מהו הפיצוי בגין אי ביצוע תהליך טהרת המת על ידי חברה קדישא?

• הדפסה
• דואל

בית משפט השלום בקרית גת דן בשאלה מהו הפיצוי הראוי בגין אי עריכת הליך טהרת המת על ידי חברה קדישא?

בית המשפט הגיע למסקנה כי הפיצוי מסתכם ב- 30,000 ש"ח.

 

 

 

 

 

 

 

רקע כללי

1.              תביעה זו מעוררת סוגיות כבדות משקל הנוגעות לכבודו של המת, לזכויות משפחת הנפטר וליחס הניתן למשפחת המנוח, אל מול ההכרח לשמור על בריאותם של עובדי החברה קדישא, אלה המעניקים למנוח חסד של אמת בדרכו האחרונה.

2.              התובעת היא אמה של המנוחה ז"ל, שנפטרה ביום 10.12.12, כשהיא חולה בתסמונת הכשל החיסוני הנרכש, המכונה איידס, בהיותה בת 18 שנים בלבד (להלן: "המנוחה").
התובעת הגישה תביעה זו, כנגד המועצה הדתית קרית מלאכי וחברה קדישא המבצעת את הקבורה בקרית מלאכי, בקשר להתנהלות הנתבעת בכל הנוגע לקבורתה של המנוחה ביום 10.12.2012.

3.              התביעה נסובה בנוגע לשני הליכים המבוצעים דרך קבע בנפטרים:                
האחד, זיהוי המנוח ע"י נציג משפחה, והשני, טהרת המת.     
לטענת התובעת, הנתבעת מנעה ממשפחת המנוחה לזהות את המנוחה טרם קבורתה כנהוג, והמנוחה לא עברה תהליך טהרה כמקובל וכנדרש על פי ההלכה היהודית.

4.              אין מחלוקת כי המנוחה נפטרה בעקבות מחלה קשה על רקע היותה נשאית של נגיף HIV. אין מחלוקת כי המנוחה התקבלה אצל הנתבעת, כאשר גופתה נמצאת בשקית אטומה שעליה מדבקה בה נרשם: "זהירות" וכן: "סכנת זיהום", בדומה למדבקה נ/1. המחלוקת בין הצדדים נגעה להתנהגות החברה קדישא לנוכח אזהרות אלה.

5.              באשר לזיהוי - קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים. התובעת טוענת כי לא התאפשר למשפחה לערוך כל זיהוי שהוא של המנוחה בטרם קבורתה, ואילו הנתבעת טוענת כי נערך זיהוי מצומצם, בכך שנציג המשפחה עמד בכניסה לחדר הטהרה, המטהרת פתחה את הרוכסן שעטף את הגופה והוא יכול היה לראותה מרחוק.

6.              באשר לטהרה - אין מחלוקת בין הצדדים, כי לא בוצעה טהרה כפי שמבוצעת בגופות נפטרים בדרך כלל, זאת לטענת הנתבעת, עקב חשש ההידבקות.

7.              טענות אחרות - בכתב התביעה העלתה התובעת גם טענות לאפליה על רקע עדתי, נוכח מוצאה של משפחת המנוחה מאתיופיה. במהלך שמיעת הראיות למעשה נזנחה טענה זו, והמחלוקת המרכזית שבין הצדדים נגעה לאופן הטיפול בנפטרים המגיעים לטיפול אצל הנתבעת, לאחר שהיו חולים במחלות מדבקות, תהא עדתם אשר תהא.

8.              הבאת הגופה – הצדדים התייחסו בהרחבה לסוגיית העברת הגופה מבית החולים לבית העלמין. אף שהדבר איננו משליך ישירות על הסוגיות שבמחלוקת - זיהוי וטהרה, אתייחס בקצרה לאופן הגעת גופת המנוחה לבית העלמין שבאחריות הנתבעת.  
התובעת טענה לסתירה בעדויות הנתבעת, כאשר נהג האמבולנס, העד ניסים הנהג (להלן: "הנהג"), העיד כי כאשר הביא את גופת המנוחה מסר אותה לידי מנהל הנתבעת (להלן: "מנהל הנתבעת"), ואילו מנהל הנתבעת טען שהגופה נמסרה לידי העובדת המטהרת.   

9.              הנהג הנהג העיד, שכאשר קיבל את גופת המנוחה בבית החולים, הסניטר הורה לו להתמגן, כיוון שהמנוחה היתה חולה במחלה מדבקת. הוא הביא את הגופה לבית הלוויות כאשר מנהל הנתבעת היה במקום. הנהג לא זכר בודאות אם אמר למנהל הנתבעת שמדובר במנוחה חולת איידס, אבל הוא חושב שאמר זאת למנהל הנתבעת (ע' 14-15 לפרו').

10.           מנגד, מנהל הנתבעת אמר שכאשר הובאה גופת המנוחה, היא נמסרה למטהרת, כי הוא עדיין לא הגיע (ע' 24 ש' 4 לפרו'). במסגרת החקירה החוזרת, שינה מנהל הנתבעת את גרסתו, וטען שאחרי שהגיע לבית העלמין, הגופה הגיעה אחרי 10 דקות (ע' 29 ש' 10 לפרו').

11.           המטהרת (להלן: המטהרת"), לא מסרה עדות ברורה לגבי סוגיה זו. מתצהירה עולה שכאשר הגיעה לבית העלמין, הגופה כבר הייתה בחדר הטהרה, אולם נהג האמבולנס עדיין היה במקום והסב את תשומת לבה למדבקת האזהרה (ס' 5-6 לתצהיר). בעדותה בבית המשפט, נשאלה המטהרת שוב ושוב אם היא קיבלה את הגופה או מנהל הנתבעת, אולם לא ניתן להבין דבר ברור מעדותה (ע' 32 ש' 18-27 לפרו').

12.           ב"כ הנתבעת בסיכומיו, הצהיר כי מוסכם עליו: "שהנהג אמר למנהל הנתבעת שמדובר באיידס" (ע' 36 ש' 17 לפרו'), זאת בניגוד לגרסתו של מנהל הנתבעת, לפיה הנהג מסר את הגופה למטהרת. גם בהתעלם מהודייה זו בעת הסיכומים, יש להעדיף את עדותו של הנהג. נהג האמבולנס הנהג הוא עד מטעם הנתבעת. אין לו כל אינטרס בעניין. הנהג לא זכר בוודאות אם אמר למנהל הנתבעת כי מדובר בחולת איידס. בגרסתו של מנהל הנתבעת נמצאה סתירה כמתואר לעיל.

13.           נוכח האמור לעיל, אני קובע כי כאשר הביא הנהג את הגופה, היה מנהל הנתבעת נוכח במקום, עולה מן הנסיבות כי אכן נוהלה שיחה בין מנהל הנתבעת לבין הנהג לגבי הנסיבות המחייבות זהירות בטיפול בגופה. למרות ההסכמה בעת הסיכומים, אין ודאות אם באותו שלב נאמרה המילה "איידס" ע"י הנהג למנהל הנתבעת, או שמנהל הנתבעת לא ידע דבר על נסיבות מחלתה של המנוחה.

14.           כאמור לעיל, אין למחלוקת זו חשיבות בסוגיות שבמחלוקת, אולם היא מקרינה על אמינותו של מנהל הנתבעת בסוגיית הזיהוי.

 

הליך זיהוי המנוחה טרם קבורתה

15.           המחלוקת העובדתית בין הצדדים, נוגעת רק לשאלה אם בוצע הליך של זיהוי ע"י בן משפחה.   
הנתבעת טענה כי העד (להלן: "העד"), אחי התובעת ודוד המנוחה, היה נציג המשפחה והוא שזיהה את המנוחה טרם מותה. העד מכחיש טענה זו.

16.           ב"כ הנתבעת בסיכומיו, הצביע על כך שהמנוחה זוהתה גם בבית החולים, גם ע"י הצוות הרפואי, וגם בעת העברתה באמבולנס. אין בזיהוי זה, ככל שנעשה, כדי להסיר את המחלוקת הנוגעת לזיהוי ע"י בני משפחה בבית העלמין, בטרם הלוויה, כמקובל וכנהוג.

17.           מנהל הנתבעת מסר בתצהירו כי כאשר התקבלה הגופה מבית החולים, הוא התקשר למהרט העד, נציג המשפחה, שיגיע לזהות את הנפטרת, וכך מתאר את הליך הזיהוי : "ואז פנה אליי, לפי זכרוני, העד וביקש שנפתח לו את דלת חדר הטהרה, כדי לזהות את המנוחה. ניגשתי יחד איתו לדלת חדר הטהרה (הנמצא בדרום מבנה חדרי הטהרה) ונקשתי בדלת. הגב' המטהרת פתחה את הדלת ואמרתי לגב' המטהרת כי המשפחה מעוניינת לזהות את הגופה ושתאפשר לעשות זאת. הגב' המטהרת סימנה לי בידיה משהו שלא הבנתי תוכנה, וחזרתי על בקשתי שתאפשר לאדם שעימדי (העד) לזהות את הגופה. העד התקרב אל פנים דלת חדר הטהרה וממקום זה אופשרה לו הזיהוי" (סעיפים 7-10 לתצהיר מנהל הנתבעת. טעויות הלשון במקור).

18.           המטהרת אישרה בתצהיר כי מנהל הנתבעת דפק על הדלת ולצידו עמד  אדם מהעדה האתיופית. היא רמזה למנהל הנתבעת שיש מדבקה של זהירות זהום על הגופה, אבל הוא לא הבין את הרמז. המטהרת כיסתה את החלק התחתון של פרצופה בחולצה, ופתחה את הרוכסן מהראש ועד הגרון והאדם שעמד בפתח אמר שזו הנפטרת (ס' 8-10 לתצהיר המטהרת).

19.           בחקירתו של מנהל הנתבעת בבית המשפט, הוא חזר על האמור בתצהירו, באשר לזיהוי שנעשה עם נציג המשפחה. מנהל הנתבעת העיד כי הוא כלל לא ידע שמדובר בנפטרת חולה, כי הדבר נמסר רק למטהרת המטהרת. כאמור, דחיתי טענה זו על יסוד עדותו של עד ההגנה הנהג.

20.           בהמשך מתאר מנהל הנתבעת את הזיהוי כך שכאשר הגיע נציג המשפחה, הוא הקיש על דלת חדר הטהרה. המטהרת סימנה לו דבר מה שלא הבין. הוא הורה למטהרת לאפשר זיהוי. ואז: "הוא נכנס וזיהה אותה" (ע' 24 ש' 10 לפרו'). ובהמשך: "הוא נכנס לפתח הדלת, היא פתחה לו את הרוכסן עם כל הזהירות, והוא אמר מרחוק: זו היא" (ע' 25 ש' 9-10 לפרו').

21.           בחקירה החוזרת הבהיר מנהל הנתבעת, כי בפעם הראשונה כשהגיע העד לתאם מועד ללוויה וחתם על הטופס נ/3, הגופה עדיין לא היתה במקום, ולאחר מכן הגיעה הגופה ואז הוזמן בשנית ובוצע הזיהוי האמור (ע' 29 ש' 12-13 לפרו'). עניין זה של שתי פגישות נפרדות עם העד, לא אוזכר במפורש בתצהיר, העד לא נשאל לגביו ואיש לא אישר אותו פרט לעדותו של מנהל הנתבעת.

22.           המטהרת המטהרת בעדותה בבית המשפט חזרה על תצהירה, אם כי היה קשה לקבל ממנה פרטים מעבר לכך. ניכר היה שמדובר באשה פשוטה מאד, אשר מתקשה להבין את השאלות ומנסה ככל הניתן לרצות את מעסיקה, מנהל הנתבעת מנהל הנתבעת. 
יצויין שבסעיף 10 לתצהירה של המטהרת, היא ציינה כי כאשר פתחה את הרוכסן לזיהוי כיסתה את פניה בחולצתה, ואילו בבית המשפט היא העידה ששמה מסכה. לא ניתן להתעלם מסתירה מהותית זו.

23.           העד העד, שלפי הטענה הוא שזיהה את הגופה, מסר בתצהירו כי כאשר תואם מועד הלוויה (לאחר דין ודברים ומחלוקת לגבי השעה, שאיננה לענייננו), הבטיח לו נציג הנתבעת (שנתברר כמנהל הנתבעת), כי יזמנו אותו כנציג המשפחה על מנת לזהות את הגופה.     
חרף הבטחה זו, העד העיד שבסופו של דבר אף אחד לא התקשר ולא הזמין אותו לזהות את הגופה, ואיש לא פנה אליו גם כאשר הגיע ללוויה.

24.           בעדותו בבית המשפט, חזר העד על כך שהובטח לו כי יוזמן לזהות את הגופה, אולם בפועל אף אחד לא התקשר אליו לבוא לזהות אותה.                   
העד העיד כי למרות מחלתה של המנוחה, בני המשפחה היו באים עימה במגע, מחבקים אותה ומנשקים אותה, ולכן לא היתה כל מניעה מוצדקת מביצוע זיהוי כמקובל (ע' 10-11 לפרו').        

25.           ידועה ההלכה שהימנעות מחקירת עד בעניין מסוים, ובמיוחד כשאותו עניין חשוב להכרעה, מקימה הנחה הפועלת לטובת העד, שאם היה נשאל הייתה תשובתו תומכת בגרסתו וסותרת את גרסת בעל הדין שכנגד (ר' למשל ת"א (מח' חיפה) 511/07 כמאל נאיף אבראהים נ' מוחמד פנדי אבראהים, (12/06/2014) פסקה 22 לפסה"ד).   
יודגש, כי בכל חקירתו הנגדית של העד העד, הוא לא נשאל באופן קונקרטי, לגבי הטענה כי זומן לחדר הטהרה פעם נוספת לאחר תיאום מועד הלוויה, וכי זיהה את הגופה בנוכחות העדים מנהל הנתבעת והמטהרת. ב"כ הנתבעת לא הטיח בפני העד העד את האופן בו נטען כי הוא זיהה את המנוחה.    
הימנעות משאלה רלבנטית של עד הניצב על דוכן העדים, עומדת על פי הפסיקה לחובתו של הצד שנמנע מלשאול את השאלה. בנסיבות אלה, קשה לשלול את גרסתו של העד, לפיה כלל לא זומן לזיהוי המנוחה.       

26.           שלב הלוויה - העד מנהל הנתבעת הוסיף וציין, כי כאשר הגיעה שעת הלוויה, לאחר הוצאת הגופה מהדלת הפונה לרחבת ההספדים, פנתה אליו התובעת, וביקשה לברר אם נעשה זיהוי של המנוחה. הוא אמרה לה שהגופה זוהתה, והקייסים הורו לו להמשיך בהליך הלוויה (ס' 14 לתצהיר מנהל הנתבעת).         
בעדות בבית המשפט הרחיב מנהל הנתבעת, כי כשהוצאה הגופה, התובעת "קפצה" אבל הקייסים אמרו לו להמשיך בלוויה (ע' 28 ש' 11-12 לפרו').       
אם אכן היתה נחה דעתה של התובעת כי נעשה זיהוי כראוי, לא ברור מדוע צריך היה מנהל הנתבעת לקבל הוראה מהקייסים להמשיך בלוויה?

27.           התובעת בתצהירה ציינה, כי כאשר הוצאה הגופה לרחבת ההספדים, היא ראתה את מהרט סמאין וקברטה אסמרה מדברים בכניסה לחדר ההכנה לקבורה, אולם תוך כדי כך מוציאים את הגופה החוצה. לטענתה, היא סברה שהשניים זיהו את הגופה, ושהגופה עברה טהרה כנדרש.       
בחקירתה של התובעת בבית המשפט, התובעת לא נשאלה כלל על מועד הלוויה עצמה ועל טענתו של מנהל הנתבעת, כאילו הייתה ביניהם שיחה לגבי זיהוי הנפטרת.          
אף כאן, העדר החקירה הנגדית של התובעת בנקודה זו, מקשה לקבל את גרסתו של מנהל הנתבעת, אשר גם איננה מתיישבת עם השכל הישר, שכן אם היה זיהוי, לא היתה התובעת "קופצת" ולא צריך היה לקבל החלטה על המשך הלוויה חרף טענותיה, כפי שהעיד מנהל הנתבעת.

28.           לא זו אף זו, בנוסף לעדותו של העד, לפיה לא זומן כלל לזהות את הנפטרת ניצבים גם שני עדים נוספים:

                         א.       העד 1 העיד, כי כאשר הגיע לבית העלמין, אביה של המנוחה ביקש ממנו להיכנס ולזהות את הנפטרת. הוא הגיע לחדר הטהרה יחד עם העד 2, וביקש לזהות את הגופה. נאמר להם על ידי נציגי הנתבעת, כי אין אישור להראות את הגופה, ותחת זאת הוציאו מיד את הגופה החוצה על מנת להתחיל בלוויה.

                         ב.       העד 2 העיד אף הוא, כי לבקשת אבי המנוחה הוא ביקש להיכנס לחדר הטהרה ולזהות את הנפטרת ונאמר לו: "אין אישור לראות, יש הדבקה". העד 1 הבהיר, כי נציג הנתבעת שאמר לו זאת התייחס למדבקה שהייתה על גבי הנפטרת, אשר ציינה כי מדובר בסכנת זיהום. סמאין הסביר כי המשיך לצעוק ולבקש להיכנס, אולם נציג הנתבעת לא איפשר לו להיכנס ולזהות, ודחף החוצה את הגופה, על מנת שהלוויה תתחיל.

29.           אף שהתובעת הגישה ראיותיה בטרם הגשת ראיות הנתבעת, כמקובל, הנתבעת לא מצאה לנכון להביא אף עד מטעמה, אשר יסתור את טענת העדים, באשר לבקשתם לערוך זיהוי של המנוחה, בסמוך לפני מועד הלוויה.  
העדים מנהל הנתבעת והמטהרת התייחסו לזיהוי המוקדם שנערך לטענתם ע"י העד, והנתבעת בחרה שלא להביא אף עד לגבי השלב של הלוויה עצמה, פרט למנהל הנתבעת עצמו, המתעלם בתצהיר מטענתם של העדים אסמרה וסמאין.

30.           העד מנהל הנתבעת בחקירתו הנגדית, ציין כי לא מתחילים לוויה ולא מוציאים גופת נפטר לפני אישורה של המשפחה. באשר למקרה הקונקרטי פירט מנהל הנתבעת, כמתואר לעיל, שהקייסים אמרו לו להמשיך בלוויה.        
אם אכן היה זיהוי ע"י אחיה של התובעת העד, לא היתה התובעת אמורה "לקפוץ" ולדרוש זיהוי, כפי שתיאר מנהל הנתבעת.
מנהל הנתבעת לא הביא הסבר מניח את הדעת, או עדות שתפריך את טענתם של העדים אסמרה וסמאין. אין לי אלא לאמץ את עדותם לגבי רצונם בזיהוי סמוך לפני הלוויה. רצון זה משתלב עם העובדה שלא היה זיהוי קודם ע"י העד.

31.           נוכח האמור לעיל, ולמרות עדויותיהם מנהל הנתבעת והמטהרת, אני קובע כי מבחינה עובדתית, העד לא זומן לזהות את הגופה כפי שהובטח לו בפגישה הראשונה כשתואם מודע הלוויה (כנראה לנוכח סכנת ההדבקות). בנסיבות אלה, שני בני משפחה אחרים, ביקשו לערוך זיהוי בסמוך ללוויה עצמה, וגם הם נדחו ע"י עובדי הנתבעת. בסופו של דבר, אני קובע כי לא נערך זיהוי כמקובל למנוחה טרם קבורתה.

 

העילה לאי ביצוע זיהוי וטהרה  האם סטיה מסטנדרט התנהגות סבירה?

32.           שוכנעתי איפוא, כי לאחר שגופתה של הנפטרת התקבלה, כאשר צורפה מדבקה המזהירה מפני סכנת זיהום, נמנעה הנתבעת מלערוך זיהוי על ידי בני משפחה, כמקובל וכנהוג,  כשם שלא ערכה טהרה לגופת המנוחה, כפי שנהוג לערוך לגבי נפטרים.    
המחלוקת המשפטית בין הצדדים, נוגעת לשאלה, אם בנסיבות העניין היתה זו בגדר התנהגות סבירה של חברה קדישא.

33.           הנתבעת טענה, כי נהגה באופן זה, על מנת להגן על בריאותם של המטפלים במנוח מפני זיהומים. העד מנהל הנתבעת מסר בתצהיר, כי כל נפטר או נפטרת המגיעים מבית החולים עם מדבקה אדומה, הנתבעת איננה פותחת את עטיפת הפלסטיק ואיננה מבצעת לא טהרה ולא זיהוי, לנוכח האזהרה בדבר סכנת זיהום (סעיף 15 לתצהיר).    
העד מנהל הנתבעת ציין עוד, כי למיטב ידיעתו כל חברות הקדישא במדינת ישראל נוהגות כך, שכן הדבר תואם את העמדה ההלכתית, לפיה אין לסכן את המטפלים בגופת הנפטר. התובעת לא הביאה כל ראיה להפריך טענה זו, בדבר התנהגות מקובלת של כל חברות הקדישא. הודגש בתצהיר מנהל הנתבעת שלעובדי חברה קדישא אין הכשרה מקצועית רפואית להבדיל בין מחלות זיהומיות שונות. עוד ציין מנהל הנתבעת כי כאשר מגיעה גופה עם מדבקה אדומה כאמור, לא מודיעים לאף אדם, כולל המשפחה, בשל צנעת הפרט (סעיף 20 לתצהיר).

34.           בעדותו של מנהל הנתבעת בבית המשפט, הוא חזר על טענתו, שכאשר מגיעה גופה עטופה בניילון עם מדבקת אזהרה, לא מבוצעת טהרה כפי שמבצעים בדרך כלל, כדבריו: "בית החולים אומר לא לגעת, אני לא אסכן את החיים שלי ולא את המטהרות..." (ע' 25 ש' 30 לפרו').       
מנהל הנתבעת ציין שהוא לא קיבל שום נוהל ממשרד הבריאות בעניין זה, ולא עבר הכשרה לגבי אופן הטיפול בגופה כאשר יש סכנת זיהום (ע' 26 לפרו').

35.           באשר ליידוע המשפחה, העד, שהיום הוא מוסמך לקייס, נשאל אם לטעמו צריך היה לערוך למנוחה זיהוי וטהרה גם אם הדבר עלול לסכן את עובדי הנתבעת.   
אף שבספק אם מדובר בעדות סברה, התרתי את השאלה, על מנת לעמוד על הלך הרוח של משפחת המנוחה. העד השיב באופן ישר וברור: "משרד הבריאות לא הזהיר אותנו לגבי מחלה מסוכנת. אם הייתי חברה קדישא, הייתי יושב עם המשפחה, ואומר אנחנו מפחדים לעשות טהרה. אני לא יכול לקחת על עצמי. יש משפחה. אני הייתי מתייעץ איתם, ו(אומר ש)הילדה הולכת להקבר בלי טהרה. אולי המשפחה תיקח סיכון והם בעצמם יעשו? יש מחלות שמדביק ויש מחלות שלא מדביק..." (ע' 11 ש' 28 עד ע' 12 ש' 3 לפרו'. התוספת בסוגריים אינה במקור).        
לא ניתן להתעלם מדברים נכוחים אלה.

36.           מנהל הנתבעת, מנהל הנתבעת, נשאל אם אמר למשפחה כי לא בוצעה טהרה כמקובל, בגלל סכנת הזיהום, והשיב: "לא יכול להגיד להם שלא עשו טהרה, יש הלכה...".      
הוא נשאל במפורש אם לא צריך ליידע את המשפחה, והפנה שוב להלכה לפיה במקרה של סכנת זיהום אין צורך בביצוע טהרה, מבלי להשיב מדוע לא יידע את המשפחה (ע' 26 ש' 14-20 לפרו').      
כאשר נשאל בשלישית השיב: "טהרה זה צנעת הפרט, ולא לפגוע במשפחה שלא עושים טהרה" (ע' 27 ש' 4 לפרו').          
עם זאת, מנהל הנתבעת הוסיף שלאחרונה הגיעה לטיפולה של הנתבעת גופה עם מדבקה דומה, והוא אמר למשפחה שיש זיהום והוא לא יפתח את הכיסוי, אבל אם הם רוצים לקחת אחריות על עצמם הם יכולים להיכנס ולזהות חרף הזיהום (עמ' 26 שורה 12-13 לפרו').

37.           מכל האמור לעיל עולה, כי הנתבעת לא ביצעה זיהוי וטהרה כמקובל, לנוכח החשש מהידבקות עובדיה, חשש שעלה מהאופן בו הגיעה גופת המנוחה וממדבקת האזהרה מפני סכנת הדבקות. עוד עולה שהנתבעת לא הודיעה דבר למשפחת המנוחה, באשר לאי ביצוע זיהוי וטהרה כמקובל.

 

38.           עמדת המדינה         
לבקשת התובעת, ניתן ביום 11.12.14 צו למשרד לשירותי דת, להמציא נהלים, ככל שישנם בנושא זה, של ביצוע טהרה בנפטרים שחלו במחלות מדבקות.        
ביום 22.2.15 הוגשה עמדת המשרד לשירותי דת - אגף קבורה, בנייר עמדה שיצא מטעם משרד הבריאות ביום 11.1.15, היינו לאחר האירועים נשא תיק זה.

39.           נייר העמדה מפרט כיצד על חברה קדישא לטפל בנפטר, אשר מגיע מבית החולים עם סימן אזהרה לגבי מחלה מדבקת.        
נייר העמדה מאבחן בין מחלה מדבקת בדרך האוויר או בכל מגע עם נפטר והפרשותיו, לבין מחלה מדבקת המועברת בדרכי המין או הדם, כגון נפטר נשא נגיף HIV.      
באשר למחלה מדבקת המועברת בדרכי המין או הדם, כמו בענייננו, מדגיש נייר העמדה, כי בהעדר הוראה אחרת ממקור רפואי מוסמך, יש לתת לאדם שנפטר כאשר הוא נשא נגיף HIV, את הכבוד המגיע למת, כולל טהרת גופתו.
תהליכי הטהרה במקרה כזה יבוצעו, כאשר אנשי חברה קדישא יהיו ממוגנים באופן מלא באמצעי מגן כגון: כפות גומי, חלוק, מסכה ומשקפי מגן. את כל חלקי גופם שבאו במגע עם הפרשות מגוף הנפטר, יש לשטוף היטב מיד עם הסרת אמצעי ההגנה. איש צוות שיש לו פצע גלוי לא ישתתף בטהרה. זיהוי הנפטר על ידי קרוביו יעשה לאחר הטהרה.  עוד צוין בנייר העמדה, כי בחדר הטהרה צריכות להימצא תמיסות חיטוי וכי תבוצע טהרה חיצונית בלבד ולא טהרה פנימית, כאשר לאחר מכן ישטפו כל המטפלים את כל חלקי גופם והציוד יחוטא בתפיסת חיטוי.

 

כבוד המת  פסיקה רלוונטית

40.           מהיכן קמה הזכות לכבוד המת?         
ההלכה הפסוקה קבעה כי לכל אדם זכות להקבר בכבוד.         
בית המשפט העליון קבע, כי זכות יסוד זו חוסה תחת כנפיה של הזכות לכבוד האדם, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ונגזרת מן התפיסה, כי הזכויות מוקנות לאדם לא בחייו בלבד, כי אם גם לאחר שהלך לבית עולמו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בליבם. במסגרת "כבוד האדם" כלול גם כבוד המת, היינו רצונו המפורש או המשוער של הנפטר, וכבוד החיים, היינו רצון משפחת הנפטר, אוהביו ואהוביו, המבקשים לכבד את זכרו. זכויות אלה יכונו, כל עוד הדבר אינו נוגד את טובת הכלל או פוגע ברגשות או אינטרסים לגיטימיים של הזולת (ע"א 9486/00 וירג ליביה נ' המועצה הדתית כרמיאל (18/12/2002) פסקה 4 לפסה"ד).

41.           בית המשפט העליון הוסיף וקבע כי על חברה קדישא, המעניקה שירותי קבורה חלות שתי מערכות חוק: הן המשפט האזרחי והן המשפט הציבורי. כיוון שמדובר בגוף ייחודי, בעל מאפיינים של נותן יחיד לשירות ציבורי חיוני, הרי שהיסוד הדומיננטי הוא היסוד הציבורי. יסוד זה מעצב כללים בעניין יחסה של חברה מתוקנת, לתחושות האישיות והרגשיות של הפרט ולכבודו כאדם, ובלבד שאין במימושם פגיעה מהותית בדין או בזכויותיהם של אחרים (ע"א 294/91  חברה קדישא קהילת ירושלים נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"ד מו' (2), 464 (30/04/1992), פסקה 7 ופסקה 12 לפסה"ד של כב' הנשיא שמגר).

42.           בעניין דרישה להעברת צינור גז שלא מתחת לבית קברות מוסלמי, קבע בית המשפט העליון, כי פגיעה בכבוד המת עשויה לבוא במסגרת הגנה על רגשות הדת שהיא אינטרס ציבורי. עם זאת, ההגנה על רגשות הדת אינה מוחלטת, ויש לאזן בין הפגיעה ברגשות לבין האינטרס הציבורי הניצב מולה. רמת ההגנה שתיקבע תשקף את המשקל היחסי של האינטרסים המתנגשים (בג"צ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת חשמל לישראל (29/10/2007), פסקה 19 לפסה"ד).

43.           מן הפסיקה המתוארת לעיל עולה, כי קיימת הכרה נרחבת לזכות למות ולהקבר בכבוד. כבוד האדם כולל גם את הזכות להיקבר באופן ראוי ונאות, בין אם מדובר בזכותו של המת ובין אם מדובר בזכותם של קרוביו. חברה קדישא היא בגדר מונופול המספק שירותי קבורה, ולכן בעל סממנים של גוף ציבורי, החב חובת זהירות מוגברת כלפי הנפטרים ובני משפחותיהם.    
עם זאת, ההלכה הפסוקה סייגה את זכויות המת ובני משפחתו, כאשר על בית המשפט לאזן בין כבודו של המת ובני משפחתו, לבין אינטרסים ציבוריים אחרים. רמת ההגנה שתיקבע תשקף את המשקל היחסי של האינטרסים המתנגשים.    

44.           עמדת ההלכה היהודית        
להליך הטהרה אין אזכור מפורש במקרא, אולם ניתן למצוא אזכורים לביצועו במשנה (ר' למשל שנאמר: "עושין כל צורכי המת, סכין ומדיחין אותו, ובלבד שלא יזיזו בו אבר. ושומטין את הכר מתחתיו, ומטילין אותו על החול, בשביל שימתין..." (מסכת שבת כג' ה'). הליך זה נועד בעיקרו להבטיח את כבודו של המת ולמנוע אי נעימות מהמטפלים בקבורתו. עם זאת, בהלכה היהודית נקבעו סייגים בגינם ניתן להימנע מביצוע טהרה, משיקולים של סיבת המוות, חשש לפגיעה בכבוד המת וסיכון לעוסקים בקבורה.     
כחלק מהתפיסה היהודית של קדושת החיים, נפסק שאין לסכן את שלומם של העוסקים במתן חסד של אמת.   
יצויין שבאחד המקורות הודגש, כי במקרה של סכנת הידבקות, אין פטור מביצוע הליך הטהרה בכללותו, אלא רק מביצוע הבדיקה הפנימית (הרב טיקוצקי בספרו גשר החיים, ע' צח').   
קונקרטית לגבי איידס, בעבר שררה הנטיה להימנע מהליכי טהרה, נוכח סכנת ההדבקות. לאחרונה, נוטים הפוסקים אל עבר ההכרעה לפיה אין מניעה לביצוע טהרה בגופו של נפטר נשא נגיף HIV, ובלבד שהעוסקים בטהרה יעטו על עצמם אמצעי מיגון (הרב פרופ' אברהם שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית (ירושלים תשס"ו) כרך ב' ע' 160, כפי שמאוזכרת בנייר עמדה של המרכז ליישומי המשפט העברי שליד המכללה האקדמית נתניה, לו אני חייב תודה על ההפניות למקורות המשפט העברי).      
באתר "חמדת ימים" נמצאת התשובה הבאה, לשאלה מהם דיני קבורה וטהרה לאדם שנפטר מכולרה או מאיידס: "מנהג טהרה קדום ביותר, ויש להקפיד לקיימו, ולכן גם מי שהיה חולה במחלה מדבקת, יש לטהרו כנהוג, אלא שיש לנהוג בזהירות ומתוך הקפדה על סטריליות, כך שמטהרים לא יידבקו, ולכן ילבשו כפפות ובגדים מיוחדים וכדו'. ואף יתייעצו עם רופא בדבר האמצעים הדרושים. כמו כן, מן הראוי שהמטהרים יקבלו את כל החיסונים האפשריים, ומובן מאליו שיש לדאוג גם לסטריליות המיטה או הארון, כך שהעוסקים בהמשך הקבורה לא יידבקו. אמנם, במקום סכנה (כאשר אי אפשר לנקוט אמצעי-הזהירות הנדרשים), יש לקוברו בלא טהרה, אך כאמור נראה שאפשר לנקוט אמצעים אלה..." (http://www.yeshiva.org.il/midrash/29489).

45.           לאחר שהעד הרב  לא הגיש תצהיר ולא התייצב למתן עדות, הרי שחוות דעתו נמשכה מן התיק.  עם זאת, מהמקורות היהודיים שצוינו עולה שאכן ע"פ ההלכה היהודית, אין לסכן את אנשי החברה קדישא בביצוע טהרת המת. ככל שטהרה לנפטר נשא נגיף HIV איננה מסכנת אותם, כמו למשל בביצועה עם אמצעי מיגון, אין מניעה מביצוע הטהרה טרם קבורתו של מנוח בדרך המקובלת.

 

הכרעה בסוגיית החבות

46.           אין מחלוקת בדבר חובת הזהירות של חברה קדישא כלפי בני משפחת נפטר, לעריכת הלוויה כנהוג וכמקובל באופן סביר. 
לענייננו, קבעתי לעיל, כי הנתבעת לא אפשרה למשפחת המנוחה זיהוי המנוחה כמקובל.
אין מחלוקת כי בעניין המנוחה הקונקרטית, לא נערכה טהרה.  
הסוגיה שבמחלוקת היא, אם העובדה שגופת המנוחה הגיעה לידי הנתבעת כאשר מודבקת עליה מדבקה המזהירה מפני סכנת זיהום, עקב מחלתה של התובעת, מצדיקה את התנהלות עובדי הנתבעת.

47.           במועד הרלוונטי לאירועים נשוא כתב התביעה, לא היה כל נוהל בר תוקף לגבי אופן הטיפול בגופות של נפטרים החולים במחלות מדבקות. נייר העמדה שהוגש לתיק, הוצא ע"י משרד הבריאות בחודש ינואר 2015, למעלה משנתיים לאחר פטירתה של המנוחה. במאמר מוסגר יצויין, כי גם היום, לטענת מנהל הנתבעת, נייר העמדה לא הועבר לחברות הקדישא, אשר לא קיבלו כל הנחיות מיוחדות בהתאם לאמור בנייר העמדה.

48.           אין מחלוקת כי המנוחה הגיעה לבית הלוויות כשגופתה עטופה בשקית אטומה בצירוף מדבקה לפיה יש להזהר מהדבקה, שכן קיימת סכנת זיהום.

49.           כאמור לעיל, הנהג עצמו לא זכר אם אמר למנהל הנתבעת שמדובר באיידס. מכל מקום, גם אם הדבר נאמר למנהל הנתבעת, הרי שאנשי החברה הקדישא אינם אנשי רפואה, ולדעתי, בהעדר נוהל מסודר והוראות ברורות, אין לדרוש מעובדי חברה קדישא לאבחן בין המחלות השונות, לדעת ולהבין כיצד עלול הזיהום בכל מחלה ומחלה לדבק.

50.           האם העובדה שנגיף ה- HIV עובר רק בהעברת נוזלי גוף ולא בכל מגע או בדרך האוויר, היא בגדר ידיעה שיפוטית, או מן המפורסמות שיש לצפות מעובדי חברה קדישא סבירה לדעת? בעניין עצמון (רע"א 9728/04 מיכאל עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פ"ד נט' (3) 760 (07/02/2005)), נקבע כי דו"ח ועדת החקירה לעניין הקישון איננו בגדר ידיעה שיפוטית. הובהר שהמושג "ידיעה שיפוטית" כולל רק עובדות שהן נחלת הכלל, כגון עובדות היסטוריות, עובדות שבפיזיקה בסיסית, גיאוגרפיה, תוצאות מחקרים ידועים וכיוצא באלה.       
בעניין פסגות (רע"א 5577/08 בנק הפועלים בע"מ נ' פסגות גליל גולן (28/10/2008)), נדונה השאלה אם קיומם של סניפי בנק בכל הארץ היא בגדר ידיעה שיפוטית. בית המשפט העליון קבע כי הידיעה השיפוטית משתרעת בעיקרה על שלוש קטיגוריות של עניינים: ראשית, עובדות ברורות הידועות לכל אדם סביר גם ללא עיון במקורות כלשהם ; שנית, עובדות הניתנות לבירור ולקביעה מדוייקת על-ידי היזקקות מהירה ונוחה אל מקורות אשר אינם שנויים במחלוקת; ושלישית, עניינים הכלולים במסגרת הדין.

51.           מן הכלל אל הפרט -  
אף אם בשנים האחרונות, גברה המודעות לכך שנגיף ה- HIV איננו עובר במגע או באוויר, אלא רק בהעברת נוזלי גוף, וכי אין להתנכר לחולי איידס ולימנע מכל מגע עימם, הרי שלטעמי, אין לדרוש מעובדי חברה קדישא סבירה, אליהם מגיעה גופת נפטר המסומנת כמסוכנת לזיהום, לטרוח ולברר את טיב המחלה ממנה נפטר המנוח, את דרכי ההדבקה, את כללי הזהירות הנדרשים מהם ואת דרכי הטיפול בכל מחלה ומחלה.

52.           במאמר מוסגר יצויין, כי גם נייר העמדה של משרד הבריאות, המאבחן בין מחלה המדבקת בדרך האוויר ובכל מגע, לבין מחלה המדבקת רק בדרכי המין או הדם, אינו מציין כיצד יעבור המידע לגבי סיווגה של הסכנה לידי החברה הקדישא.       
ייתכן כי על משרדי הבריאות והדתות, להנחות את בתי החולים וגורמי הרפואה, לציין על גבי גופות הנפטרים באופן ברור, אם מדובר ב"מקרה של מחלה מדבקת בדרך האוויר או כל מגע עם הנפטר והפרשותיו", או שמדובר "במקרה של מחלה מדבקת המועברת בדרכי המין או הדם", בהתאם לאבחנה שבנייר העמדה. עניין זה הוא עניין לעתיד לבוא, על מנת לפתור בעיות מעין אלה במקרים עתידיים.

53.           אין מחלוקת כי בענייננו, לא פירט בית החולים בכתב ובאופן ברור את טיב של המחלה. התובעת ייחדה תביעתה להתנהלות הנתבעת, ולא תבעה את גורמי הרפואה. הגורמים הרפואיים, הם אלה שהצמידו לגופת המנוחה את מדבקת האזהרה. מדבקת האזהרה מפני הידבקות, היא שהביאה להתנהלות הנתבעת, החברה הקדישא, כפי שהתנהלה בעניין.

54.           ואלה הנסיבות שהביאו את הנתבעת להימנע מביצוע זיהוי וטהרה כמקובל:

                         א.       לידי הנתבעת הגיעה גופת המנוחה, כאשר הוא סגורה בעטיפה אטומה, בצירוף מדבקת אזהרה מיוחדת מפני סכנת הדבקה.

                         ב.       בין אם נהג האמבולנס אמר למנהל הנתבעת כי מדובר בנפטרת חולת איידס, ובין אם לא אמר זאת, הרי שלא מדובר במקור מוסמך.

                          ג.        מטרתן של המדבקה והעטיפה, הוא להזהיר את הבאים במגע עם הגופה מפני חשש להדבקות.

                         ד.       נייר העמדה של משרד הבריאות הוצא שנתיים לאחר מכן. לא הוכח כי היו נהלים, נוהג או כללים ברורים, המקובלים בחברות קדישא, לעניין הטיפול הסביר בנפטרים לגביהם קיימת סכנת הדבקות. מנהל הנתבעת העיד, ועדותו לא נסתרה, כי בכל חברות הקדישא נוהגים כפי שהנתבעת נהגה בענייננו.

55.           כיצד היתה איפוא הנתבעת אמורה לנהוג בגופה שהגיעה אליה בנסיבות האמורות?     
סבירות התנהגותו של המזיק נבחנת לעולם על-פי הנתונים הקיימים בעת ההתרחשות, ולא בראייה שלאחר מעשה (ע"א 3580/06 חגי יוסף נ' מדינת ישראל, (21/03/2011) פסקה 81 לפסה"ד).        
בעניין אופנברג (ע"א 9313/08 רות אופנברג ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב - יפו (07/09/2011)), מדובר היה בפרשנות שנתנו גורמי התכנון, שבדיעבד נתבררה כפרשנות שגויה. בית המשפט העליון חזר על ההלכה לפיה לא כל החלטה שגויה של רשות המפעילה שיקול דעת מקצועי, הינה החלטה העולה כדי התרשלות. ההכרעה במישור המינהלי, יכולה אמנם להוות אמת מידה לסבירות ההחלטה, אולם היא אינה יכולה להיות הפרמטר היחידי, שכן את סבירות ההתנהגות יש לבחון בעת התרחשותה, על פי הידוע באותה עת ולא ב"חכמה שבדיעבד". בעניין אופנברג, במועד קבלת ההחלטה, לא היתה הנחיה ברורה בדבר פרשנותה של תקנה מסויימת. במצב זה, מצא בית המשפט שקביעה לפיה החלטת הוועדה המחוזית באותו מועד חרגה ממתחם הסבירות - לא תהיה נכונה (שם, פסקה 42 לפסה"ד).

56.           בענייננו, אין מחלוקת כי במועד הרלוונטי, טרם ניתנה הנחיית משרד הבריאות לעניין הטיפול טרם הקבורה בחולים במחלות מדבקות.      
בהעדר נהלים ארציים, לא ניתן לדרוש דווקא מחברה קדישא מקומית בעיירת שדה, לקבוע נהלים ברורים למקרים מעין אלה.      
אין מקום לבחינה בדיעבד, לנוכח נהלים שהוצאו לאחר האירוע. על בית המשפט לבחון, כיצד היתה נוהגת חברת קדישא סבירה, במקרה של קבלת גופה עטופה עם מדבקה עם הכיתוב "סכנה מחלה מדבקת", ללא נוהל לטיפול בעניין.

57.           לדעתי, ללא נהלים מנחים ולפי המידע שהיה בידי הנוגעים בדבר, הופעל שיקול דעת סביר בבחירה שלא לערוך טהרה או זיהוי ע"י עובדי הנתבעת, במטרה לשמור על בריאותם.

58.           ההלכה הפסוקה הכירה בערך של כבוד המת. הליכי זיהוי וטהרה מקובלים, הם חלק מאותו כבוד אחרון שיש להעניק לנפטר ולבני משפחתו. עם זאת, כמתואר לעיל, ראוי לאזן ערכים אלה מול ערכים אחרים. עם כל החשיבות שבהליכי זיהוי וטהרה, הרי שגם לפי ההלכה היהודית, וגם לפי דיני הרשלנות הכלליים, הליכים חשובים אלה אינם מצדיקים סיכון שלומם ובריאותם של עובדי החברה קדישא.

59.           אכן, ניתן היה לברר את טיב המחלה בה חלתה המנוחה, וניתן היה לבדוק את סכנת הזיהום ולבצע טהרה באמצעי מיגון.
עם זאת, עבודתם של עובדי הנתבעת נעשתה בלחץ זמנים, כאשר גופת המנוחה הגיעה לידי הנתבעת שעות ספורות לפני הלוויה (שהוקדמה לבקשת המשפחה לשעת צהרים). בלחץ הזמנים שנוצר, ובהעדר מידע ברור ומיומן לגבי טיב המחלה ממנה סבלה המנוחה, ומידת הזהירות שיש לנקוט נוכח החשש להדבקות במחלה ספציפית זו - לא ניתן לדרוש מעובדי הנתבעת לבדוק כל זאת.

60.           אני קובע איפוא, כי בהעדר נהלים ברורים באותה עת, אין לדרוש מעובדי החברה קדישא לבדוק את טיב הסכנה, ולקבוע אם ניתן לבצע הליכי טהרה ובאיזה אופן.        
נוכח האמור לעיל, אני קובע כי אין פגם באי ביצוע הליכי טהרה כמקובל.

61.           למרות קביעתי, כי לא נפל פגם בעצם אי ביצוע הליכי טהרה מקובלים ע"י עובדי הנתבעת, יש לבחון אם התנהלותה הכללית של הנתבעת כלפי משפחת המנוחה היתה התנהלות סבירה וראויה.    

62.           זיהוי  
כפי שקבעתי לעיל, הנתבעת לא אפשרה למשפחת המנוחה זיהוי של המנוחה.
זיהוי איננו רק עניין פרוצדוראלי, מדובר בפגישה אחרונה של בן משפחה קרוב עם גופת הנפטר, על מנת לזהותה בטרם הקבורה ולהפרד ממנה.
ראשית, הובטח להעד, אחי התובעת, כי יזומן לזהות את המנוחה, אולם הוא לא זומן לשם כך. שנית, עובר לפני תחילת הלוויה, כאשר ביקשו העדים אסמרה וסמאין, לבקשת האם התובעת, להכנס לחדר הטהרה, לזהות את הגופה ולהפרד מהמנוחה, הם נדחפו החוצה, מבלי לאפשר להם לזהות את המנוחה.    
אף אם מדובר בנפטרת שקיימת לגביה סכנת הדבקות, אין הדבר מצדיק התנהלות כזו, ברגעים קשים אלה.

63.           קבעתי כאמור לעיל, שעובדי החברה קדישא סברו כי מדובר במחלה מדבקת, ולכן לא בוצעו זיהוי וטהרה כמקובל. יחד עם זאת, לא עלה בידי הנתבעת להסביר מדוע זיהוי ע"י בני משפחה עלול לסכן את עובדי הנתבעת.

64.           מנהל הנתבעת מנהל הנתבעת אישר, כי במקרה אחר בו הגיעה גופת נפטר עם מדבקה דומה, הוא הציע למשפחה לערוך את הזיהוי בעצמם, ללא נוכחות עובדי הנתבעת (ע' 26 ש' 12-13 לפרו'). אם עובדי החברה קדישא לא רצו לסכן את עצמם, הם יכולים היו להסביר את הדבר למשפחה, ולצאת מן החדר בעת הזיהוי והפרידה ע"י בני המשפחה. קשה לקבל התנהגות בוטה כזו של מניעה ממשפחת המנוח לערוך זיהוי אחרון למנוחה טרם קבורתה.   

65.           הידברות       
מדובר במצב רגיש. הנתבעת מספקת את שירותי הקבורה לתושבי קרית מלאכי. לידי הנתבעת הגיעה גופת המנוחה, כשעל גבי העטיפה אזהרה ברורה מפני סכנת הדבקות. בנסיבות אלה, הוחלט בדין כי אין מקום לביצוע טהרה כמקובל. השאלה אם לא ראוי היה, במצב רגיש כזה, לבוא בדברים עם המשפחה, להסביר את המצב ולהגיע להבנות.

66.           כפי שהעיד אחי התובעת העד מהרט העד, ניתן היה להסביר את המצב למשפחת המנוחה, להבהיר כי מחמת מחלת המנוחה, חוששים עובדי החברה קדישא לערוך למנוחה טהרה כמקובל. במצב כזה, הוא היה מתייעץ עם המשפחה, וייתכן שהמשפחה היתה מבצעת את הטהרה בעצמה.

67.           כמתואר לעיל, העד מנהל הנתבעת עצמו העיד, כי במקרה אחר שארע לאחר האירוע נשוא התביעה, הגיעה לידיו גופת נפטר עם מדבקה דומה, הוא הסביר למשפחה שיש זיהום והוא לא יפתח את הכיסוי, אולם אם הם רוצים לקחת אחריות על עצמם הם יכולים להיכנס ולזהות חרף הזיהום.

68.           מנהל הנתבעת, מנהל הנתבעת, נשאל אם אמר למשפחה כי לא בוצעה טהרה כמקובל, בגלל סכנת הזיהום, והשיב כי לא אמר זאת למשפחה, כיוון שאי ביצוע הטהרה הוא על פי ההלכה היהודית, ופירוט הדבר בפני משפחת המנוח עלול לפגוע במשפחה.       
אינני מקבל טיעון זה. המשפחה מודעת מטבע הדברים למחלת המנוח, ואין כל פגיעה במתן הסבר נאות למשפחה, באשר לנסיבות המונעות ביצוע טהרה כמקובל.

69.           לא היתה כל עילה שלא לספר את הדבר למשפחה, כשם שלא היתה עילה למנוע מאסמרה וסמאין להיכנס לחדר הטהרה טרם הלוויה, לזהות ולהיפרד מהגופה.
נראה שהנתבעת נמנעה מלהדבר עם משפחת המנוחה, תוך מתן הסבר מקיף לבעיה, מתוך כוונה להסתיר את השוני בטיפול בגופת המנוחה, כדי להימנע מוויכוחים או שאלות בעניין.

70.           ב"כ הנתבעת נשאל על התנהלות זו בעת הסיכומים, והשיב בהגינות: "לעניין שיתוף המשפחה, הודעה והתייעצות – אז כמו בכל מקרה בכל גוף, המפיק לקחים לעתיד, הנתבעת גם היא הפיקה לקחים במקרה זה, וכיום היא פועלת על בסיס לקחים אלה..." (ע' 38 ש' 22-23 לפרו').

 

פגיעה באוטונומיה

71.           הלכת דעקה (ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, (29/08/1999)), שינתה עמודי יסוד בדיני הנזיקין. אף שנקבע כי לא היתה כל רשלנות בעצם הטיפול הרפואי שקיבלה התובעת, נקבעה עילה חלופית של "פגיעה באוטונומיה". נפסק שאם לחולה יש זכות לבחור אם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, חובה לקבוע כי יש "מחיר" לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו מבלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על ידו.

72.           שיקולים אלה, אשר הובילו בעניין דעקה להכרה בפגיעה באוטונומיה, למתן הגנה לזכות זו ולפסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של הגוף, יפים וישימים גם באותם המקרים שבהם נפגעת האוטונומיה של הניזוק בהיבטים מרכזיים אחרים של חייו, כתוצאה משלילת חופש הבחירה שלו.

73.           בתביעה שעסקה בסיליקון בחלב, נקבע כי ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה אינה מצטמצמת למקרים של רשלנות רפואית או לפגיעה באוטונומיה של הגוף בלבד. העקרונות שביסוד ההכרה בראש נזק זה והזכות החוקתית שעליהן נועדה הכרה זו להגן, מצדיקים במקרים מתאימים מתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהתקיים עוולות אחרות כגון העוולה הצרכנית (ע"א 10085/08 תנובה-מרכז שיתופי נ' עזבון תופיק ראבי (4.12.11)).

74.           בעניין אוכל לתינוקות שהכיל קדמיום, נקבע כי עצם צריכת המוצר מהווה פגיעה באוטונומיה של הצרכן, אולם בהעדר קיומו של נזק המתבטא בתחושות שליליות, פגיעה זו לא תצמיח זכות לפיצויים. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ניתן בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק. ניתן להניח כי אדם שנפגעה האוטונומיה שלו, חש רגשות של כעס, תסכול ועלבון, אולם אין מדובר בחזקה חלוטה, ומקום בו נותר התובע שווה נפש ואדיש לכך, לא תקום לו זכות לפיצוי בגין ראש נזק זה (ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (12/03/2014) פסקאות 23-25 לפסק הדין).

75.           ובעניין הקרוב יותר לענייננו - בפרשת בן צבי (ע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס, (07/07/2011)), נדונה הסוגיה של ניתוח לאחר המוות ללא יידוע המשפחה. נפסק שאם התביעה היא לנזק בגין פגיעה באוטונומיה, אין צורך כי המטופל יוכיח שהיה מסרב לטיפול אילו היה מקבל את מלוא המידע הרלוונטי לגביו, ואף אין צורך להראות כי נגרם למטופל נזק גופני. ביצוע נתיחה ללא הסכמת בני המשפחה, לכשעצמו, עולה כדי תחושת פגיעה בגופו של הנפטר ובכבוד המת. פגיעה זו, שהיא פגיעה בכבוד האדם, היא פגיעה קשה ומשמעותית. הפגיעה הכרוכה בעריכת נתיחה שלאחר המוות, מבלי שניתן לבני המשפחה המידע הדרוש כדי לקבל החלטה מודעת, עוברת סף קריטי שלאחריו הפגיעה באוטונומיה מוכרת כראש נזק עצמאי, כמו פגיעה באוטונומיה הכרוכה בטיפול רפואי שנערך ללא הסכמה מדעת.      
אף שהפגיעה היתה למעשה במנוח ולא בבני משפחתו, ישנם שיקולים ייחודיים הפועלים ביחס לזכויותיהם של החיים בקשר עם "כבוד המת" של יקירם, המצדיקים הכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, גם במקרה שבו האוטונומיה הנפגעת היא זו של קרובי המנוח, ביחס לאופן הטיפול בגופתו.      
מאחר שהזכות לכבוד אינה נעלמת עם מותו של אדם, מאחר שהיא פורשה בפסיקה ככוללת גם את זכותם של בני משפחתו, ומאחר שבעת היווצרות הפגיעה בכבוד המת אין הנפטר כשיר עוד לשאת בזכויות ובחובות - מקנה הפגיעה באוטונומיה של בני המשפחה, כשהיא בקשר עם ביצוע נתיחה בגופו של המנוח ועם הפגיעה הנלווית בכבוד המת, זכות תביעה לבני המשפחה (שם, פסקאות 25-34 לפסה"ד).      

76.           מן הכלל אל הפרט – האם פגעה הנתבעת באוטונומיה של התובעת?        
באותה עת, כאשר לא היתה הנחיה לגבי ביצוע טהרה במאובן לגבי סכנת זיהום שונות, וכאשר הגיעה הגופה זמן קצר לפני מועד הלוויה שהוקדם - היה צידוק מלא לנתבעת שלא לבצע טהרה כמקובל וכנהוג למנוחה.   
עם זאת, כפי שקבעתי לעיל, חטאה הנתבעת בכך שלא שיתפה את המשפחה בהחלטה, שלא אפשרה למשפחה לערוך זיהוי (ללא נוכחות עובדי הנתבעת), ובכך שכל ההחלטות בעניין הטיפול בגופת המנוחה, נתקבלו במחשכים, ללא הוועצות ויידוע הנוגעים בדבר, הם משפחת המנוחה, בהם גם האם התובעת.

77.           אכן, הנתבעת נתקלה במצב לא פשוט, כאשר בלחץ זמנים הגיעה אליה גופה שעליה סימון ברור של סכנת זיהום והידבקות. מצב כזה, באותן נסיבות, בהעדר הנחיות ברורות, מחייב התנהלות זהירה. ואולם, לא מצאתי כל עילה מדוע שלא לבוא בדברים עם משפחת המנוחה, ליידע את המשפחה בדבר המצב החריג' ולבוא עימה בהדברות באשר לאי ביצוע זיהוי וטהרה כמקובל. במעשיה של הנתבעת, בהעדר יידוע והעדר שיתוף והוועצות עם המשפחה, פגעה הנתבעת באוטונומיה של משפחת המנוחה, ובהם האם התובעת.

78.           סיכומו של דבר        
התובעת איננה זכאית לפיצוי מהנתבעת, בגין הכאב הרב שנגרם מעצם מותה של הבת המנוחה בטרם עת.      
התובעת גם איננה זכאית לפיצוי מהנתבעת, בגין אי ביצוע טהרה כמקובל.       
התובעת זכאית לפיצוי, בגין כך בלבד, שהנתבעת לא יידעה אותה בדבר המצב, לא שטחה בפניה את הנסיבות שמנעו ביצוע טהרה, ולא אפשרה לתובעת, ולבני משפחת המנוחה, לשקול לבצע בעצמם זיהוי וטהרה כמקובל.

 

פסיקה בעניין הנזק

79.           מהו הנזק שיש לפסוק בגין פגיעה זו?  
בית המשפט נתן דעתו לנזק שאיננו נזק ממון במסגרת דיון בסוגיה של פגיעה בתחום המיני. נפסק שהפיצוי בדיני הנזיקין ניתן בעד נזק, לאמור: "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה" (סעיף 2 לפקודת הנזיקין). אחת ההבחנות שהפסיקה נוהגת לפיה, בהתייחס למושג ה"נזק", היא זו שבין נזק של ממון לבין נזק שאינו ממוני. ואולם הבחנה זו אינה חדה, שהרי גם הנזק הלא-ממוני מוערך, בסופו של יום, בממון. 
הנזקים הלא-ממוניים מבטאים פן אפשרי נוסף של הפגיעה בגופו ובנפשו של הניזוק. אכן, מעבר להוצאות הכספיות ולהפסדי שכר, עשוי הניזוק לטעון ולהוכיח, כי הוסבו לו בשל התאונה כאב וסבל, יגון וצער, תסכול, אכזבה, גריעה מן האפשרות לממש את העצמיות והפסד ההנאה מן החיים. כאשר הנזק הוא סבל וכאב ומודעות לאבדן הנאות החיים, יינתן לניזוק פיצוי, שיאפשר לו לרכוש הנאות אחרות, אשר, במידת האפשר, יאזנו את הנזק שנגרם.     
עם זאת, ברור שהפיצוי עבור הנזק הלא-ממוני איננו "פיצוי כנגד קבלות", והוא איננו מתיימר לשים תג-מחיר על שאינו ניתן לתמחור. הוא איננו בא לשפוט את בחירותיו של הניזוק, ואיננו מבקש להעריך מהם בדיוק האמצעים החלופיים שבעלותם צריך הנתבע לשאת (ע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (16/10/2006) פסקאות 12-13 לפסה"ד).

80.           בעניין נטילת דגימות מגופה ללא אישור, ניתנו כמה פסקי דין.  
בפרשת בן צבי שאוזכרה לעיל (ע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס, (07/07/2011)), נדון גובה הפיצוי בגין נתיחת גופה ללא הסכמה מדעת ונטילת דגימות מגופת המנוח ללא היתר. בית המשפט העליון פירט כי הפיצוי אמור לשקף הן את הנזק הבלתי ממוני עקב ביצוע הנתיחה ללא הסכמה מדעת, והן את הגברתו של נזק זה עקב התנהלותם המאוחרת של המשיבים. גרימת נזק ממשי של עוגמת נפש וזעזוע, אינה מאיינת את הנזק הנוסף שנגרם עקב פגיעה באוטונומיה, ומן הראוי כי הפיצויים שייפסקו יביאו לידי ביטוי את שתי הפגיעות האמורות.      
בית המשפט ציין כי מספר אלמנטים תרמו להחמרת הנזק: אי יידוע על נטילת דגימות, יידוע באיחור ובחוסר רגישות, העדר עדכון ראוי שחלק מהדגימות כבר נקבר, וכן השימוש המחקרי שנעשה בדגימות.
בנסיבות אלה, נקבע שיש להגדיל את הפיצוי שנפסק לאלמנה לסך של 300,000 ש"ח, והפיצוי לכל אחת מבנותיו של המנוח אושר כ- 100,000 ש"ח.

81.           בעניין חבותה של חברה קדישא להעדר איתור קברי ילדים ניתנו כמה פסקי דין.
בעניין תורג'מן (רע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' שלום תורג'מן (05/06/2012)), אישר בית המשפט העליון פיצוי בגובה של 150,000 ש"ח, בגין אי-איתור של שני קברי ילדים.
בעניין חכון (ת"א (קריות) 3115-12-12 פליקס חכון נ' המועצה הדתית עכו, (12/02/2015)), מדובר היה בקברים של ילדיו של התובע שלא אותרו. בית המשפט פסק פיצוי כולל של 200,000 ש"ח, בקבעו כי: "מדובר בסוגיה קשה וכואבת, בה נעלמו קברי ילדיו הפעוטים של התובע ז"ל, ובכך למעשה נמנעת מהתובעים האפשרות לפקוד את קברי יקיריהם. אין כל ספק, כי הדבר מסב לתובעים סבל ועוגמת נפש רבה, אשר מטבע הדברים, ישנו קושי לכמתם... ...הפגיעה בכבוד המת סווגה על ידי בתי המשפט כפגיעה בזכות יסוד של בני המשפחה. על פי ההלכה הפסוקה, האינטרס של כבוד המת נהנה מהגנה חוקתית, מכח חוק יסוד כבוד האם וחירותו... ...מטרת קבורת המתים, היא להנציח את זכרם של הנפטרים לעולמים, לאפשר לבני משפחותיהם לפקוד את אתר קבורתם ולהתייחד עם זכרם. לאור היות הנתבעת האחראית הבלעדית על ניהול בית העלמין, מוטלת עליה החובה לדאוג, כי אפשרות זו תינתן לבני המשפחה גם בחלוף שנים ארוכות ממועד הקבורה, ומשנשללה מהתובעים אפשרות זו, הרי שהנתבעת התרשלה כלפיהם רשלנות חמורה... (שם, פסקה 6 לפסה"ד).  
בעניין שוקרון (ת"א (קריות) 21819-09-12 אניטה שוקרון נ' המועצה הדתית עכו, (19/01/2015) נפסק פיצוי של 100,00 ש"ח בגין אי איתור של קבר.

82.           בעניין מ"ש (ת"א (תל-אביב-יפו) 63531/05 מ' ש' ואח' נ' פרופ היס יהודה (31/08/2013), מדובר היה בתביעת הורים בגין השחתת גופת בנם ע"י מכרסמים במכון לרפואה משפטית. בית המשפט הדגיש כי כרסום הגופה פגע בהיבט הבסיסי של שלמות הגופה וכבוד המת, הכולל גם את כבודם של הוריו המתאבלים עליו. צויין כי בפסיקת הפיצוי שומה להביא בחשבון גם את הפגיעה באוטונומיה, התנהלות פטרנליסטית שאינה מעוגנת בדין, או יחס אטום מצד המדינה. בהתחשב בכלל הנתונים נפסקו 75,000 ש"ח לכל אחד מההורים ובס"ה 150,000 ש"ח. בית המשפט דחה את הבקשה לפסוק גם פיצוי עונשי, מאחר שהתנהלות המכון והמדינה לקו בהתרשלויות שבמרכזן מסירת השליטה בלילה לעובדים זוטרים של שני קבלנים שונים והסתלקותה מפיקוח עליהם. אין ספק שהתוצאה קשה , אך אין מדובר בעוולה ובהתנהגות מכוונת, בזדון או באדישות פושעת.

83.           בעניין מיכאלי (ת"ק (ב"ש) 33424-02-12 רוזית דוידיאן מיכאלי נ' חברת קדישא אופקים, (15/06/2012)), נפסק פיצוי בשיעור של 31,900 ש"ח, בגין הפרדה מאולצת בין נשים לגברים ברחבת ההספדים בזמן לווייתו של אביה המנוח של התובעת, איסור על התובעת להספיד את אביה המנוח, ואילוץ הנשים ללכת בסוף מסע הלוויה.

 

84.           מן הכלל אל הפרט    
לא ניתן לתאר או לכמת את הנזק הלא ממוני שנגרם לאם המאבדת את בתה בגיל כה צעיר. מדובר בכאב עמוק שמי ישורנו. עם זאת, הנתבעת איננה אחראית לכאב זה.        
הנתבעת גם איננה אחראית לפיצוי עבור הכאב והסבל שנגרם לתובעת, מעצם אי ביצוע טהרה כנהוג. באותה עת, ובנסיבות שנוצרו, לא ניתן היה לצפות מעובדי הנתבעת לאבחן את טיב המחלה, ולבצע טהרה תוך שימוש באמצעי מיגון, כפי שמורה נייר העמדה של משרד הבריאות.    
הנתבעת חייבת לפצות את התובעת, בגין סירובה לערוך זיהוי למנוחה ע"י בני משפחה, ובגין העובדה שלא שיתפה את התובעת בהחלטה שלא לבצע טהרה.

85.           הנתבעת נמצאת בצומת משמעותי בחיי משפחה של החווה פרידה מבן משפחה קרוב. הנתבעת חייבת לגלות רגישות מיוחדת למצב רגיש זה. הסתרה של נסיבות מיוחדות, אשר מונעות טיפול רגיל ומקובל בגופה, איננה עומדת בקנה אחד עם סטנדרט התנהגות נדרש לחברה קדישא.

86.           התובעת בתצהירה, טענה כי בעת הלוויה לא ידעה כי הגופה לא זוהתה ע"י בני משפחה וכי לא נערכה לה טהרה. רק שבועיים לאחר מכן נודע לה הדבר, וידיעה זו הביאה להלם גדול, עד כדי ספק שהתעורר בליבה, אם הגופה שנקברה היא אכן גופת הבת המנוחה. לטענתה, מאז האירוע היא איננה יכולה לישון בשקט וטרודה במחשבות רעות לגבי הקבורה (ס' 12-15 לתצהיר).

87.           אף שהתביעה הוגשה לפיצוי בסך 300,000 ש"ח, ב"כ התובעת ביקש במהלך הסיכומים, לקבוע את הנזק על פי תחושה, בסדרי גודל של נזק גוף בשיעור של עד 10% נכות (ע' 36 ש' 3-5 לפרו'). הנתבעת טענה, כי יש לדחות את כל הטענות לגבי הנזק שלא הוכחו.

88.           ניתן לראות מהפסיקה שפורטה לעיל, כי גובה הפיצוי קשה למדידה בנושאים אלה. עם כל החומרה שבהתנהלות הנתבעת, במניעת זיהוי ובהעדר יידוע משפחת המנוח לגבי מניעת טהרה, הרי שכל המקרים שפורטו הם קשים וחמורים מהמקרה שלפניי. המקרה הדומה ביותר הוא אולי עניין מיכאלי, בדבר פגיעה בנשים במהלך הלוויה, אם כי שם נוספה גם פגיעה על רקע מין שיש בה חומרה מיוחדת.

89.           מחד גיסא, קבעתי שבעצם אי קיום טהרה כמקובל וכנהוג, לא נפל פגם. מאידך גיסא, קבעתי כי ראוי היה לבוא בדברים עם המשפחה, ליידע את המשפחה בדבר חריגות המקרה והשיקולים המיוחדים שחייבו להמנע מכך. העדר הידברות ראויה עם המשפחה, והעמדה על המצב המיוחד, תוך בחינת אפשרויות חלופיות (כגון ביצוע טהרה באופן עצמאי) - איננו עומד בסטנדרט התנהגות סביר של חברה קדישא.

90.           לאחר שאני בוחן את מידת הרשלנות של הנתבעת, שעיקרה בהעדר שיתוף המשפחה בהחלטה, וגם כשאני מביא בחשבון את העובדה שכאמור בסיכומים, הנתבעת הסיקה לקחים, ונוהגת היום אחרת בעניין זה – נראה לי כי הפיצוי אמור להיות מינורי יחסית, ואני קובע אותו לסך גלובאלי כולל של 30,000 ש"ח. 

91.           הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

92.           בנסיבות העניין, כיוון שמדובר בייצוג ע"י לשכת הסיוע המשפטי, לא יהיה צו להוצאות.

93.           המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

94.           לנוכח ההערות בפסק הדין לגבי נייר העמדה שהוגש מטעם משרד הבריאות - העתק פסק הדין יועבר גם לפרקליטות מחוז הדרום (אזרחי) שהגישה את נייר העמדה.

זכות ערעור בתוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

 

 

ניתן היום,  כ"ח שבט תשע"ו, 07 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.

 

אור אדם, ה