה בהליכי משפט" אשר שימשה בנימוק מרכזי של בית משפט קמא בהחלטתו. 

 

האם נעשה שימוש לרעה בידי המבקשת המצדיק חיובה בקביעת חוות הדעת בהליך הקודם?

 

 

15. האיסור לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט נובע מעקרון העל של חובת תום הלב החל אף ביחס להליך המשפטי גופו והתנהלות הצדדים האחד כלפי משנהו במהלכו (ראו רע"א 3025/21 צליל אנגל נ' בית הספר תגליות בע"מ (2021)).

 

האיסור לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט אף עוגן לאחרונה באופן מפורש בתקנה 4 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 הקובעת :

 

"לא יעשה בעל דין או בא כוחו שימוש לרעה בהליכי משפט ובכלל זאת פעולה בהליך שמטרתה או תוצאתה לשבשו, להשהותו או להטריד בעל דין, לרבות פעולה בלתי מידתית לאופי הדיון, לעלותו או למורכבותו".

 

הובהר בפסיקה כי מחובת תום הלב הדיוני נגזר האיסור לניצול לרעה של הליכי משפט, כשהובהר כי תכליתו של איסור זה כפולה: במישור הציבורי, מטרתו לשמור על התקינות והטוהר של ההליך השיפוטי ולמנוע מבעל-דין להשתמש לרעה בבתי-המשפט ובכך לפגוע בהשלטת הצדק. במישור הפרטי, מטרתו למנוע תוצאות בלתי הוגנות בין בעלי-הדין המתדיינים בפני בתי-המשפט. כן, הוטעם כי השאלה מהו שימוש לרעה בהליך השיפוטי, אינה ניתנת לתשובה אחידה וממצה וכי קשה להגדיר מראש מתי תעלה התנהגות של בעל-דין כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. בדומה לעקרון תום-הלב, אף האיסור על ניצול לרעה של הליכי-משפט מבוסס בעיקרו על אמת-מידה אובייקטיבית, הנבחנת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. כוונותיו הסובייקטיביות של בעל-הדין והשאלה האם פעל בזדון עשויות להשליך על המסקנה האם עשה שימוש לרעה בהליכי משפט (ר' בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' משה שנפ (2007)  וכן ראו רעא 3025/21 הנ"ל).

 

כך, כדוגמה, הבהירה הנשיאה דאז כב' הש' ד' ביניש בעניין שנפ הנ"ל:

"השאלה מהו שימוש לרעה בהליך השיפוטי, אינה ניתנת לתשובה אחידה וממצה. קשה להגדיר מראש מתי תעלה התנהגות של בעל-דין כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי; קל יותר לזהות את הפסול שבהתנהגות זו כאשר נתקלים בה. בדומה לעקרון תום-הלב, אף האיסור על ניצול לרעה של הליכי-משפט מבוסס בעיקרו על אמת-מידה אובייקטיבית, הנבחנת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. כוונותיו הסובייקטיביות של בעל-הדין והשאלה האם פעל בזדון עשויות להשליך על המסקנה האם עשה שימוש לרעה בהליכי משפט; עם זאת, עיקרו של המבחן בעניין זה הינו סבירות והגינות, קרי- כיצד היה נוהג בעל דין סביר והגון בנסיבות העניין. התפיסה שבבסיס אמת-המידה האמורה הינה כי השמירה על האינטרס האישי של בעל-דין צריכה להיעשות תוך התחשבות בציפיות הדיוניות המוצדקות של הצדדים האחרים להליך, ותוך מילוי חובותיו של בעל-הדין כלפי בית-המשפט; זאת, על-מנת לאפשר דיון והכרעה במחלוקות שהובאו בפני בית-המשפט, תוך הבטחת הליך שיפוטי תקין והוגן לפרט ולציבור בכללותו" (שם, בפסקה 5).

נציין כי בספרות הוצעה לעניין זה אמת מידה "כפולה" – התנהלות חסרת תום לב ברמה גבוהה, ופעולה שנעשתה במטרה להשיג תכלית שהיא זרה להליך המשפטי – כגון פגיעה בזולת והטרדתו, שיבוש הליכים, השתקה ועוד (ראו:  יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים   (2021)   בעמ' 43) .

 

16. אין ספק כי מחיקתה של תביעה יכול שתשמש ככלי להתנהלות בחוסר תום לב. בית המשפט העליון חידד עניין זה לאחרונה בעניין עא 3975/21 - מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' אי.סיג בעמ, (2022) בהבהירו כי שומה על הערכאה הבוחנת את הבקשה למחיקה להתנותה בתנאים כאלה ואחרים על מנת שהמחיקה לא תהווה שימוש לרעה בהליך המשפטי, כך הובהר –

 

" כאשר מוגשת לבית המשפט בקשה של התובע למחיקת התביעה, שומא על בית המשפט לשים נגד עיניו את השיקולים הבאים:

 

• משאבי שיפוט: בכל תביעה שנדונה בבית המשפט, מצטרף אל הצדדים צד נוסף הסמוי מהעין, והוא הציבור. תקנה 5 לתקנות החדשות מוציאה את הצד הסמוי מאחורי הקלעים, מוליכה אותו אל קדמת הבימה ומעמידה אותו בשורה אחת עם הצדדים לתיק...

 הפסקת תובענה עלולה לפגוע באינטרס הציבור, ומטבע הדברים, ככל שההליך התקדם במעלה המסלול הדיוני, אבדן משאבי השיפוט גדול יותר. ככל שהתובענה תוגש פעם נוספת, השופט שדן בתיק ייאלץ ללמוד את התיק מחדש, והדברים נכונים במיוחד מקום שבו התביעה החדשה מנותבת לשופט אחר.

 

• שימוש לרעה: לכך יש להוסיף את החשש מפני שימוש לרעה בהליך השיפוטי. תובע שמעריך כי יקשה עליו להצליח בתביעתו בפני מותב פלוני, עלול להשתמש בכלי של מחיקת התובענה כדי להגיע למותב אחר ("judge shopping").

 

• שימוש לרעה: שימוש לרעה מסוג אחר, הוא החשש שהתובע יבקש לבצע בתובענה החדש "מקצה שיפורים", אם במישור הראייתי ואם במישור אחר, כמו הוספת עילות תביעה לאחר שבקשתו לתיקון כתב התביעה נדחתה. הדברים נכונים במיוחד במצבים שבהם בירור התיק התקדם והנתבע רכש יתרון דיוני.

 

ד. שימוש לרעה: תקנה 41(א)(3) מאפשרת מחיקת תביעה מחוסר מעש (תקנה 45 עניינה מחיקה מינהלית מחוסר מעש). להבדיל מהפסקת תובענה בדרך של מחיקת תביעה בעקבות בקשה יזומה של התובע, הרי שהתובע המתוחכם עלול להגיע לתוצאה של מחיקת התובענה בדרך של "שב ואל תעשה"..." (הדגשה שלי – צ.ו)

 

אלא שבנדון הערכאה אשר מחקה את תביעתה המקורית של המבקשת לא התנתה  את המחיקה בתנאים כאלה ואחרים והמשיבה לא ערערה על החלטת המחיקה הבלתי מותנית.  לפיכך לא היה מקום להורות כי בנדון ההליך ימשך תוך הסתמכות על חוות הדעת שניתנה בהליך המקורי. 

 

17. בנדון, בית משפט קמא קבע בהחלטתו מיום 1.22 כי על אף ההלכה שנקבעה בעניין רע"א 4921/09 לעיל, הרי בנדון יש להחיל את ההלכה שנקבעה בעניין רע"א 5440/09   אלרוב נ' חברת נכסי שלמה המלך בעמ"מ (2010) במסגרתה נקבע כי בשל שימוש לרעה בהליכי משפט והעדר תום לב, שהתווספו  למחדלי התובע, יש להורות על מחיקת התביעה. ואולם, דומה כי עניינה של הלכת אלרוב שונה מהעניין הנדון כאן. בעניין אלרוב נמחקה התביעה  בשל מחדלו של התובע שלא הגיש סיכומים בתביעתו המוקדמת, ואחר שזו נמחקה לא גילה כלל על קיומו של ההליך הקודם, מכאן מקור השימוש לרעה – התובע ביצע מחדל תביעתו נמחקה ובעת הגשתה החוזרת לא גילה כלל לבית המשפט על דבר מחדל או על עצם המחיקה. וכך תוארו הדברים בעניין אלרוב -  

 

"....במסגרת ההליך הוגשו חוות דעת של מומחים מטעם בעלי הדין, ובהמשך מונה פרופ' צינמן כמומחה רפואי בתחום האורטופדי מטעם בית המשפט. פרופ' צינמן קבע כי למבקש אין נכות הנובעת מהתאונה נשוא כתב התביעה. לאחר חקירת המומחה, הגיש המבקש בקשה לפסילת חוות דעתו. בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' עמית) דן בבקשה והחליט לדחותה. לאחר הדברים האלה הורה בית המשפט לצדדים לסכם את טענותיהם בכתב וקבע כי יפסוק בהתאם לסיכומים אלה. המבקש לא הגיש את סיכומיו במועד שנקצב לו על ידי בית המשפט, ונוכח מחדלו זה, הורה בית המשפט על מחיקת תביעתו ללא צו להוצאות. "

 

וכך באותו עניין, כעבור למעלה משלוש שנים, הגיש אותו תובע  לבית משפט השלום בנצרת תביעה חדשה, בגין אותה עילת התביעה שהתבררה בשעתו בפני בית המשפט המחוזי בחיפה. המשיבות מחו על התנהלותו של המבקש ויידעו את בית המשפט בדבר ההליכים הקודמים שהתנהלו בעניינו. מתוך שכך, ונוכח צירוף הנסיבות  הנזכר מצא בית המשפט לקבוע באותו עניין כי חוות הדעת תישאר בתוקף ותחייב בהליך הנוכחי. וכך נפסק:

 

" אכן, לבית המשפט נתונה הסמכות להתנות את מחיקת התביעה בתנאים. משכך, מן הראוי הוא שבית משפט המוחק תביעה, לאחר שהוקדש זמן לבירורה, יתייחס בהחלטת המחיקה באופן מפורש לנפקותן של העדויות שנשמעו ושל חוות הדעת שהוגשו עד לשלב המחיקה. על אף האמור, בנסיבות המקרה שלפנינו בחרתי שלא להתערב בהחלטות שתי הערכאות הראשונות. כשנצטרף למחדלי המבקש – שהביאו למחיקת התובענה הראשונה – שימוש שלא בתום לב בהוראות סדרי הדין, לא נפל פגם בהחלטת הערכאות הראשונות למנות מומחה מטעם בית המשפט תוך שהביאו בחשבון החלטתן את תולדות התיק. הבחירה למנות כמומחה רפואי את מי שכבר מונה כמומחה בתיק הקודם, תוך שמאפשרים לחקור אותו ולבקש בדיקה מחדש (ולא מסתפקים בחוות הדעת המקורית כראיה בלעדית) היא החלטה סבירה בנסיבות העניין. "

 

לא כך נסיבותיו של הנדון .  בנדון התביעה שקדמה להליך לא נמחקה בשל מחדל של המבקשת או בשל חוסר מעש מצידה. התביעה נמחקה בשל סברתה כי אין כל כדאיות מצידה לנהל את התביעה בנסיבות שנוצרו ואולם הובהר על ידה כבר בעת שביקשה את המחיקה כי אפשר שתעתור מחדש לבירורה בנסיבות כאלה ואחרות. אין מדובר במבקשת שלא קיימה את הוראות והחלטות בית המשפט אלא פעלה על פי זכותה ועל פי הפסיקה הנהוגה מזה שנים. יתר על כן, המבקשת ציינה בכותרת ההליך החדש שפתחה את דבר קיומו של ההליך הקודם.  גם בעניין רע"א 5440/09 שב בית המשפט וציין את  הכלל לפיו בהעדר התניה בהחלטת המחיקה אין תוקף לחוות הדעת שהוגשה בהליך הקודם ואף צרפה כנספח את החלטת המחיקה בהליך הקודם, כך שלא ניתן לומר כי התנהגות המבקשת נגועה בחוסר תום לב, אלא בעמידה על זכויותיה באופן סביר ובהתאם לפסיקה הנוהגת.

 

18. בדומה יש לאבחן בין פסקי הדין השונים שהביאה המשיבה להצדקת אחיזה בחוות הדעת שניתנה בהליך הקודם שנמחק, לעניין הנדון.  נאמר הדברים בקיצור הנדרש –

 

בעניין ת.א 52816-11-20 פלונית נ. שומרה (2021),  לא אוזכר כלל ההליך הקודם שנמחק, זאת ועוד התביעה נמחקה בשל מחדלי התובע שלא עדכן את בית המשפט ביחס לבדיקות רפואיות נדרשות לצורך קידום ההליך,  כך גם ההליך שנמחק נמשך זמן רב, משך כ – 4.5 שנים. 

 

בעניין 19810-03-11 אבו יונס נ. פרח (2016) התרשם בית המשפט כי בהליך שנמחק הייתה הסכמה בין הצדדים כי חוות הדעת בהליך שנמחק היא זו שתשמש את התובע במידה ויגיש תביעה חדשה. 

 

בעניין  15794-07-11 לוי נ. שוורץ (2013) לא עשה בית המשפט שימוש בחוות הדעת שניתנה בהליך הקודם אלא מצא למנות את אותה מומחית שוב בהליך החדש שנפתח. 

 

בדומה גם בפסקי הדין בעניין ת.א 47875-04-17 פלוני נ. המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (2018) וכן ת.א 58365-09-20 שבאט נ.  כלל (2021) לא פעלו התובעים על פי החלטות בית משפט קמא דבר שהביא למחיקת תביעתם ובית המשפט סבר כי אין זה ראוי שייהנו ממחדליהם שלהם.

 

כאמור הדברים שבנדון שונים. 

 

אכן אין להתעלם מכך שעיתים האבחנה באשר לקיום שימוש לרעה בהליכי בית המשפט אינה פשוטה ואולם מעת שקיים ספק אין ראוי כי זה יפעל כנגד התובע המבקש להוכיח תביעתו ולעמוד על זכויותיו על פי דין .

 

 

 

סוף דבר

 

19. נוכח האמור הערעור מתקבל. החלטתו של בית משפט קמא מיום 16.1.22 מבוטלת בכל הקשור לתקפותה של חוות דעת האורתופד בהליך הקודם לעניין התביעה החדשה. 

אין באמור, כאמור, למנוע מהמשיבה הגשת בקשה להבאת ראיות לסתור וזאת כמובן מבלי לקבוע כל מסמרות בדבר. 

 

המשיבה תישא בהוצאות המבקשת בסך 1,500 ₪.

ניתן לפרסום ללא פרטי המבקשת. 

 

הערובה שהופקדה על ידי המבקשת תושב לידיה באמצעות בא כוחה. 

 

 

ניתנה היום, ט' ניסן תשפ"ב, 10 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.