מהו בסיס השכר לפיצוי עיזבון עובד זר?

בית המשפט המחוזי- מרכז דן בשאלה מהו בסיס השכר לפיצוי עיזבון עובד זר?  

לעיון בפסק הדין

מפסק הדין: 

תביעת עזבונו ותלוייו של המנוח, מר מ. ג. ז"ל (להלן- המנוח) אשר נהרג בתאונת דרכים, כמשמעותה בחוק פיצויים לנפגעי תאונת דרכים  התשל"ה  - 1975 (להלן – חוק הפלת"ד) ביום 27.7.14  (להלן – התאונה).

אין מחלוקת בין הצדדים לעניין עצם קרות התאונה, החבות והכיסוי הביטוחי לתאונה. נדרשים אנו, אפוא, לסוגיית הנזק בלבד.

הנדרש לנדון

1.       המנוח, יליד 1.5.75, ואלמנתו, התובעת 1 (להלן – התובעת), ילידת 1988 (חודש הלידה אינו מופיע במסמכיה הרישמיים וראו רשיון השהייה הזמני שצורף כנספח א לתצהירה), הם נוצרים אזרחי אריתריאה, אשר  נישאו באריתריאה ביום 3.9.06 (ראו תעודת נישואין נספח א' לתצהיר התובעת).

לבני הזוג שלושה ילדים קטינים – התובע 4 (להלן – ס.) יליד 24.4.07 מתגורר עם אמה של התובעת באריתריאה, התובעת 2 (להלן- ב.), נולדה בישראל ביום 13.10.12, והתובע 3 (להלן – פ.), נולד בישראל כחודש וחצי אחר מותו של אביו המנוח, ביום 10.9.14. 

הפסד שכר בשנים האבודות

12.     בנדון, כאמור, קיימת זהות בין יורשי המנוח ותלוייו - התובעים 1-4 הם יורשיו על פי צו הירושה שצורף, וכאמור שוכנעתי כי המנוח תמך אף בבנו שנותר באריתריאה ונהג לשלוח אליו ואל הורי התובעת כספי תמיכה מדי חודש (ראו לעניין זה עדות התובעת בסע' 5 ו – 21 לתצהירה וכן עדותה בעמ' עמ' 10 ש' 7-17 לפר'), וממילא כל היורשים הם אף תלויים ולהיפך.

13.     כפי שהובהר לעיל, הרי שכעולה מתלושי השתכרות שהוגשו לעיוני, המנוח השתכר מעבודתו בחברת יינות ביתן וחברת הדלק פז סך כולל בשיעור של כ – 8100 ש"ח לחודש במעוגל. 

התובעת, מאידך, השתכרה סך של כ – 3500  ש"ח לחודש מעבודתה ביינות ביתן. 

הקופה המשותפת של הצדדים עמדה, איפוא על כ- 11,600 ש"ח.

14.     לטענת התובעים המנוח היה אדם חרוץ שעבד שעות נוספות והדעת נותנת כי שכרו היה עולה ברבות הימים, לפיכך הם מבקשים להעמיד את בסיס שכרו של המנוח על 9500 ש"ח לחודש.

מאידך, לטענת הנתבעת נוכח החשש המשמעותי לגירוש המנוח ומשפחתו מהארץ בשל היותם מסתננים לא חוקיים ובשל כך שהם שוהים בארץ על פי רשיון זמני בלבד עד להרחקתם מן הארץ ובהתחשב בכך שרשיון זה אינו כולל הרשאה לעבוד, הרי שיש להעריך את שיעור השתכרותו של המנוח בשיעור מופחת המגלם את החשש שעבודתו הייתה מופסקת והוא היה מורחק מן הארץ.  

זאת ועוד, לטענת הנתבעת, כיוון שהמנוח והתובעת אינם אזרחי ישראל ושהייתם בארץ אינה חוקית, הרי שהדעת נותנת כי הם יגורשו מן הארץ ויאלצו לחזור למקום מושבם באריתריאה או למדינה אחרת באפריקה, לפיכך יש לקצר בשיעור ניכר את פרק הזמן באשר להערכת השתכרות הצדדים בארץ ולאחרי כן יש לחשב את שיעור השתכרותם ע"פ ההשתכרות באריתריאה שהינה נמוכה עשרות מונים מההשתכרות בארץ ומגיעה לסך של כ – 75 $ לחודש.

התובעים טוענים, מאידך, כי הדעת נותנת דווקא כי התובעים היו מקבלים אשרת שהייה בארץ נוכח נסיבות בריחתם מאריתריאה ולחלופין גם אם יגורשו מן הארץ הרי שזה לא יקרה קודם שיגיע הצעיר שבילדיהם לגיל 18, וגם אז, ככל שיגורשו, יש להניח כי היו מוצאים מקלט בארץ מערבית אחרת אשר שיעור ההשתכרות בה לא היה נופל משיעור ההשתכרות בארץ. 

15.     בנדון אני סבור כי יש לקבל בעיקרה את עמדת התובעים. 

כידוע,  מדינת ישראל פועלת בכל הקשור לפליטים המגיעים ארצה, בהתאם לעיקרון "אי-ההחזרה" הקבוע בסעיף 33(1) לאמנה בדבר מעמדם של פליטים (1951) (להלן: "אמנת הפליטים" או "האמנה") ולפיו אין לגרש או להחזיר אדם למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו:

"No Contracting State shall expel or return (“refouler”) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion ,nationality, membership of a particular social group or political opinion."

בהתאם לכך, הוחלט להעניק לכל אזרחי אריתריאה המסתננים לתחומי מדינת ישראל "הגנה זמנית" המונעת הרחקה לארץ מוצאם, מבלי שתיבדק זכאותם הפרטנית למקלט לפי אמנת הפליטים, או להגנה משלימה אחרת (עת"מ (מרכז) 2599-10-12- גרמאי גברגרגוס  נ' משרד הפנים, (2013)).

מאידך, אין להתעלם מכך ש"אי ההרחקה" היא זמנית לכאורה. לעניין זה מצאנו, כדוגמה, את דבריו של כב' הש' אברהם יעקב בעת"מ 13919-02-11 KEBEDOM נ' משרד הפנים (2011) –

"...מדיניות אי ההרחקה - משמעותה הנוספת היא שאין מרחיקים את הזכאים ליהנות ממדיניות זו לארצות מוצאם, בין שנכנסו לישראל כדין ובין שנכנסו שלא כדין. ... מדיניות אי ההרחקה נובעת ממצב זמני השורר באותן ארצות מצוקה. מאחר שמדובר במצב זמני בלבד, ראוי לקבוע תקופה מוגדרת שבמהלכה ייאסר על הנהנים ממדיניות אי ההרחקה לבקש מעמד בישראל מטעם אחר. ההיגיון במצב כזה הוא, כי מצב המצוקה באותן ארצות מצוקה הוא מטבעו זמני וחולף, בסיומו יחויבו ממילא הנהנים ממדיניות אי ההרחקה לשוב למולדתם. התקווה היא שאותו מצב זמני יחלוף תוך פרק זמן שייקבע ויימדד מיום בו יכנס לישראל אדם שנתינותו היא של אחת מאותן ארצות מצוקה"

16.    הן המנוח והן התובעת שהו בארץ מתוקף רשיון ישיבה זמני שניתן להם ע"פ  סע' 2 (א) 5 לחוק הכניסה לישראל התשי"ב – 1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל), ובהתאם לסע' 11 (א) (2)  לחוק הכניסה לישראל שר הפנים רשאי לבטל רשיון ישיבה זה בכל זמן נתון בהתאם לשיקול דעתו. לטענת ב"כ הנתבעת רשיון הישיבה הזמני של המנוח היה עד ליום 30.7.14 ולמעשה הוא הסתיים 3 ימים אחר פטירתו והדעת נותנת כי בסיומו היה מגורש, ולמיצער הנטל להוכיח שלא היה כן מוטל לשכמו. אלא שסבורני כי  הנטל הורם  - עיננו הרואות  – השנה היא שנת 2017, התובעת וילדי בני הזוג עודם פה בישראל ואין איש העוסק בגירושם. כשם שרשיון הישיבה של המנוח אשר הגיע ארצה בשנת 2008 הוארך מעת לעת, בכל פעם לשלושה חודשים – הדעת נותנת כי  בהעדר שינוי נסיבות ונוכח הילדים שנולדו לבני הזוג פה בארץ אף אישור הישיבה הזמני שלו היה מוארך בעתיד כשם שמוארך אישור הישיבה הזמני לתובעת וילדיה מדי שלושה חודשים.

בנדון אני סבור כי צירוף הנסיבות בהן המנוח שהה בארץ החל משנת 2008 והתובעת שוהה בארץ החל משנת 2011, כאשר בארץ נולדו שניים מילדיהם (ב. ופ.), כמו כן היותם של המנוח והתובעת יוצאי אריתריאה המחזיקים באשרת שהייה מסוג 2 (א) 5 לפי חוק הכניסה לארץ 2, אשר, לעת עתה וכפי שהובהר בפסיקה,  המדינה אינה פועלת כנגד מעסיקים המעסיקים אותם (וראו לעניין זה בגץ 6312/10- קו לעובד ואח' נ' הממשלה ואח', (2011)), כל אלו יש בהן להצדיק את חישוב אובדן השכר בשנים האבודות עד להגיעו של המנוח לגיל  67 על בסיס השתכרותו בארץ עובר לתאונה.

זאת ועוד,  הדעת נותנת כי גם אם היה המנוח מגורש בסופו של יום אין זה מן הנמנע כי היה עושה דרכו לארץ אירופאית בה שכרו לא היה נופל מהשכר בארץ, שכן דומה כי חזרתם של התובעים לאריתריאה, למיצער לעת הנראית לעין, אינה "באה בחשבון".  מכל מקום, מתוך התחשבות אף בחשש הגירוש של המנוח מהארץ, הרי שלצורך תחשיב הנזק אפחית במידת מה מהפיצוי הכולל המגיע לתובעים בכך שלא אחשב את רכיב הפנסיה המגיע לכאורה למנוח, וכן בכך שלא אוסיף הפרשי הצמדה וריבית לשכרו  ואף בכך שלא אגדיל את בסיס שכרו של המנוח בעתיד וזאת על אף שנראה כי עסקינן במנוח חרוץ ויעיל אשר אפשר והיה יכול עוד להשיא השתכרותו. אני סבור כי בהפחתה הנזכרת יש בכדי לגלם אף את החשש האפשרי לגירושם של הצדדים מהארץ וסיכויי היקלטותם לעבודה במדינות אחרות. 

17.    דומה כי שיקולים דומים עמדו גם לפני בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין  תא (חיפה) 13596-01-13- עבדוליי סוארה נ' חברת מפעלי מיחזור שרונים בעמ, (2015)  (להלן – עניין סוארה) אשר עסק באזרח חוף השנהב שהיה בעל אשרת שהייה זמנית בארץ, בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין בהן התובע השתכר כ – 8000 ש"ח, בדומה למנוח בעניין דנן, ראוי לקבוע את בסיס שכרו לעתיד ע"פ השתכרותו בפועל עובר לתאונה למרות חשש הגירוש המרחף מעליו, ובלשונו -

"אכן, התובע עבד בישראל כדין לפי אשרה זמנית שהתחדשה מעת לעת, אך אין לדעת מה יהיה גורלו בשנים הבאות, ואם יחזור לחוף השנהב או לארץ אחרת. כל שיקול שלפיו הוא היה צפוי לעבור לארץ אחרת ולהשתכר סכומים נמוכים יותר מאשר בישראל, מתקזז כנגד העובדה שלמרות כשרונותיו של התובע, הוא עבד בשכר הנמוך מהשכר הממוצע במשק. על כן, לצורך החישוב, יעמוד שכרו של התובע על השכר שהשתכר ערב התאונה"

ודוק, התובע בעניין סוארה היה צעיר  בן 22 בעת פגיעתו כך שנותרו לו שנות עבודה רבות יותר מהמנוח, אשר נהרג בתאונה בהיותו כבן 39, ועל אף שכך בית המשפט לא מצא להפחית בבסיס השתכרותו למרות אפשרות גירושו מן הארץ. הדברים אינם דומים לנסיבות שהיו, כדוגמה, בת"א תא (תל-אביב-יפו) 21314-09-10- טספמרים טספיי נ' דניאל ליבשיץ ואח', (2012) (להלן – עניין טספיי) שם מצא בית המשפט להגביל את פרק הזמן הצפוי לשהיית הנפגע בארץ נוכח העובדה שמקום מגורי משפחתו הגרעינית (אישה וילדים, הורים ומרבית אחיו) היה באריתריאה, שליטתו בשפה הטיגרינית בלבד והיעדר השכלה או מומחיות במקצוע מסוים. בנדון, עסקינן במנוח שחי עם משפחתו – אשתו וילדיו בארץ, ילדיו אף נולדו בארץ ומטבע הדברים לומדים במוסדות לימוד בארץ, הן המנוח והן אשתו התאקלמו ומצאו מקום עבודה יציבים וקבועים ונראה כי המנוח אף היה עובד יעיל וחרוץ אשר עלה בידו לעבוד בכמה מקומות עבודה במקביל, ואם כן הדעת נותנת כי שהותו בארץ הייתה ארוכה (עוד יהיה ראוי לציין כי בערעור שהוגש על פסק הדין הנזכר בעניין טספיי הגדיל בית משפט של הערעור את שיעור הנזק שנפסק לתובע בשיעור משמעותי, וראו – ע"א (ת"א) 14935-07-12טספיי נ. ליבשיץ ואח' (2015)).

אכן הערכת הפיצוי לעתיד בוודאי בהתייחס למצבם של פליטי אריתריאה רב בה הנסתר על הגלוי נוכח עתידם הלוט  בערפל ולעניין זה יפים דבריו של כב' הש' חשין בעניין ע"א 2061/90מרצלו נ' מ"י (1993)  -

 "אכן בחישוב פיצויים בגין הפסד כושר השתכרות לימים יבואו, נדמה אנו בעיננו כמו היינו מהלכים בארץ הפלאות של עליסה, ארץ בה ניחושים והשערות הן עובדות, ותקוות ומשאלות לב הן מציאות. הנטל עלינו לגלות את צפונות עתיד- עתיד שיהיה ועתיד שלא יהיה - ואנו לא נביאים".

ומתוך שכך מצאו בתי המשפט, לא פעם, לקבוע פיצוי גלובלי ברכיב אובדן ההשתכרות או התמיכה העתידיים של מסתננים וזאת נוכח הערפל באשר לעתידתם בארץ וחשש הגירוש העומד לפיתחם ובאשר לאפשרויות השתכרותם לאחר גירוש ככל שיבוצע (וראו, כדוגמה,  ת.א 61251-12-13מ.ה נ. קרנית (2016) – ודוק, באותו עניין עסקינן בתובע רווק אשר נפגע כשבוע בלבד אחר שהגיע לישראל).

אלא שבנדון אני סבור, כאמור, כי נוכח סיכויי הגירוש שאינם נראים משמעותיים, למיצער לעת הקרובה או עד שיבגירו הקטינים, ראוי לערוך תחשיב אריתמטי באשר לאובדן ההשתכרות או התמיכה העתידיים הצפויים עד לגיל 67 ובצד זה להפחית מהתחשיב סך מסוים, המגלם את החשש לגירושם מהארץ בצד האפשרות שימצאו מקומות עבודה חלופיים בארץ מערבית. כאמור, אני סבור כי התעלמות מרכיב הפסדי הפנסיה וכן אי הוספת הפרשי ההצמדה והריבית להשתכרויות הצדדים ואי הרחבת בסיס השכר בעתיד, יש בה, מחד, לגלם את האמור, ולהעמיד תחשיב ברור ומובן שנימוקו בצידו, מאידך.